TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 8 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-001603
ASUNTO : OP01-R-2013-000041

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano ADDY ALEXANDER SOGAMOSO
DEFENSOR PÚBLICO: abogado LUIS BELTRÁN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero (3º) del estado Nueva Esparta
FISCALÍA: Cuarta (4ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITO: Distribución de drogas
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado LUIS BELTRÁN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero (3º) del estado Nueva Esparta, defensor del ciudadano ADDY ALEXANDER SOGAMOSO, en contra de la decisión proferida por el referido tribunal de garantía, en fecha 11 de febrero de 2013, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, de conformidad con lo preestablecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Antecedentes

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 29).

Al folio 30, riela auto en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000041, constante de veintiocho (28) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 1833-13, de fecha diecisiete (17) de junio del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado LUÍS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2013-001603, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha once (11) de febrero del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA. Cúmplase…’

Al folio 31, aparece auto de admisión del presente recurso de apelación, de fecha 04 de julio de 2013.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2013-0000041, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos del recurrente:

En escrito que riela del folio 01 al folio 06, expone el abogado LUIS BELTRÁN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero (3º) del estado Nueva Esparta, lo que a continuación parcialmente se transcribe:

‘…Quien suscribe, LUÍS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mí carácter de defensor del ciudadano ADDY ALEXANDER SOGAMOSO CAUSA N° OP01-P-2013-0101603, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 424 y 427 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 426 de la Ley adjetiva penal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÖN, contra la decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 11-02-2013 mediante el cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÖN JUDICIAL PREVENTIVA DE L IBERTAD en contra de mi asistido ut supra, fundamentado en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 11 de Febrero del presente año, el Fiscal Cuarto (A) del Ministerio Público presento por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido de conformidad con lo establecido en el artículo 234 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas. Califica el delito de DISTRIBUCIÖN DE DROGAS, artículo 149 2do Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicita que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y se decrete el procedimiento por la vía ordinaria.
SEGUNDO
CONSIDERACIONES QUE E STIMA LA DEFENSA TECNICA SOBRE ESTA SITUACIÖN, MI REPRESENTADO NO FUE ENCONTRADO DISTRIBUTYENDO DROGAS, ADEMAS MANIFESTO QUE A EL NO LE ENCONTRADO DROGA EN SU INTEGRIDAD FISICA CUANDO FUE REVISADO, ASIMISMO MANIFESTO QUE EL TUBO UN PROBLEMA CON EL FUNCIONARIO DE LA GUARDIA NACIONAL QUE REALIZO EL PROCEDIMIENTO Y LA PRESUNTA CANTIDAD IRRISORIA, INFIMA DE LA DROGA FUE DE MENOS DE NUEVE GRAMOS, ASI MISMO NO LE ENCONTRAROPNM CANTIDADES DE DINERO EN SUS BOLSILLO QUE PUDIERAN PRESUMIR QUE ERAN DE LA VENTA DE DROGAS, POR LO QUE EL TRIBUNAL DEBIDO PONDERAR ESTA SITUACIÖN Y OTORGARLES UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÏCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y ASI NO ABARROTAR EL INTERNADO JUDICIAL DE ESTOS MALOS PROCEDIMIENTOS:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÖN PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perricullum in mora, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible, mi representado no es ni autor ni participe en el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS.
El perriculum in mora, es una de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusoria, es decir, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, el Tribunal para acreditar tal exigencia legal, considero la pena que podría llegar a imponerse, haciendo referencia a la pena que podría llegar a imponerse y magnitud del daño causado, sin tomar en consideración otras circunstancias que favorecen a mi asistido, talos como reside Residencias Caicas, piso 1, apartamento 1-A frente al mundo del Chocolate Porlamar, es trabajador, padre de familia, por lo tanto tiene su arraigo en este Estado, no cuentan con los recursos económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal y aunado a ello no presente registro policiales que acredite una mala conducta predelictuar y no hay suficientes elementos que puedan determinar que mi representado sea el autor o participe del hecho que investiga el Ministerio Público.
Esta medida de privación de libertad acordada por este tribunal no fue la mas beneficiosa para mi representado, a quien se le reconoce constitucional e internacionalmente la presunción de inocencia, en consecuencia tiene que ser tratado como tal, este derecho a la libertad es uno de los más celosamente protegidos en las Constituciones desde la Revolución francesa, nuestra Carta Magna establece un respeto notorio a la libertad, siendo una de sus manifestaciones el estado de libertad durante todo el tramite procesal, y la presunción de inocencia, conforme al cual, se sostienen que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante todo el trámite procesal gozar de libertad, hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, ahora bien, en este caso en concreto, se desnaturaliza la privación preventiva de libertad, pasando de obedecer a fines eminentemente procesales a la imposición de una pena anticipada, es decir, purgando penas, bajo el pretexto de la detención preventiva.
En este caso, en concreto, debemos de considerar repito, que mi asistido ut supra, reside junto a su núcleo familiar en esta región insular, identificado plenamente su residencia en las actas que integran la causa, lo cual demuestra arraigo en este región, que no puede abandonar fácilmente al no contar con los recursos económicos suficientes, así como esta carencia, no le permite sustraerse de la persecución penal, desvirtuando la presunción juris tantum de peligro de fuga.
Con referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta tienen que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad, en relación a la temporalidad, tienen necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena, la excepcionalidad: procede únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resultas realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, a menos que la privación preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada y se entiende que es proporcional cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable, en el caso que nos ocupa, esta medida privativa de libertad resulta desproporcionada al desnaturalizarse no estaríamos de excepcionalidad, se ha transformado en la materialización de una sanción probable.
Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegura la comparecencia del sud judice a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad.
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÖN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…’

De la contestación del recurso de apelación:

Riela del folio 14 al folio 21, escrito suscrito por los abogados MARBENY GUILARTE SALAZAR, LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ y JOSÉ ANTONIO PRIETO VÁSQUEZ, Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Cuarta con Competencia en Materia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dando contestación al recurso de apelación que dio inicio a la presente incidencia recursiva, así:

‘…Nosotros, MARBENY GUILARTE SALAZAR, LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ y JOSE ANTONIO PRIETO VASQUEZ. Actuando en nuestro carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares interinos en la Fiscalía Cuarta con Competencia en Materia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, respectivamente, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar Contestación AL RECURSO DE APELACION que interpusiera la Defensor Público Abogado LUIS BELTRAN FUENTES GONZLAEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano ADDY ALEXANDER SOGAMOSOS en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Febrero de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:
…OMISSIS…
DEL DERECHO
Refiere la defensa que su representado no fue encontrada distribuyendo drogas, además manifestó que a él no le fue encontrado droga en su integridad física cuando fue revisado, además de ello para considerar la procedencia de la Medida de privación Judicial preventiva de Libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción del buen derecho, y el periculum in mora, con fundamento en lso dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está obligado al Juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho así como estimar que el imputado es el autor o participe en al comisión del hecho punible.
A este respecto, es de considerar que la Juez Constitucional estimó concurrente los requisitos establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al imputado y en tal sentido este caso en particular se ven satisfechos completamente, este es: 1.- que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita por tratarse del delito de DISTRIBUCUION DE DROGAS, delito éste imprescriptible de acuerdo al artículo 271 constitucional. 2.- de las actas se desprende fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación del imputado en este delito, esto se desprende del acta de aprehensión en flagrancia suscrita por los Funcionarios 1TTE ALARCON CAMACHO JESUS MARIA, SM/2DA RANGEL HERNRIQUEZ JOSE, S/2DO RENGEL MANTINEZ CARLOS JOSE, donde exponen las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del mencionado ciudadano, así como la incautación de la sustancia ilicita y por ultimo considero la Juez que el estar en presencia de un delito considerado pro nuestra Máximo Tribunal de la República como delito de LESA HUMANIDAD por la magnitud del daño causado donde el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico tutelado es al salud pública de un grupo indeterminado de personas, por lo cual a objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos acordó procedente la imposición de una Medida Privativa de libertad, realizando una análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción cursante en las actas.
Por otro lado manifiesta la defensa que su representado no le fue incautado evidencias de interés crimanilistico, sin embargo no menciona la defensa las circunstancias del caso particular, donde se desprende de las actuaciones que el ciudadano ADDY ALEXANDER SOGAMOSO, una vez que es interrogado sobre la tendencia de algún elemento de interés criminalístico en su poder, éste se extrajo de su bolsillo izquierdo del pantalón cuatro (4) envoltorios confeccionados contentivo de clorhidrato de cocaína, con un Peso Neto de nueve (9) gramos con trescientos diez (310) miligramos, circunstancias ésta que fue ratificada con las declaraciones rendidas por los testigos presénciales del procedimiento, lo que fue apreciado por la ciudadana Juez de Control como suficientes elementos de convicción para estimar que la presunta responsabilidad penal en los hechos imputados.
El Tribunal de Control consideró que en la presente causa existen Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participes de la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal, realizando un análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción cursante en las actas.
Por otro lado se tiene que la pena pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el Ministerio Público, es una pena que es de ocho o doce años de prisión, la cual excede de los diez años en su limite máximo, encontrándose en el presente caso latente el peligro de fuga, en atención a que estamos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 149 de la ley que regula la materia, cual es el delito DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
…OMISSIS…
El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis, y por le hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria, así mismo por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria, así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación de los mencionado ciudadanos ya identificado, circunstancias estas que han variado hasta la presente fecha.
…OMISSIS…
Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilicito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a quienes esta Representación del Ministerio Público, le imputó la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Drogas, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe de la comisión del hecho, y que adminiculado con todos y cada uno de los elementos de convicción que rielan en las actas, aunado a la cantidad de la sustancias incautada, a criterio de esta Representación Fiscal, constituyen elementos inequívocos para presumir que estamos en presencia del delito precalificado.
….OMISSIS…
Al efecto el artículo 29 Constitucional reza: “El Estado se verá obligado a investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán juzgados e investigados por los Tribunales Ordinarios.
…OMISSIS…
Como podrán observar honorables Magistrados que harán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivó penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecido no solo en la Constitución Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público.
Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas específicamente el delito de DISTRIBUCIÖN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena excede de lso 10 años en su limite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia, y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal.
Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solcito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Primero en Funciones de Control en fecha 11 de Febrero de 2013, en contra del imputado ADDY ALEXANDER SOGAMOSO por el Delito de DISTRIBUCIÖN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Drogas.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
A los fines de sustentar todos argumentos expresados y esgrimidos en el presente esta Representación del Ministerio Público promueve como documental: el acta de la audiencia de presentación de fecha 21 de Marzo del presente año, que consta en autos y las pruebas que reposan en auto, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1722 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otos criterios reiterado en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional Con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la ala Constitucional, y es por lo que solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez Primero en Funciones de Control N° 01, se sirva remitir la causa original signada con el Asunto N° OP01-P-2013-001603, llevado por ese Tribunal para que sea remitido conjuntamente con este escrito de apelación a la honorable Corte de Apelaciones a los fines de probar lo alegado en el presente recurso.
PETITUM
En mérito de los antes expresado, es pro lo que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia Conforme la decisión en comento…’

Del fallo recurrido:

Del folio 24 al folio 27, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenido, de fecha 11 de febrero de 2013, en la cual aparece el dispositivo del fallo recurrido, de donde se lee:

‘…PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de DISTRIBUCIÒN DE DROGAS, artículo 149 2do Aparte de la Ley Orgánica de Drogas quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ADDY ALEXANDER SOGAMOSO podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, entre los cuales están los siguientes: acta policial No. 2013-043 de fecha 10-02-2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos; actas de entrevistas de los testigos Jorge Luis Hernández, Luis Vasquez y Miguel Gómez; experticia toxicológica en vivo 9700-073-TOX-116; experticia botánica 9700-073-LTF-082 y oficio No. 332 procedente de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela donde solicitan el reconocimiento legal de las evidencias incriminadas, asi como el reconocimiento legal de dichas evidencias, encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano ADDY ALEXANDER SOGAMOSO ARAQUE es el delito de DISTRIBUCIÒN DE DROGAS, artículo 149 2do Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos antes mencionados una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga y la incautación del dinero en el procedimiento, de conformidad con los artículos 193 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Se ordena Oficiar a la ONA a los fines de colocar a su orden el dinero incautado en el presente procedimiento. SEXTO: el presente proceso penal deberá seguir por la vía del procedimiento ABREVIADO, conforme lo establece el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Juicio de este Circuito judicial Penal a los fines de la apertura a juicio. Remítase en su oportunidad legal. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…’

Este Órgano Colegiado resuelve:

Esta Sala observa que, del estudio de las actas procesales, el ciudadano ADDY ALEXANDER SOGAMOSO, fue detenido en flagrancia; y, una vez detenido, fue presentado ante el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándosele, entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo disponen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia pues, que la detinencia del mismo fue legítima, garantizándole su derecho a la defensa al contar con defensor público y ser oído por su juez natural. No se aprecia pues, vulneración al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.

Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que en esa oportunidad imputó el Ministerio Público al ciudadano ADDY ALEXANDER SOGAMOSO, es por el delito de Distribución de Drogas, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el mencionado artículo 237, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

‘Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.’

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el riesgo, el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente la circunstancia de que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al encartado, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; contempla una pena que pudiera oscilar, en el mejor de los casos y existiendo condenatoria, de ocho (08) a doce (12) años de prisión; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

En este artículo (ahora, artículo 239), se indica claramente que sólo en caso de penas privativas de libertad de corta duración, el juez o jueza podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, tipifica una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Igualmente, no es procedente otorgar medida cautelar sustitutiva, por cuanto estamos en presencia de un delito de lesa humanidad; tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe:

‘…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de la Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) [omissis] En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…’ (Sentencia N° 1485 de la Sala Constitucional del 28 de junio de 2002, ponente magistrado Pedro Rondón Haaz)

Asimismo, el tipo penal de marras encuadra en el literal ‘k’ del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por constituir su comisión un ataque sistemático contra la población civil venezolana, en otras palabras, y como se indicó supra, un Crimen de Lesa Humanidad, toda vez que su comisión atenta contra la salud física y mental de la colectividad de la nación.

De modo que, inveteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el delito por el cual está siendo procesado el justiciable, se equiparan a la categoría de los Crímenes Majestatis, tal como lo refiriere la referida Sala Constitucional en sentencia Nº 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, reiterando dicha jurisprudencia en sentencia N° 3.421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que entre otras cosas, dispuso:

‘…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…’

En otro orden, sobre el cuestionamiento del defensor en cuanto a la actuación de los funcionarios policiales, específicamente sobre el momento de incautar la presunta droga, se observa que los funcionarios actuantes procedieron conforme lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

‘Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.’

Es decir, practicaron una actuación conforme a la normativa adjetiva antes referida, que, en principio puede practicarse sin la presencia de testigos, pues, de la inteligencia de la referida disposición legal, los funcionarios ‘procurarán’, que no es imperativo que lo hagan, hacerse de dos testigos si las circunstancias así lo permitiesen, y, tomando en consideración que los procedimientos inherentes a incautación de drogas se llevan a cabo de forma avasallante, inmediata, que, en muchos casos, no hay posibilidad de hacerse de testigos, dada las circunstancias inmediatas de su comisión, y es precisamente lo que previó el legislador, evitar la impunidad.

Aunado a lo anterior, el defensor impugnante menciona que en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de su defendido en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia del acta de la audiencia especial de presentación de detenidos (fs. 24 al 27) que la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente, abogado LUIS BELTRÁN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero (3º) del estado Nueva Esparta, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ADDY ALEXANDER SOGAMOSO, y por ello, se declara sin lugar el recurso de apelación que presentara en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, en fecha 11 de febrero de 2013, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado LUIS BELTRÁN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero (3º) del estado Nueva Esparta, defensor del ciudadano ADDY ALEXANDER SOGAMOSO, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, en fecha 11 de febrero de 2013, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, de conformidad con lo preestablecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al juzgado correspondiente.

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ PONENTE

FREMARY ADRIÁN PINO
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2013-000041