En fecha 15 de Diciembre de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, recibió demanda de REVISION DE REVISIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por los Abogados ANDREINA FUENTES MAZZEY y VICTOR ALFARO MARQUEZ, en representación de la madre, ciudadana GISSELLE REYES CASTRO, en contra del padre ciudadano FERNANDO CHAMULA. En el libelo de la demanda, la actora manifestó lo siguiente:
“Nosotros Andreina Fuentes Mazzey y Víctor Alfaro Márquez… actuando con el carácter de co-apoderados judiciales de (…) madre y guardadora de la niña (…) con la venía de rigor ocurrimos ante usted para exponer: (…) Señor juez, a los fines de solicitar la revisión del régimen de convivencia familiar previsto en la decisión dictada por la Sala de Apelaciones Accidental Nº 1 de la Corte Superior de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 14 de Agosto de 2006, pasamos a indicar los siguientes hechos: La señora (…) desde hace diez (10) meses aproximadamente por razones de trabajo ha tenido que mudarse a esta ciudad en la isla de Margarita, Estado Nueva Esparta… por lo que necesariamente la niña “Cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” tiene como su domicilio la misma ciudad que su madre por ser la guardadora (…) Esta situación no permite cumplir bajo ninguna circunstancia los parámetros señalados en la decisión …pues esta prevé única y exclusivamente un régimen de convivencia familiar en la ciudad de Caracas. Ahora bien, a los efectos de que la niña “Cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” y su padre mantengan el contacto paterno filial es necesario tener en cuenta las actividades tanto principales como complementarias de la niña para su formación (…) Por otro lado… si bien es cierto, que el contacto padre e hijo es un derecho irrenunciable para ambos, NO ES MENOS CIERTO que éste debe limitarse cuando se encuentre en peligro razonable la vida, la salud o la integridad personal del hijo… Es por ello, que insiste esta representación, en hacer valer el temor fundado de la madre expresado a viva voz en la Sala 1 de Protección… pues ella señaló que entre las actividades que generan ingresos del señor Chamula, se encuentran (…) Este hecho constituye una amenaza de violación a la integridad física de la niña, razón por la cual solicitamos que en la revisión de este nuevo régimen de convivencia familiar se establezca que el mismo deberá ser supervisado y se realice en la inmediaciones del nuevo hogar de la niña, sin que se le permita que pernocte con la niña (…)Por todas las consideraciones tanto de hecho como de derecho expuesta, solicitamos en nombre de nuestra patrocinada… y en aras de su interés superior, lo siguiente: Revisión y en consecuencia la revocación del régimen de convivencia familiar establecido en la decisión dictada por la Corte Superior de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 14 de Agosto de 2006, en virtud de la situación fáctica actual pues nuestra patrocinada cambio de domicilio y en consecuencia el de la niña (…) La supervisión del régimen de convivencia familiar por estar expuesta la integridad de la niña (…) se oficie al Ministerio Público a los fines de que este inicie la investigación pertinente…”
El conocimiento de la presente causa le correspondió al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, siendo que en fecha 12 de Enero de 2009 se dictó auto mediante el cual se admitió, ejerciéndose despacho saneador y se ordenó la notificación de la demandante a los fines que consignara acta de nacimiento de la niña de autos. En fecha 20 de Enero de 2009 se ordenó la notificación de la parte demandada conforme a lo establecido en el Artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNNA en lo sucesivo), para lo cual se ordenó librar exhorto al Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, así como también se ordenó la notificación de la Representación Fiscal del Ministerio Público.
En fecha 06 de Abril de 2009, la Secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, dejo constancia que la notificación de la parte demandada, se efectuó en los términos indicados en la misma.
En fecha 08 de Junio de 2009, tuvo lugar la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de la parte actora, asistida legalmente, así como de la incomparecencia de la parte demandada. En la misma fecha se dio por concluida la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar.
En fechas 16 y 22 de Junio de 2009 la parte actora presentó sus escritos de promoción de pruebas. En fecha 28 de Julio de 2009 la parte demandada presentó su escrito de promoción de pruebas. En fecha 05 de Agosto de 2009 se dictó auto en el cual se aclaró que el lapso establecido para la consignación de los escritos de prueba y contestación, respectivamente, había concluido en fecha 26/06/2009.
En fecha 11 de Agosto de 2009, tuvo lugar la celebración de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, así como de la comparecencia de la parte demandada, ambos asistidos legalmente, cediéndole la palabra a cada uno, luego se analizaron los elementos probatorios que constaban en autos, y se ordenó la elaboración de un informe por parte del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial. De igual forma, en ese mismo acto se dejó constancia que no se le garantizó a la niña de autos, su derecho a opinar y ser oída conforme al Artículo 80 de la ley orgánica in comento en virtud de encontrase fuera de la jurisdicción, y se prolongó la fase de sustanciación, para la fecha 13/08/2009.
En fecha 13 de Agosto de 2009 oportunidad pautada para que tuviere lugar la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se constató la presencia de la apoderada judicial de la parte actora, de la comparecencia de la parte demandada, asistido legalmente, así como también se constató la presencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público y de la Psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial. Seguidamente, se le concedió la palabra a la apoderada judicial de la parte actora, quien solicitó nueva oportunidad para la celebración de la audiencia en virtud de que su representada y la niña no pudieron asistir por las razones alegadas, consignando constancias de actividades laborales en las que participaría la madre, indicando también que la misma estaría dispuesta a establecer un Régimen Provisional previo acuerdo con el padre a cumplirse en esta jurisdicción, luego, se le concedió la palabra a la abogada asistente del demandado, quien expuso sus alegatos en contra de lo expuesto por su contraparte, requiriendo a este Despacho se habilitara el tiempo necesario a los fines que se cumpliera lo establecido en la sentencia; Seguidamente, se le cedió la palabra al Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público, quien requirió al Tribunal fuera valorada la conducta procesal desplegada por la madre, por su falta de cooperación para lograr la finalidad del proceso, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 482 de la Ley especial. De igual forma, en ese mismo acto se dejó constancia que no se le garantizó a la niña de autos, su derecho a opinar y ser oída conforme al Artículo 80 de la ley orgánica in comento, y se prolongó la fase de sustanciación, para la fecha 18/09/2009.
En fecha 18 de Septiembre de 2009 oportunidad pautada para que tuviere lugar la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se constató la presencia de los apoderados judiciales de la parte actora, de la comparecencia de la parte demandada, asistido legalmente, así como también se constató la presencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público y de la Psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial. De igual forma, en ese mismo acto se le garantizó a la niña de autos, su derecho a opinar y ser oída conforme al Artículo 80 de la ley orgánica in comento, luego, se fijó un Régimen de Convivencia Familiar supervisado por la Trabajadora Social adscrita a este Circuito Judicial. En fecha 21 de Septiembre de 2009, el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección, consignó Acta levantada en el presente procedimiento.
En fecha 06 de Octubre de 2009 se decretó Medida de Prohibición de salida del estado de la niña de autos y el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección, consignó Acta levantada en el presente procedimiento.
En fecha 19 de Octubre de 2009, el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección, consignó Informe Parcial y Acta levantada en el presente procedimiento, así como también tuvo lugar la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se constató la presencia de los apoderados judiciales de la parte actora, de la comparecencia de la parte demandada, asistido legalmente, así como también se constató la presencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente, se analizaron los elementos probatorios que constaban en autos y vistas las sugerencias realizadas por la Psicóloga adscrita a este Circuito Judicial, se ordenó prolongar la fase de sustanciación, con la finalidad que cursara en autos las resultas de las evaluaciones sugeridas.
En fecha 22 de Octubre de 2009, tuvo lugar la oportunidad fijada par a la celebración de la Audiencia de Oposición a la Medida dictada en fecha 06/10/2009. Seguidamente, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada, asistido legalmente, así como también se constató la presencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público, de igual forma se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora. En ese mismo acto se sustituyó la Medida de Prohibición de Salida del estado de la niña de autos por Medida de Prohibición de Salida del país. En fecha 23, 29 y 30 de Octubre de 2009, el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección, consignó Acta levantada en el presente procedimiento.
En fecha 09 de Diciembre de 2009, el apoderado judicial de la parte actora apeló la oposición de la Medida Cautelar plasmada en Acta de fecha 22/10/2009. En fecha 16 de Diciembre de 2009, se dictó auto en el cual se acordó oír en un solo efecto la apelación interpuesta y se instó a la parte actora a sustentar dicha apelación. En fecha 13 de Enero de 2010 se dictó auto en el cual se ordenó oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, a los fines de que se aperturara el respectivo cuaderno separado de Recurso de Apelación, al cual se le asigno el Nº OP02-R-2010-000004.
En fecha 15 de Enero de 2010, se levantó acta en la cual se Inhibió de conocer la presente causa la Jueza Superior de este Circuito Judicial, ordenándose la apertura del respectivo cuaderno separado de Inhibición el cual quedó signado bajo el Nº OC02-X-2010-000001.
En fecha 05 de Febrero de 2010, se recibió Recusación en contra de la Dra. Josefina González, Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, ordenándose la apertura del respectivo Cuaderno de Recusación signado bajo el Nº OH04-X-2010-000002.
En fecha 12 de Abril de 2010, se recibió del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Informe Técnico Integral.
En fecha 15 de Julio de 2010 se dictó auto en el cual la Jueza Accidental designada para conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó la notificación de las partes, luego, vencido el abocamiento se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación.
En fecha 06 de Octubre de 2010 se dictó sentencia mediante la cual se declaró con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, ordenándose levantar la medida de prohibición de salida del país y del estado Nueva Esparta de la niña de autos. En fecha 20 de Septiembre de 2010 se declaró con lugar la Inhibición propuesta por la Jueza Superior de este Circuito Judicial. En fecha 29 de Septiembre de 2010 se dictó sentencia en la cual se declaró sin lugar la recusación interpuesta en contra de la Dra. Josefina González, Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección.
En fecha 11 de Noviembre de 2010 la Jueza Temporal del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a las partes intervinientes, luego, vencido el lapso de abocamiento se fijó oportunidad para la celebración de la Prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar.
En fecha 25 de Enero de 2011, oportunidad pautada para que tuviere lugar la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se constató la presencia de la apoderada judicial de la parte actora, de la comparecencia de la parte demandada, asistido legalmente, así como también se constató la presencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público y de la Licenciada Maria Teresa Tovar, y por cuanto no se requería de la materialización de ningún otro elemento probatorio, se dio por concluida la fase de sustanciación y se ordeno la remisión del mismo al Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial de Protección.
En fecha 31 de Enero de 2011, se levantó acta en la cual se Inhibió de conocer la presente causa la ciudadana Jueza de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, ordenándose la apertura del respectivo cuaderno separado de Inhibición el cual quedó signado bajo el Nº OH05-X-2011-000001. En fecha 29 Marzo de 2012 se declaró con lugar la Inhibición propuesta por la Jueza de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.
En fecha 18 de Abril de 2012, la Jueza Suplente del Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, se abocó al conocimiento de la presente causa ordenó notificar a las partes intervinientes, luego, vencido el lapso de abocamiento se fijó para el día 29/06/2012, la oportunidad para celebrar la audiencia oral, publica y contradictoria de juicio en la presente causa.
En fecha 26 de Junio de 2012 el abogado Juan Ruby consignó constancia de estudios de la niña indicando que la misma se encontraba domiciliada en la ciudad de Caracas razón por la cual no asistiría a la audiencia fijada. Seguidamente en fecha 28 de Junio de 2012 el abogado Gilberto Dos Santos Goncalves en su carácter de apoderado judicial de Fernando Chamula indicó al tribunal que su representado no se encontraba en el país y que residía temporalmente en la Ciudad de Florencia, Italia; viajando al país una vez al mes; por lo que tampoco podría comparecer a la audiencia y de igual forma en vista de que la demandante tenia domicilio en Caracas solicitó la declinatoria de competencia del presente asunto.
En la oportunidad de la Audiencia de Juicio fijada en fecha 29 de Junio de 2012, solo compareció la abogada Nieves Belisario como apoderada judicial del demandado, la representante del Ministerio Público así como el Equipo Multidisciplinario, en dicha oportunidad en virtud de las posiciones encontradas que plantearon los abogados de la parte demandada, se procedió a abrir una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil; culminada esta, se procedió a dictar sentencia mediante la cual este Tribunal declaró su propia competencia para seguir conociendo el presente asunto, contra la cual no se ejerció recurso alguno. Ahora bien reanudada la fase de juicio y abocada quien suscribe, en carácter de Jueza Accidental de Juicio se procedió a fijar nueva oportunidad para la audiencia de juicio, donde se verificó la comparecencia de los apoderados judiciales de las partes, la Representación Fiscal del Ministerio Público, así como los miembros del Equipo Multidisciplinario, dejando constancia que ni los padres ni niña de autos comparecieron personalmente, sin embargo también se dejo constancia que a la niña se le garantizó su derecho a opinar y a ser oída de conformidad con lo establecido en el Articulo 80 de la Ley Orgánica in comento durante la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en razón de ello se procedió a evacuar las pruebas que cursaban en autos, y luego se fijó oportunidad para dictar el dispositivo del fallo.
DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR PROBATORIO
De esta manera, tal como lo establece el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño; Niña y Adolescente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 506, 509 y 1354 del Código de Procedimiento Civil, normas supletorias aplicables, entra ahora el Tribunal a determinar si es procedente la presente acción, valorando previamente las pruebas que constan en actas de la siguiente forma:
APORTADOS POR LA DEMANDANTE: Mediante escrito presentado por el Abg. Juan Alberto Ruby, en fecha 16/06/2009, cursante al folio 141 de la pieza principal.
TESTIMONIALES:
1) Mélida Astrid Cárdenas Useche, Macarena Gutiérrez, de quienes no se indicó cédula de identidad, 3) Leidy Carpio, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad V-14.890.706. Siendo que en virtud de la incomparecencia de las mismas fue declarado desierto el acto de testigos.
DOCUMENTALES:
1) Copia Certificada de la Partida Nacimiento de la niña “Cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, suscrita por la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta, Estado Miranda, inserta bajo el Nº 2173, correspondiente al año 2003; en la cual se evidencia que la referida niña nació en fecha 30/12/2003, y que es hija de los ciudadanos GISSELLE REYES CASTRO y FERNANDO CHAMULA. (Folio 44). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, por cuanto la misma no fue impugnada, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
2) Constancia de Residencia suscrita en fecha 16/12/2008 por la Abg. Tomasa Pino Patiño, Directora del Registro Civil del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, a través de la cual se constata que la ciudadana GISSELLE REYES CASTRO, tiene su domicilio fijado en la Urbanización Costa Azul, Conjunto Residencial Laguna del Morro, Piso 5, Apartamento Nº 5-04, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. (Folio 39). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, por cuanto la misma no fue impugnada, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
3) Copia Simple de Sentencia cursante en el asunto AP51-R-2006-012353 por la Sala de Apelaciones Accidental Nº 01 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictada en fecha 14/08/2006, mediante la cual se declaro parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la madre en contra de la sentencia dictada en fecha 05/06/2006 en cuanto a haber fijado el día sábado de cada semana alterno para que el padre retire a la niña del hogar materno, en cambio dicha alzada ha fijado los días viernes por las razones establecidas precedentemente; con lugar la apelación interpuesta por el ciudadano Fernando Chamula en contra de la mencionada sentencia dictada por el Juez Unipersonal Nº 01 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de dicha Circunscripción Judicial mediante la cual declaro con lugar la solicitud de fijación de régimen de visitas. Del mismo se verifica que el régimen que se pretende modificar se encuentra planteado en los siguientes términos (…) El ciudadano Fernando Chamula tendrá el derecho de visitar a la niña los días lunes y miércoles en el horario comprendido, desde las tres de la tarde (3:00 p.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) de cada semana. Fines de semanas: Se establece que el padre podrá buscar a su hija los días viernes a las seis de la tarde (6:00 p.m.) en el hogar materno, debiendo reintegrarla a su madre en dicho hogar materno, el día domingo a las cinco de la tarde (5:00 p.m.), cada fin de semana alterno, vale decir, un fin de semana con la madre y un fin de semana con el padre, pernoctando con él, el fin de semana que le corresponda. Se establece con carácter obligatorio, que el Día de la Madre y Día del Padre, la niña deberá pasarlo al lado del respectivo homenajeado, en cuyo caso no se aplicará lo establecido para los Fines de Semana, sino lo siguiente: el día sábado anterior al día de la madre, el padre podrá buscar a su hija debiendo reintegrarla a su madre en el hogar materno el mismo día sábado a las cinco de la tarde (5:00 p.m.), y en el día del padre, éste buscará a la niña el mismo día domingo a las 10:00 a.m. y la reintegrará a las 6:00 p.m. En lo que respecta a las vacaciones de Carnaval y Semana Santa con la madre, y con el padre, al año siguiente y así sucesivamente. El primer período de Carnaval desde el sábado a las nueve de la mañana hasta las cinco de la tarde, incluyendo el martes en el mismo horario, corresponderá el primer año al padre y Semana Santa, el primer año a la madre. La Semana Santa comienza el denominado día viernes de Concilio y termina el domingo de Resurrección, a las cinco de la tarde en casa del hogar materno, donde deberá ser reintegrada la niña. En cuanto a las vacaciones escolares, se establece un régimen fijo: el período comprendido desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto, ambas fechas inclusive, todos los años lo disfrutará con el padre. Igualmente la madre disfrutará con su hija desde el 16 de agosto hasta el 15 de septiembre; una vez terminadas las vacaciones escolares se reanudará el régimen de visitas de los fines de semana. Festividades navideñas: la niña disfrutará al lado de su padre el 24 de diciembre y estará al lado de su madre el 31 de diciembre. Este régimen será alterno, es decir, al año siguiente la niña disfrutará al lado de su padre el 31 de diciembre y estará al lado de su madre el 24 de diciembre, y así sucesivamente. El cumpleaños del Padre, lo pasará la niña con el padre desde las nueve de la mañana hasta las cinco de la tarde, y el cumpleaños de la Madre lo pasará de igual manera la niña con la madre.
El cumpleaños de la niña, deberá ser objeto de acuerdo entre los padres y en caso de no haberlo, el primer año lo pasará con el padre y el siguiente con la madre, y así sucesivamente. Viajes de la madre: En lo que respecta a los momentos en que la madre de la niña tenga que viajar tanto fuera del País como al interior del mismo, se establece que durante esos días la niña permanezca con el padre con derecho a pernocta, y en los casos en que éste por alguna circunstancia no pueda encargarse de ella, la niña quedará bajo los cuidados de la abuela materna. Si por alguna razón, el padre para los días pautados no pudiese cumplir con el Régimen de Visitas expuesto, éste deberá notificarlo por lo menos con dos días de anticipación (…) (Folio 14 al 35 Primera Pieza). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
4) Constancia de Estudio de la niña expedida por el Colegio Gran Mariscal de Ayacucho, Pampatar, Estado Nueva Esparta, emitida en fecha 26/11/2006, indica que curso educación inicial durante el año escolar 2008 – 2009 (Folio 36 Primera Pieza).
5) Constancia emitida por la Academia Flamenco Fuego Gitano, en fecha 03/12/2008, donde indica que la niña acude a dicha academia los días Martes, Jueves y Viernes en Horario de 04:30 a 05:30 p.m. (Folio 37 Primera Pieza).
6) Constancia emitida por la Academia de Baile Vita Andalucía Caramare, emitida en fecha 25/11/2008, donde certifican que la niña es alumna de dicha institución. (Folio 38 Primera Pieza).
7) Constancia emitida por la Academia Carlos Farias Sport, emitida en fecha 12/06/2009, donde indican que la niña recibe entrenamiento en dicha academia. (Folio 143 Primera Pieza). Esta Juzgadora observa que sobre estos particulares signados con los números 4, 5, 6 y 7 tratan de documentales privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causante del mismo y que no fueron ratificadas conforme lo consagra el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fue impugnada ni rechazada, por lo que quien Juzga, las apreciara conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
APORTADOS POR EL DEMANDADO: Mediante escrito presentado por el Abg. Jhon Cueto, en fecha 28/07/2009, cursante al folio 172 de la pieza principal. Dicho escrito fue declarado extemporáneo mediante auto de fecha 05/08/2009, por cuanto la fecha para la presentación de los escritos de pruebas y contestación había concluido en fecha 26/06/2009, de conformidad con lo establecido en el articulo 474 de la LOPNNA; sin embargo en audiencia de sustanciación cursante al folio 172, celebrada en fecha 19/10/2009, la jueza de mediación, sustanciación y ejecución incorporó algunas pruebas de oficio las cuales se señalan a continuación.
DOCUMENTALES:
1) Copia Simple de la Cuarta Pieza del Expediente Nº OP02-V-2009-000141 contentivo de demanda de Régimen de Convivencia Familiar, incoado por el ciudadano FERNANDO CHAMULA en contra de la ciudadana GISELE REYES en beneficio de la niña de autos. (Folio 175 al 403 de la primera pieza), el cual fue admitido de oficio en la Prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19/10/2009, de cuyas actas se considera oportuno de valorar las siguientes actuaciones:
1.1) Auto dictado en fecha 11/02/2009 por el Juez Unipersonal Nº 01 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el cual se ordenó el cómputo por secretaría de los días de despacho transcurridos desde que se dejó constancia por secretaria del inicio del lapso para la comparecencia de la madre hasta la fecha de interposición del recurso de apelación contra la resolución de fecha 20/11/2008, luego, en esa misma fecha se acordó el cómputo en mención y se remitió mediante Oficio Nº 34556 a la Jueza Presidente de la Corte Superior Segunda de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. (Folios 191 al 193 de la primera pieza)
1.2) Auto dictado en fecha 19/02/2009 por el Juez Unipersonal Nº 01 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el cual se dejó constancia por secretaria del inicio del lapso para la comparecencia de la madre hasta la fecha de interposición del recurso de apelación contra la resolución de fecha 20/11/2008 y se ordenó realizar el cómputo por secretaría desde el día 01/08/2008 hasta el día 13/08/2008, ambas fechas inclusive, luego, en el mismo auto se acordó el cómputo en referencia y se remitió mediante Oficio Nº 34634 a la Jueza Presidente de la Corte Superior Segunda de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. (Folios 197 y 198 de la primera pieza)
1.3) Auto dictado en fecha 25/02/2009 por el Juez Unipersonal Nº 01 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a través del cual se negó la apelación interpuesta contra el auto dictado en fecha 20/11/2008, por cuanto el presente expediente se encontraba en Fase de Ejecución Forzosa. (Folio 199 de la primera pieza)
1.4) Auto dictado en fecha 16/03/2009 por el Juez Unipersonal Nº 01 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a través del cual acordó la continuación de la ejecución del régimen de convivencia familiar supervisado. (Folios 204 y 205 de la primera pieza)
1.5) Oficios Nros. 0458-09 y 0459-09 de fechas 19/03/2009 y 20/03/2009, respectivamente, suscritos por la Lic. Thais Rodríguez, Coordinadora del Equipo Multidisciplinario Nº 05 adscrito al Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante los cuales adjuntaron las actas de reporte del régimen de convivencia familiar supervisado de la niña de autos. (Folios 213 y 216 de la primera pieza)
1.6) Sentencia de fecha 17/03/2009 dictada por la Corte Superior Segunda de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró Sin Lugar el Recurso de Hecho interpuesto en fecha 26/01/2009 por los abogados VICTOR ALFARO MARQUEZ y ANDREINA FUENTES MAZZEY, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 31.684 y 90.525 respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la madre, parte demandada en el asunto principal signado con el Nº AP51-V-2004-002376. (Folios 235 al 242 de la primera pieza)
1.7) Auto dictado en fecha 07/04/2009 por el Juez Unipersonal Nº 01 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a través del cual se declinó la competencia del asunto AP51-V-2004-0002376 al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Auto dictado en fecha 16/04/2009 por el Juez Unipersonal Nº 01 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a través del cual acuerda remitir todas las actuaciones realizadas en el Asunto OP51-V-2004-002376 al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, luego, en esa misma fecha se ordenó remitir el mismo mediante Oficio Nº 267.(Folios 205 al 254 de la primera pieza)
1.8) Escrito presentado por la Fiscal Nonagésimo Sexto del Ministerio Público, a solicitud del padre, mediante el cual solicitó el cumplimiento del régimen de convivencia familiar por parte de la madre. (Folio 300 al 303 de la primera pieza)
1.9) Auto dictado en el asunto AP51-V-2007-011953 fecha 04/07/2007 por el Juez Unipersonal Nº 06 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a través del cual se le dio entrada y se admitió la solicitud del Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el padre, en contra de la madre, ordenándose la notificación de la ciudadana en referencia. (Folio 327 de la primera pieza)
1.10) Certificación de fecha 11/06/2008 realizada en el asunto AP51-V-2007-011953 por la Secretaria adscrita a la Sala de Juicio Nº 6 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a través de la cual se dejó constancia que la notificación de la parte demandada, se efectuó en los términos indicados en la misma. (Folio 342 de la primera pieza) Informe Social realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. (Folio 362 de la primera pieza). Conclusiones y Recomendaciones: Cuenta con las condiciones económicas, físicas y ambientales adecuadas para satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar, así como las de la pequeña en estudio. Expresó su incomodidad y preocupación porque se le obstaculiza el contacto con su hija, aspira que se pueda cumplir el régimen ya establecido a favor de su hija “Cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”, de manera de compartir bajo un clima favorable en bienestar de la niña y el grupo familiar paterno. Se recomienda que se propicie el acercamiento entre padre e hija a fin de fortalecer el vínculo paterno filial lo cual le permitirá a la niña un buen desarrollo bio – psico- social.
1.11) Auto dictado en fecha 23/04/2009 por el Juez Unipersonal Nº 06 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a través del cual declinó la competencia a la Sala de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, luego, en esa misma fecha se libró Oficio Nº 3400 a los de remitirle todas las actuaciones realizadas en el Asunto OP51-V-2007-011953, a los fines que se acumulara en el Asunto OP51-V-2004-002376. (Folio 380 de la primera pieza)
1.12) Auto dictado en fecha14/05/2009 por el Juez Unipersonal Nº 01 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a través del cual ordena la remisión del asunto OP51-V-2007-011953 a la Sala de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, toda vez que el asunto OP51-V-2004-002376 sobre el cual se pretendía la acumulación fue remitido al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. (Folio 387 de la primera pieza)
1.13) Auto dictado en el Asunto OP51-V-2007-011953, en fecha 22/05/2009 por el Juez Unipersonal Nº 06 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a través del cual se declinó la competencia al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. (Folio 390 de la primera pieza)
1.14) Reportes emitidos por el Equipo Multidisciplinario sobre el Régimen de Visitas Supervisado de fechas 18 y 19 de Marzo de 2009 donde la madre de la niña no compareció al mismo, siendo que en fecha 20/03/2009 si fue positivo el régimen supervisado verificándose la comparecencia de todas las partes (Folios 214 al 218)
A las anteriores actuaciones esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documentos públicos y se tienen como fidedignos, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
REQUERIDAS POR EL TRIBUNAL / PERICIALES:
1) Informe Parcial emanado del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección de fecha 19/10/2012 suscrito por las Licenciadas Susana Obediente y Luisa Carrión, Psicólogo y Trabajadora Social del equipo. En dicho informe consta, que se practico la evaluación parcial a la madre y a la niña de autos. (Folio 150 al 157). Del referido informe se pueden apreciar las siguientes conclusiones y sugerencias del equipo: “La niña vive en la actualidad un conflicto de lealtades divididas que le genera tensión y afectan su concepto y valoración de la familia, intenta establecer alianza con su madre debido a su proximidad y estabilidad en su vida afectiva, además de poseer una imagen negativa de su padre “él es malo” posiblemente generada tanto por sus acciones como por los comentarios sobre su persona que han traído como resultado una actitud de rechazo inicial hacia su figura, logrando progresivamente relajarse e involucrarse afectivamente en mayor grado con el mismo. Los padres no tienen comunicación entre ellos, lo que impide que la niña pueda sentirse segura y confiada en el tiempo de compartir con su padre, además de representar para ella una persona con la que no ha consolidado un vínculo afectivo compatible a su rol. Posterior a la evaluación se establecen las siguientes sugerencias del caso: -Terapia de apoyo y contención para la niña que le permita canalizar tensión asociada a sus encuentros con la figura paterna de forma progresiva y la apoye en la consolidación de este vínculo afectivo. -Orientación familiar a los progenitores que les permita lograr acuerdos para el establecimiento de un proyecto de familia que incluya a la niña, con mayor compromiso afectivo de ambas partes y que evite el deterioro de la imagen de alguno o ambos padres, por actitudes o comentarios de parte del otro y de su grupo familiar”.
2) Informe Técnico Integral de fecha febrero de 2010, realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. (Folio 21 Tercera Pieza) Conclusiones y Recomendaciones: Se verificó que el Sr. Chamula cuenta con las condiciones físicas y ambientales óptimas para el buen desenvolvimiento de sus moradores. Asimismo se verificó que cuenta con las condiciones económicas adecuadas para satisfacer holgadamente las necesidades básicas del grupo familiar, así como las de la pequeña en estudio. Para el momento de la evaluación se encuentra en buenas condiciones de salud, impresiono estar preocupado por la situación que confronta actualmente ya que su deseo es poder compartir con su hija. Expresó su incomodidad y preocupación porque se le obstaculiza el contacto con su hija, aspira que se pueda cumplir el régimen establecido a favor de su hija Sofía, de manera de compartir bajo un clima favorable en bienestar de la niña y el grupo familiar paterno. Se recomienda que se propicie el acercamiento entre padre e hija a fin de fortalecer el vinculo paterno filial, lo cual le permitirá a la niña un buen desarrollo bio – psico – social. Observa esta Juzgadora que estos informes son documentos emanados de terceros expertos en el área social y psicológica, funcionarios integrantes del órgano auxiliar adscrito al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por cuanto constituyen una prueba legal establecida en el Artículo 1.422 del Código Civil en concordancia con el Artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo experticias idóneas y preferentes conforme en los Artículos 450 literal “k “y 481 de la LOPNNA, y siendo ratificada durante la audiencia de Juicio, se les otorga pleno valor probatorio.
INFORMES:
1) Oficio emanado de la Academia de Flamenco Fuego Gitano, C.A., suscrito por la ciudadana Macarena Gutiérrez, en su carácter de Directora de dicha academia, a través de la cual hace constar que la niña de autos, es alumna regular de esa escuela en el Plan Combinado de Flamenco, Hip Hop y Danza Árabe los días Martes, Jueves y Viernes en el horario de 5:30 p.m. a 6:30p.m. Desde el mes de Octubre de 2008. (Folio 138).
2) Oficio emanado de la Escuela de Tenis Carlos Frías, C.A, suscrito por el ciudadano Carlos Frías, en su carácter de Director de dicha escuela, a través de la cual hace constar que la niña de autos, recibe entrenamiento en esa escuela, desde el mes de septiembre de 2008, iniciando en el horario de 3:00 p.m. a 4:00 p.m. los días Lunes, Miércoles y Viernes y clases privadas en el horario de 4:00 p.m. a 5:00 p.m., los días sábados, durante ese tiempo demostró una buena conducta, disciplina, constancia y vocación por el deporte, siendo la madre, su representante, la persona a cargo del cumplimento del horario establecido, así como los pagos, siendo hasta la fecha puntual con sus obligaciones para con la escuela. (Folio 120).
3) Oficio emanado por la Unidad Educativa Gran Mariscal de Ayacucho, mediante el cual adjuntan la Matricula inicial 2009-2010 (1er.Grado de Educación Básica), Control de asistencia (Septiembre-Octubre), Constancia de inscripción para el año escolar 2009-2010 y Constancia de Estudios de la niña de autos. (Folios 234 al 240, Segunda Pieza).
4) Comunicación emanada por la Alianza Francesa del Estado Nueva Esparta, suscrito por la ciudadana Sarah Studer, en su carácter de Directora de dicha Alianza, mediante el cual se hace contar que en sus registros se encuentra inscrita la niña de autos, como cursante de Francés Precoz, los días sábados en horario de 9 a 12am, iniciando el 27/10/2008. (Folios 161 y 162 primera pieza y 310 y 311, Segunda Pieza).
5) Oficio Nº 517-12-09 emanado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Mariño, a través del cual remiten Acta levantada en fecha 15/08/2009, mediante la cual se dejó constancia que la madre no compareció ante el Consejo en mención, a objeto de hacer entrega de la niña de autos al padre. (Folio 281 al 283).
A dichos documentos señalados en los particulares 1 al 5 se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el Artículo 81 de la Ley Orgánica para la Procesal del Trabajo, normas supletorias aplicables.
6) Expediente Nº 814/09 relativo de Inspección Judicial realizada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del Estado Nueva Esparta previa solicitud del ciudadano FERNANDO CHAMULLA, realizado en fecha 24/04/2009 en la siguiente dirección: Apartamento Nº 5-1, Residencias Laguna Morro, Pent House, Avenida Raúl Leoni; Porlamar, Municipio Mariño Estado Nueva Esparta, indicando que los particulares promovidos no pudieron ser evacuados por cuanto el vigilante privado del Edificio manifestó tener instrucciones de no dejar entrar al edificio a ninguna persona sea Tribunal o no. (Folios 98 al 108 de la primera pieza) Dicho documento se admite de oficio y se le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
DE OTRAS PRUEBAS
1) Constancia de Estudios de la niña de autos emitida por el Director de la Unidad Educativa Emil Friedman ubicada en Baruta, Estado Miranda, de fecha 18/06/2012 mediante la cual informan que la niña cursa estudios de Tercer Grado de Educación primaria en el año Escolar 2011 – 20125 en dicha institución. (Folio 96 de la tercera pieza) Esta Juzgadora admite de oficio y observa que se trata de documental privada emanada de un tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo y que no fueron ratificadas conforme lo consagra el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fue impugnada ni rechazada, por lo que quien Juzga, la apreciara conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
DEL DERECHO APLICABLE Y LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar es necesario señalar la norma contenida en el artículo 177 Parágrafo Primero, literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNNA en lo sucesivo), en ese sentido queda establecida la competencia de este Tribunal para conocer de los asuntos de familia de naturaleza contenciosa sobre Fijación, y Revisión del Régimen de Convivencia Familiar Nacional e Internacional, materia sobre la cual trata el presente asunto que fue iniciado por la ciudadana GISSELLE REYES en relación a su hija, en contra de su padre, ciudadano FERNANDO CHAMULA, filiación que quedo expresamente establecida mediante documento público.
En segundo lugar, es preciso considerar ciertas reglas constitucionales y legales que encierran el ámbito de aplicación de principios normativos que se tienen que tomar en cuenta al realizar decisiones donde estén involucrados niños, niñas y adolescentes; siendo los mismos de obligatoria aplicación, especialmente al momento de decidir juicios sobre Régimen de Convivencia Familiar, siendo que estos adquieren una relevancia fundamental, por ser el punto de partida para determinar cuándo podrá el padre no custodio compartir con su hija, una vez verificados los requisitos establecidos, principios cuyos contenidos se amplían a continuación.
El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Desde la perspectiva más específica de nuestra legislación debe señalarse lo establecido en la LOPNNA, que en su artículo 27 prevé el Derecho a mantener relaciones y contacto directo con el padre y la madre que tiene todo niño, niña o adolescente, de forma regular y permanente, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Luego, continua la ley in comento al señalar en su artículo 385 que: “…El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la Convivencia Familiar, y el niño, niña o adolescente tiene ese mismo derecho…”
Tal como lo señala el artículo 386 de la LOPNNA, el Régimen de Convivencia Familiar puede comprender el acceso a la residencia del niño o la posibilidad de conducirlo a un lugar diferente si está autorizado para ello, de igual forma puede comprender cualquier tipo de contacto tales como comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.
En el presente caso, al no existir acuerdo entre los padres, corresponde a este Tribunal revisar el Régimen de Convivencia Familiar en atención al interés de la niña, y de igual forma la decisión que se tome podrá ser revisada nuevamente previa solicitud de la parte, cada vez que el bienestar de la niña lo justifique, tal como lo establece el artículo 387 de la ley in cometo.
Ahora bien, del estudio del expediente, se observa en primer lugar la cualidad y legitimidad de la actora para interponer la presente acción en beneficio de su hija, en contra del padre, por cuanto quedó establecida legalmente la filiación mediante documento público. Luego, se observa el documento público donde consta la sentencia que se pretende revisar, la cual cursa en el asunto AP51-R-2006-012353 y que fuere dictada por la Sala de Apelaciones Accidental Nº 01 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 14/08/2006; seguidamente, de las actas procesales se evidencia que se garantizo el derecho a la defensa y debido proceso al verificar la notificación del padre de la demanda incoada en su contra, siendo que durante la fase de mediación las partes hicieron uso del derecho que les asistía de conciliar o mediar sobre el Régimen de Convivencia Familiar Provisional solicitado a favor de su hija, siendo que no se logro acuerdo alguno a pesar de los múltiples esfuerzos del Tribunal así como de las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario; tampoco se verificó de las partes propuesta alguna sobre las bases para el establecimiento del nuevo régimen de convivencia familiar.
Continua este Tribunal revisando el acervo probatorio, en primer lugar, de las documentales consignadas se observó que efectivamente en el transcurso del tiempo los padres no han logrado conciliar lo relativo al Régimen de Convivencia Familiar en relación a su hija, debiendo hacer uso prolongado de todos las acciones y procesos judiciales posibles y tristemente a través de terceras personas, apoderados judiciales quienes han tenido que proceder hasta este punto, debiendo ser igualmente una tercera persona quien deba decidir sobre el futuro de esta institución familiar, preocupando a quien juzga sobre la ejecución de lo que se decida. Igualmente se ha observado de las pruebas que cursan en autos que efectivamente la niña, para el comienzo de la presente demanda, realizaba varias actividades extras escolares, físicas y culturales, y en vista de la vida social que se puede estimar que lleva en la actualidad, aunado a lo indicado por los apoderados judiciales durante la audiencia de juicio, la misma debe continuar hoy en día con tal preparación tomando en cuenta el nivel social que se puede apreciar, por lo tanto, debe tomarse en cuenta tal situación para el establecimiento o modificación del régimen de convivencia familiar, sin embargo no se puede subestimar o subrogar el Derecho fundamental establecido en la norma rectora que tiene el padre así como la propia niña a mantener contacto directo con el mismo, lo que no puede ser menos importante que su propio desarrollo cultural y escolar, siendo que ambas situaciones no deberían confrontarse entre sí.
En este orden de ideas, observando el contenido de los informes así como la opinión de los miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, quienes evaluaron social y psicológicamente al grupo familiar, desprendiéndose del mismo que no se verificaron factores o elementos que impidan o contravengan el establecimiento de un nuevo régimen de convivencia familiar que se adapte a la vida actual de las partes y tampoco se verifico algún factor o indicio de amenazas o violaciones en contra de los derechos humanos a la vida, la salud o la integridad personal de la niña de autos, esto en relación a lo requerido por la parte actora, siendo que fundamentan su solicitud de supervisión, basados en la presunción de actividades comerciales ilícitas del padre así como en un hecho aislado de la vida del mismo, como lo fue la muerte de la esposa anterior; hecho del cual no aportaron mayores elementos de convicción y que en ningún momento, de acuerdo al acervo probatorio, estuvo involucrada la niña; en consecuencia y aunado a la opinión de la Representación Fiscal del Ministerio Público, en la persona de la Abogada Dalia Carrillo; considera quien juzga que en la presente causa no existen impedimentos para garantizar el derecho de la niña de compartir con su progenitor no custodio y tampoco se establecieron durante el proceso, los requisitos establecidos en las Orientaciones y Directrices Generales sobre la Fijación y Ejecución del Régimen de Convivencia Familiar Supervisado que fuere establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, debido a que esta sería una decisión judicial de último recurso, aplicable sólo cuando no existe otra alternativa para garantizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la convivencia familiar, siendo de carácter excepcional y provisional que debe mantenerse durante el tiempo más breve posible, única y exclusivamente mientras subsistan los supuestos de amenaza o violación de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, por lo tanto; al no haber quedado demostrado tal situación y siendo que la revisión del régimen de convivencia familiar que se encuentra vigente, no violenta sino garantiza el derecho de la niña de autos, al contacto permanente y regular con su progenitor no custodio, tomando en cuenta lo manifestado por el mismo en relación a sus lugares de residencias tanto en el país como en exterior, así como sus traslados en virtud de sus actividades sociales y laborales, siendo que un nuevo régimen coadyuvaría con el desarrollo integral de la niña, y siendo que el mismo no es contrario a su interés superior; observando además, la libertad que tienen los padres de dirigir la formación de sus hijos e hijas en relación a la programación de actividades; por lo tanto, considera quien juzga que esta demanda debe prosperar parcialmente, en consecuencia esta Juzgadora procede a la Revisión del Régimen de convivencia familiar que se encuentra establecido en los términos señalados en el dispositivo de esta sentencia, sin embargo no se acuerda la solicitud de supervisión del mismo, en vista la motivación anteriormente señalada. Así se establece.
Por último, y a manera de reflexión les recuerdo a las partes el papel fundamental y prioritario de las familias en la vida de los niños, niñas y adolescentes, recordando que en los hijos hay una parte igual a cada uno de los padres, donde se deben respetar los sentimientos de cada uno de los miembros de la familia a pesar de los enojos, el deber de tratarnos con respeto y cordialidad, y que a pesar de que los miembros de las familias tomen caminos diferentes, pudiera ser esa una forma de resolver sus problemas sin tener que someterse al arbitrio de terceras personas; el deber de los padres a enseñarle a los hijos que pueden ser felices aprendiendo juntos a vivir separados, permitiéndole adaptarse a estas situaciones, sobre la cantidad y calidad de tiempo que se le dedique a los niños niñas y adolescentes que los hará sentir valiosos en esa medida, recuerden que fueron el fruto del amor, necesitan de ambos padres para crecer; estas situaciones lejos de beneficiar a las familias lo que hace es perjudicarlas sobre todo en la vida social que tanto se procura estimular en algunos casos.
DISPOSITIVO
En el mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara el siguiente dispositivo:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda de Revisión del Régimen de Convivencia Familiar iniciada por requerimiento de la ciudadana GISSELLE REYES CASTRO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.992.648, a favor de su hija, la niña “Cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” en contra de su padre, el ciudadano FERNANDO CHAMULA, de nacionalidad argentina, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº E-82.026.073. En consecuencia, se establece el Régimen de Convivencia Familiar, bajo siguientes parámetros:
A) El padre podrá comunicarse telefónicamente con su hija, en consecuencia, éste podrá llamarla al teléfono que ha sido suministrado para comunicación con la madre cuyo número es 0212/7514204 o a cualquier otro número que disponga la madre o le sea asignado a la niña para tal efecto, en este sentido, se insta a la progenitora a colaborar en aras que se lleve a cabo esta comunicación informándole al mismo padre o al Tribunal sobre algún otro numero alterno, y de igual forma se insta al progenitor a realizar las llamadas de acuerdo al sentido común, sin que ello implique saturación en las mismas, tomando en cuenta el horario de sus actividades diarias, salvo alguna situación eventual que amerite llamadas de emergencia.
B) Igualmente la niña y el progenitor podrán comunicarse, mediante correo electrónico o mediante otros medios computarizados o multimedia siempre bajo la supervisión de la madre custodia; y tomando en consideración también lo establecido en la Ley para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en Salas de Uso de Internet, Videojuegos y otros Multimedia, cuando se encuentre sin compañía de personas adultas en virtud de su edad, por lo tanto se insta a la madre a facilitar la creación y supervisión de un correo electrónico especifico para lograr la comunicación con la niña, sin embargo se hace del conocimiento de ambas partes sus correos respectivos a los fines de lograr una comunicación efectiva, a saber: el de la Madre: gissellesmodels@gmail.com, y el padre: cerpicolaino@hotmail.com.
C) Se establece que el régimen de convivencia familiar sea abierto y progresivo, en el sentido, que la niña podrá compartir con su padre paulatinamente, en los términos establecidos en la sentencia, sin detrimento de que las partes logren acuerdos al respecto, oída la opinión de la niña; bien sea en alguna de las residencias de los padres ubicada en la ciudad de Caracas o conducirla a un lugar diferente de paseo, siempre que no perturbe sus obligaciones escolares durante la semana, horas de descanso y sueño; y durante los fines de semana debe existir consenso entre los padres, tomando en cuenta lo señalado, así como la opinión de la niña sobre las actividades extras que pueda realizar, a los fines de conceder espacio para ambas actividades, para ello el progenitor de manera obligatoria, deberá informar telefónicamente a madre, por lo menos con cinco (05) días de anticipación, a los fines de indicarle que se trasladará al país para compartir con su hija, en cualquiera de los supuestos y fechas establecidas en este fallo.
D) En relación a los eventos del colegio o de cualquier otra índole que realice la niña, la madre deberá informar al padre sobre los mismos cuando se esté cumpliendo el régimen de convivencia familiar e igualmente este deberá involucrarse en ellos, garantizando así que la niña sufra el menor cambio posible y continúe sus actividades regulares en compañía de alguno de sus padres, teniendo ambos conocimiento de la situación.
E) Se insta a ambos padres a poner en conocimiento del Colegio de la niña, así como a los demás familiares de la misma, sobre el presente régimen a fin de que tomen las previsiones al respecto, siendo que igualmente se insta al padre a mantener la conducta apropiada con el personal de la institución así como con la familia extendida de la niña e igualmente se insta a la madre a acatar lo aquí decidido y a tomar las previsiones que considere pertinentes en beneficio de la niña de autos.
F) En cuanto a las vacaciones escolares de cada año, la niña compartirá con ambos progenitores en períodos iguales de quince (15) días cada uno (Tomando en consideración que los periodos vacacionales usualmente son de sesenta (60) días aproximadamente, por lo que con el lapso fijado se garantizan dos periodos iguales para cada progenitor) correspondiéndole a la madre iniciar el régimen para compartir con su hija para el presente año 2013, alternando cada año. Para ello, se acuerda que ambos padres tomando en cuenta el calendario escolar que indique el colegio, así como la opinión de su hija, fijen la fecha de comienzo y cortes de este período, en el caso que no haya acuerdo entre las partes, se establece que el Tribunal de Ejecución fije la fecha de comienzo y cortes de este período para cumplir con lo ordenado, de acuerdo al calendario escolar que establezca el colegio de la niña en lo sucesivo; esto sin detrimento de que las partes logren un consenso sobre el periodo completo, la pernocta o viajes que la niña pudiera hacer durante este lapso, esto tomando en cuenta la opinión de la misma. Asimismo se establece, la obligación del padre de buscar a su hija en cada caso o costear los viajes en su totalidad en caso de producirse alguno, en este último supuesto y cuando el medio de trasporte sea el aéreo, se establece que el progenitor con por lo menos quince (15) días de antelación deberá comprar el pasaje de su hija y enviarlo mediante correo o cualquier otro medio, o depositar el costo a la progenitora con quince (15) días de antelación a los fines que la misma compre el pasaje y haga los trámites del permiso de viaje en caso de concederlo. En caso contrario cuando sea la madre quien procure realizar un viaje con la niña al exterior se insta a notificar igualmente al padre con por lo menos quince (15) días de antelación a los fines de otorgar el respectivo permiso, en virtud de que el mismo ha señalado su disposición de concederlos. Ambos padres deberán notificar el lugar de pernocta en caso de suceder viajes al exterior y procurar informar un número telefónico de contacto.
G) En cuanto a las vacaciones de Carnaval y Semana Santa, serán disfrutados en forma alterna por cada progenitor con su hija iniciando carnaval con el padre el año siguiente, y Semana Santa con la madre, y así sucesivamente; queda entendido que las fiestas de carnaval comprenderán desde el día viernes antes de carnaval hasta el día martes de carnaval, ambos días inclusive; y la semana santa comprenderá desde el viernes de concilio hasta el domingo de resurrección, ambos días inclusive, para lo cual el padre no custodio podrá compartir con la niña desde que inicie cada período y así sucesivamente de forma alterna, sin detrimento de que las partes logren un consenso sobre la pernocta de la niña durante estos periodos, esto tomando en cuenta la opinión de la misma. Asimismo se establece la obligación de los progenitores de costear los gastos del traslado de su hija, así como en relación a los permisos de viaje, y medios de transporte, en los mismos términos fijados en este fallo en el particular (F).
H) En relación a las fiestas navideñas, la niña compartirá con ambos progenitores, por períodos iguales, correspondiéndole a la progenitora para el año 2013 compartir con su hija la primera mitad de las vacaciones escolares, desde el día siguiente a la culminación de las clases, hasta el día 26 de Diciembre inclusive; correspondiéndole al progenitor compartir con su hija la segunda mitad de las vacaciones escolares, comenzando el día 27 de Diciembre hasta un día antes del día de inicio de clases, alternando cada año. Asimismo se establece la obligación de los progenitores de costear los gastos del traslado de su hija, así como en relación a los permisos de viaje, y medios de transporte, en los mismos términos fijados en este fallo en el particular (F).
I) En cuanto al día del PADRE y de la MADRE, será compartido por la hija con el progenitor respectivo, en los términos establecidos de anuncio y traslados.
J) Día del niño será compartido de forma alterna cada año con cada progenitor, en los términos establecidos de anuncio y traslados
K) Cumpleaños: La niña compartirá igualmente con sus padres su cumpleaños de manera alterna, de igual forma el cumpleaños de sus padres compartirá con el progenitor respectivo, en los términos establecidos de anuncio y traslados
L) Para todo lo anterior los padres deberán velar porque lo aquí establecido no perturbe su estabilidad emocional, ni las horas de sueño, de descanso o de estudio de la niña, así como cualquier actividad especial que tenga a bien a realizar, para lo cual ambos padres deberán participarse como ya se dijo, por lo menos con cinco (05) días de anticipación vía telefónica, sobre el traslado de la niña de una residencia a la otra y de igual forma deberán participarse cuando se presente algún inconveniente de cualquier naturaleza que impida ejecutar este Régimen de Convivencia Familiar, salvo que dicha situación ocurra el mismo día de la convivencia caso en el cual será notificado de inmediato al otro progenitor, y se continuará con el Régimen de Convivencia en lo sucesivo de igual forma.
M) Se establece que el padre sufragará la carga económica que representa el traslado, así como los cuidados y gastos de manutención que genere la niña durante la permanencia en su hogar o durante paseos que realicen, mientras se esté ejecutando el Régimen de Convivencia Familiar aquí establecido. Así se decide.
SEGUNDO: En consecuencia el presente dispositivo se deja sin efecto el régimen de convivencia familiar provisional que fuere fijado en fecha 18/08/2009. Así se decide
TERCERO: A los fines de coadyuvar con el Régimen de Convivencia Familiar aquí establecido se deja constancia que las direcciones que fueron suministradas del padre son las siguientes: Dirección Laboral: Centro Comercial Macaracuay Plaza nivel C2 local gimnasio, Urbanización Maracauay, Municipio Sucre del Estado Miranda; Dirección de habitación en Venezuela: Avenida Principal La Castellana, Residencias Doral Parque apartamento 1-A la Castellana Caracas, número de teléfonos 02122580028; celular 04262167162, Dirección de habitación en Italia: Vía San Quirichino, 12/B, Firenze, 50124, número de teléfono 00393349519568; y la dirección de la madre: Avenida 11, entre sexta y séptima transversal de Altamira, Quinta GISSELLE, Caracas, Distrito Capital; de igual forma se indica otra dirección conocida de la madre: Avenida Principal Chulavista, Residencias Camino Alto, PB, Apartamento PB -1, Municipio Baruta, Estado Miranda, datos obtenidos del informe de Inhibición presentado en el asunto OH05-X-2011-000001, al folio 10, las cuales son copias de las actas levantadas en el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Baruta Estado Miranda, cursantes también al folio 70 de la tercera pieza del asunto principal, así como de las copias del expediente AP51-V-2007-011953 cursante en auto, promovidas y admitidas como pruebas, de igual forma de lo manifestado en autos por los abogados del padre, lo cual no fue contradicho de manera expresa por los apoderados de la madre. Asimismo de suceder la pernocta durante el Régimen de Convivencia Familiar en un lugar diferente se insta al padre no custodio a informar oportunamente a la madre lo concerniente. Así se decide.
CUARTO: Se ordena a ambos padres, al fiel cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar establecido en el presente fallo, de igual forma se hace del conocimiento de la madre el contenido del artículo 389–A de la LOPNNA, a fin de que no obstaculice de manera reiterada e injustificada el régimen de convivencia familiar establecido, indicándole las sanciones correspondientes, de igual modo se insta al padre a lograr la conciliación en relación a cualquiera de los supuestos establecidos en el punto primero de esta sentencia, en beneficio de la niña de autos. Así se decide.
QUINTO: De igual forma se hace del conocimiento del padre, el contenido de los artículos 366, 369 y 373 de la LOPNNA en el sentido de que la Obligación de Manutención debe subsistir aun cuando no se tenga la responsabilidad de crianza (Custodia) de los hijos o hijas; el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, así como la equiparación de los hijos e hijas para cumplir la obligación de manutención aun cuando estos no habiten con sus padres la cual debe ser en igual cantidad y calidad en relación a sus hermanos. Así se establece
SEXTO: Se insta a ambos padres a dar estricto cumplimiento a la presente sentencia; en caso de no dar cumplimiento a la misma sin establecer razones justificadas y debidamente anunciadas a este o cualquier otro tribunal que resultare competente a tales efectos, se hace de su conocimiento que estarían incurriendo en el desacato a la autoridad previsto y sancionado en el articulo 270 de la LOPNNA.
SEPTIMO: En vista de las sugerencias realizadas por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial este Tribunal considera pertinente la remisión de los progenitores a recibir orientación en el siguiente sentido: a) Se ordena a los ciudadanos FERNANDO CHAMULA y GISSELLE REYES CASTRO a asistir a consulta y seguimientos psicológicos de manera individual, a los fines de obtener herramientas para lograr la comunicación en relación a los asuntos de su hija en común, por lo tanto se hace del conocimiento de ambos que deberán acudir a alguna institución que preste dicho servicio a fin de obtener las fechas de las consultas, exhortándole en este acto a asistir a las mismas y prestar toda la colaboración que se les requiera para hacerlas efectivas, debiendo consignar posteriormente ante este Tribunal, al menos, un informe del seguimiento realizado. Así se decide.
OCTAVO: Una vez que se encuentre firme la presente decisión, se ordena remitir el asunto, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial a los fines de que se distribuya la causa al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial que corresponda, para que proceda a la ejecución del fallo. Así se decide. Expídanse las copias que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos, previa consignación de los fotostatos correspondientes.
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