REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA CORTE DE APELACIONES Sala Accidental Nº 01 La Asunción, 04 de julio de 2013 203º y 154º ASUNTO PRINCIPAL: OP01-P-2013-004770 ASUNTO: OP01-R-2013-000112 PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA IMPUTADO: ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN DEFENSORES PRIVADOS: abogados JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, HERNÁN LINARES y JEAN CARLOS QUINTERO DOMENECH FISCALÍA: Segunda (2ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta DELITO: Corrupción Agravada Continuada, Concusión y Asociación para Delinquir MOTIVO: Recurso de apelación DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida Atañe a esta Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por los abogados JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, HERNÁN LINARES y JEAN CARLOS QUINTERO DOMENECH, defensores privados del ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenido, celebrada en fecha 13 de abril de 2013, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, por los delitos de Corrupción Agravada Continuada, consignado en el artículo 16 en concordancia con lo previsto en el artículo 62.2, ambos de la Ley Contra la Corrupción; Concusión, descrito en el artículo 60 eiusdem, y, Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; acogió la precalificación típica fiscal y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. Antecedentes Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (f. 53). Al folio 54, riela auto en el cual se lee lo que sigue: ‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000112, constante de cincuenta y tres (53) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1452-13, de fecha siete (07) de mayo del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por los Abogados JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, HERNAN LINARES y JEAN CARLOS QUINTERO DOMENECH, en su carácter de Defensores Privados, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.859; 86.568 y 130.155, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2013-004770, seguido en contra del imputado ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARÍN, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN AGRAVADA CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 62 numeral 2 de la ley contra la corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha trece (13) de abril del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2013-004770, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación. Cúmplase…’ Del folio 55 al folio 58, aparece acta de inhibición de la abogada YOLANDA CARDONA MARIN, Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones. Riela del folio 63 al folio 69, decisión de fecha 07 de junio de 2013, donde se declara con lugar la inhibición expresada por la abogada YOLANDA CARDONA MARIN. En fecha 21 de junio de 2013, se constituye la Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta (f. 70). Al folio 71, aparece auto de admisión del presente recurso de apelación, de fecha 26 de junio de 2013. En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2013-0000112, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: Alegatos de los recurrentes: En escrito que riela del folio 01 al folio 22, alegan los abogados JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, HERNÁN LINARES y JEAN CARLOS QUINTERO DOMENECH, defensores privados del ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, lo que sigue: ‘…Nosotros, JULIAN ANTONIO MILANO SUAREZ, HERNAN LINARES y JEAN CARLOS QUINTERO DOMENECH, Venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de la Cédula de Identidad N° V- 8.395.479, V- 9.273.579, y V- 17.419.032, e inscritos en el Inpre-Abogado bajo el los N° 35.859, 86.568 y 130.155, respectivamente con domicilio procesal en la Calle San Rafael, Edif. Liberty Express, Planta Alta, Única Oficina, Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; actuando en este acto en nuestro carácter de defensores penales privados del imputad ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Porlamar, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 09.11.59, soltero, de Profesión Abogado, titular de la cédula de identidad N° V-16.930.206, residenciado en calle principal de la Población de San Francisco de Macanao, frente a la casa de la cultura, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, actualmente privado de su libertad; tal y como consta del presente expediente, el cual se encuentra signado con el N° OP01-P-2013-004770; y a quién la Fiscalía 17 a Nivel Nacional del Ministerio Público y la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, sigue investigación por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el articulo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer formal Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación celebrada en fecha 13-04-2013. CAPITULO I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo en cuestión, a saber: 4°. “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5°. “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. Todo ello en atención a lo dispuesto en los Artículos 26, 44 Ordinal 1º y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y los Artículos 9, 12, 157, 161, 174, 175, 229, 230, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, Obligación de Fundamentar los Autos, Plazos para Decidir, principio de Nulidad, Nulidad Absoluta, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Norma, Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar, no expresan en forma alguna, la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia. Así como en atención a lo pautado en el Artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, quien destaca de manera expresa y directa, que: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”. Ahora bien, como quiera que la decisión (Auto) de declarar sin lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa; y la de decretar una privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestro defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, y la cual se impugna por medio de la presente, es evidentemente desfavorable para el mismo, motivo por el cual, esta defensa ha considerado oportuno invocar en el presente escrito de apelación, entre otros, el contenido de los numerales 4° y 5º del citado Artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, que en concordancia con lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias. CAPITULO II DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL En fecha Trece (13) de Abril de 2.013, el Tribunal Tercero en Funciones de Control de éste Estado, mediante auto expreso que riela del folio 58 al 63 del presente expediente, declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa y decretó la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad de nuestro defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, lo cual hizo en los siguientes términos: "…Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración del ciudadana imputada, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: PUNTO PREVIO: el Tribunal en primer lugar va a dejar constancia que va a emitir el siguiente pronunciamiento sin emitir juicio de valor sobre los hechos ni emitir pronunciamiento al fondo, ya que esta es un función y facultad inherente al juez de juicio en la fase de juicio oral público, tal y como lo establece el artículo 312 último aparte del Código Orgánico procesal penal, el Tribunal una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto principalmente el acta de dinero de fecha 11 de abril de 2013 así corno el acta policial, suscrita y levantada en la misma fecha, evidencia que estas actuaciones antes relacionadas han sido debidamente levantadas suscritas y selladas, así mismo el Tribunal evidencia que la detención del procesado se realizó en fecha 11 de abril de 2013 y tal y como prevé el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal del Ministerio Publico puso dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión al procesado exponiendo los motivos y circunstancia en las que se produjo dicha detención, por lo tanto la detención se hizo conforme a lo establecido en la norma y tal y como prevé la norma es facultad discrecional del Ministerio Publico solicitar como directora de la investigación el tipo de procedimiento por el cual considera debe ventilarse la investigación y a pesar de no señalarlo la norma igual derecho asiste a la defensa del procesado, haciendo estas consideraciones el Tribunal evidencia que en el presente caso se ha seguido el debido proceso así como también se han cumplidos los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal, es por lo que este Tribunal al estar llenos los extremos de ley, tal y como ha quedado relacionado declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al Abg. JULIAN MILANO a los fines de exponer lo que a bien tenga en cuanto al pronunciamiento y expuso: me reservo el derecho de ejercer el recurso de ley con respecto a dicho pronunciamiento, y en este acto no voy a ejercer el derecho de revocación. Es todo. Visto que no ha sido ejercido el recurso de revocación en relación al pronunciamiento de este Tribunal, se va a pasar a analizar el artículo 238 de la norma adjetiva penal: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1o de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el articulo 62 numeral 2 de la ley contra la corrupción, CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley contra la delincuencia organizada. SEGUNDO: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de: Acta de denuncia rendida por el ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ, Acta de dinero de fecha 11 de abril de 2013, Acta policial de fecha 11 de abril de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo anti extorsión y Secuestro, Acta policial de fecha 12 de abril de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al GAE, acta de entrevista rendida por el ciudadano Francisco Javier León, Acta de retención, Registro de cadena de custodia, Oficio N° 514 procedente del CICPC contentiva de información de registros policiales y reseña policial, Reconocimiento legal N° 290 practicado al bolso incautado así como al dinero. Copia de partida de nacimiento del ciudadano Juan José Sánchez. Quedando así lleno el extremo del artículo 236 en su ordinal 2 de la norma adjetiva penal. TERCERO: vista la solicitud fiscal en lo que se refiere a la práctica de una prueba anticipada, este Tribunal de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal considera que la misma es necesaria para contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados, y en consecuencia se acuerda con lugar la práctica de dicha prueba, en lo que se refiere a la declaración del ciudadano Juan José Sánchez acordando la práctica de la misma en la sede del Tribunal para el día 17 de abril de 2013 a la 01:00 pm. Se deja constancia que el ministerio público se compromete a practicar la notificación del ciudadano Juan José Sánchez para el día de la prueba anticipada y hacerlo comparecer dicho día. CUARTO: Visto que el ciudadano procesado se ha acogido al procedimiento especial establecido en el artículo 40 ejusdem y visto lo acontecido en la presente audiencia declara con lugar la solicitud de que rinda declaración por ante el Ministerio Publico y acuerda el traslado del ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN hasta la sede de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico el día 18 de abril de 2013 a las 1:00 horas de la tarde a los fines de rendir declaración, donde deberá, asistir conjuntamente con su defensa. QUINTO: este Tribunal tomando en cuenta la concurrencia de delitos y ponderando las circunstancias del caso, y tomando en consideración que el ciudadano investigado al momento de iniciarse la investigación era funcionario judicial activo de esta Institución considera este Juzgador que está acreditado el peligro de obstaculización, siendo deber de este Tribunal garantizar además, las resultas del presente proceso considera que están llenos los extremos del ordinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto lo procedente en este caso es decretar al ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración su condición de funcionario judicial de esta institución y en resguardo de su integridad física tal y como lo prevé el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ratificado este criterio en pacto de San José de costa rica, el cual fue suscrito por la República y que tiene el mismo rango constitucional que nuestra carta magna, ponderando las circunstancias del caso designa como sitio de reclusión en la sede del destacamento N° 76 de la guardia nacional (Grupo Anti extorsión y Secuestro core 7). SEXTO: así mismo tal y como establece el artículo 40 de la norma adjetiva penal ordena la reserva de actas de las presentes actuaciones y el mismo Tribunal tomara las previsiones necesarias para el resguardo de las acotaciones del presente asunto. SEPTIMO: Se acuerda expedir a la defensa copias simples de todas las actuaciones. OCTAVO: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario…” La decisión anteriormente trascrita, constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respetamos como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por la parte que aquí recurre, ya que además de agraviar a la parte que representamos privándolas erradamente entre otras cosas, de su sagrado derecho al debido proceso, al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratado como tal, al de igualdad de la partes dentro del proceso; ya que quien aquí recurre considera que la misma no se encuentra ajustada a derecho por cuanto fue decretada en detrimento y violación de lo contemplado en los artículos 26, 44 Ordinales 1º y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y los Artículos 9, 12, 157, 161, 174, 175, 229, 230, 233, 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la Libertad Individual, el Debido Proceso, procedimiento de entrega vigilada, presunción de Inocencia, la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, Obligación de Fundamentar los Autos, Plazos para Decidir, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Norma, Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Obstaculización. CAPITULO III DE LA INMOTIVACION DEL AUTO AQUÍ RECURRIDO En primer lugar, denuncia quien aquí recurre, que Auto dictado por este Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 13 de Abril de 2.012, cuya resolución judicial fuera publicada en fecha 16-04-2013, cursante del folio 58 al 63 del expediente, mediante la cual declarara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta tanto de la detención como del procedimiento y de las actuaciones derivadas del mismo solicitada por la defensa en la audiencia de presentación de imputados, es una decisión infundada e inmotivada, y no ajustada a derecho y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra que “las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad …”, Ahora bien, si analizamos el contenido de dicho auto el Tribunal se puede observar que el mismo es infundado y no se encuentra ajustada a derecho en razón de lo siguiente La defensa en dicha acto indicó, señalo y argumento que la detención realizada a nuestro defendido era ilegal y contraria a lo establecido en el artículo 44 de nuestra Ley Suprema y para lo cual alegó en dicho acto entre otras cosas lo siguiente: “…considera esta defensa igualmente que es nula la privación de libertad de la cual fuera objeto nuestro defendido por parte de los funcionarios del GAE., en virtud de que de la simple lectura de las actuaciones que es un procedimiento que se inició a través de denuncia, denuncia que era hecha en horas de la mañana de día 11 de abril de 2013 supuestamente y por cuya denuncia el ministerio publico dictara orden de inicio de investigación, lo que hace suponer que se estaba en presencia de un procedimiento ordinario y al estarse en la presencia de dicho procedimiento al no haber tenido los funcionarios actuantes orden de aprehensión en contra de nuestro defendido y no darse los supuestos de la flagrancia su detención fue ilegal porque fue realizada en contravención al artículo 44 de la constitución que contempla estos 2 únicos supuestos de procedencia para practicar la detención de una persona, en el presente caso los funcionarios actuantes pretendieron dar a entender aun cuando estaban practicado un procedimiento de entrega vigilada ilícito, que se estaba en presencia de una flagrancia, lo cual no es así por las razones anteriormente expuestas por lo que esta defensa solicita que sea declarado con lugar la nulidad de la detención de nuestro defendido y se decrete su libertad plena…” De igual manera dicho acto esta defensa invocó, argumento y solicitó que se declarar la nulidad absoluta tanto del procedimiento policial que había dado origen a la detención de nuestro defendido, como de todas y cada una de las actuaciones que se derivaron de dicho irrito procedimiento, para lo cual se alegó entre otras cosas lo siguiente: “…esta defensa de conformidad con lo establecidos en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, va a solicitar la nulidad absoluta del procedimiento que diera origen a la detención del ciudadano Estelvis José Millán Marín, esa solicitud se hace de conformidad con lo establecido con los articulo 174 y 175 de la norma adjetiva penal, en razón de lo siguiente: del contenido del acta policial de fecha 11 de abril de 2013, suscrita por el primer teniente Tesorero Arcia José, así como del contenido del acta de dinero de fecha 11 de abril de 2013 suscrita por el sargento segundo Carrero Molina Sergio, se evidencia suficientemente que funcionarios adscritos al gruido anti-extorsión y secuestro N° 7 de la guardias nacional llevaron a cabo para proceder a la detención de nuestro defendido un procedimiento de entrega vigilada de dinero, el cual es ilícito y es irrito ya que el mismo se cumplió y se llevó a cabo sin la autorización de ningún juez de control de la república bolivariana de Venezuela, se evidencio de las actas que cursan en el expediente que ni tan siquiera se llegó a justificar la extrema necesidad y urgencia operativa en dicho procedimiento de entrega vigilada, ni el Ministerio Publico en ninguna forma de derecho formalizo dicho escrito de solicitud de autorización para que los funcionarios actuantes llegaran a practicar el procedimiento aquí impugnado por esta defensa por lo cual se transgredió flagrantemente el contenido del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, publicada en gaceta oficial N° 3912 de fecha 30 de abril de 2002, lo que produce como consecuencia de la nulidad absoluta tanto del procedimiento como de todas y cada una de las actuaciones que se desprendieron de dicho procedimiento, y por ende conforme a lo establecido en el artículo 181 de la ley adjetiva penal los elementos de convicción que ha presentado el Ministerio Publico no tienen ningún valor por haberse incorporado por medios ilícitos, y mucho menos podrá apreciarse la información obtenida o proveniente de dicho procedimiento, por ser un procedimiento licito, en razón de tales circunstancias solicito se decrete con lugar la nulidad absoluta y se decrete la libertad plena de nuestro defendido, es evidente que la obligación primordial del tribunal de control, en esta audiencia es verificar la licitud del procedimiento y si se efectúo o no, respetando las garantías y derechos que rigen y regulan el proceso penal…” Ante tales solicitudes de nulidad absoluta, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, procedió a resolver la solicitud de nulidad absoluto realizada por la defensa, pronunciando tan sólo señaló lo siguiente “ … el Tribunal una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto principalmente el acta de dinero de fecha 11 de abril de 2013 así corno el acta policial, suscrita y levantada en la misma fecha, evidencia que estas actuaciones antes relacionadas han sido debidamente levantadas suscritas y selladas, así mismo el Tribunal evidencia que la detención del procesado se realizó en fecha 11 de abril de 2013 y tal y como prevé el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal del Ministerio Publico puso dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión al procesado exponiendo los motivos y circunstancia en las que se produjo dicha detención, por lo tanto la detención se hizo conforme a lo establecido en la norma y tal y como prevé la norma es facultad discrecional del Ministerio Publico solicitar como directora de la investigación el tipo de procedimiento por el cual considera debe ventilarse la investigación y a pesar de no señalarlo la norma igual derecho asiste a la defensa del procesado, haciendo estas consideraciones el Tribunal evidencia que en el presente caso se ha seguido el debido proceso así como también se han cumplidos los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal, es por lo que este Tribunal al estar llenos los extremos de ley, tal y como ha quedado relacionado declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa…”, aún la defensa no estaba alegando si dichas actuaciones estaban suscritas por los funcionarios actuantes, si estaban selladas o no, si el Ministerio Público había puesto a derecho a nuestro defendido dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión, procedió a declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa, sin explicar para nada las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal para declarar sin lugar la solicitud de nulidad Absoluta solicitada por la defensa, es decir, que no expresó de forma clara, precisa y detallada los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales adoptó tal decisión, no resolvió el punto en primer lugar si se había actuado en circunstancia de delito flagrante o no, más aún cuando ya ha quedado plenamente comprobado que el denunciante acude al Organismo Policial a interponer su denuncia el día Miércoles 10 de Abril del presente año, tal y como se desprende del contenido de su declaración que rindiera mediante el procedimiento de la prueba anticipada efectuada el día 17 de Abril de 2013, por ante el Tribunal Tercero de Control, y que cursa a los autos del expediente; ni mucho menos resolvió el porqué los funcionarios actuantes actuaron en un procedimiento de entrega vigilada de dinero, sin la autorización de un Juez de Control, tal como lo preceptúa el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con lo cual se infringe por falta de aplicación el artículo 26 Constitucional y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar infundada e inmotivada dicha decisión, y así lo denunciamos en este acto. Evidentemente que con este auto, el Tribunal Tercero de Control ha omitido que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porque de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente; la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobarse que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad, tal y como se puede afirmar del caso en comento, que el auto que aquí se impugna es producto de la arbitrariedad del juzgador por cuanto procedió a declarar sin lugar una solicitud de nulidad absoluta sin establecer el porque de lo resuelto. Si analizamos detenidamente la decisión aquí impugnada por la defensa, y hacemos una comparación para verificar si la misma se pronuncia y decide con respecto a los alegatos de nulidad absoluta esgrimidos en la Audiencia de Presentación de imputado, podemos inferir diáfanamente que si el Tribunal de Control hubiese analizado dichos argumento y corroborados los mismos con las actuaciones cursantes a los autos del expediente, la decisión hubiese sido otra, es decir hubiese decretado tanto la Nulidad Absoluta de la detención de nuestro defendido como del procedimientos efectuado por los funcionarios del Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7 de la Guardia Nacional, ya que se hubiese percatado de las inobservancia de las formas y condiciones procesales que atentaron contra la actuación de los funcionarios intervinientes que a todas luces era violatorias de las disposiciones contenidas en el artículo 44 Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no haberse actuado en presencia de ninguno de los dos supuesto de detención que autoriza dicha garantía constitucional; amén de que dichos funcionarios actuaron al margen de la ley, por haber realizado un procedimiento de entrega vigilada de dinero, sin la autorización de un Juez de Control, tal como lo preceptúa el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo que daba origen indudablemente a la declaratoria con lugar de NULIDAD ABSOLUTA solicitada por la defensa, conforme a los establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal. Incurriendo además en violación flagrante del contenido del artículo 161 de la Norma Adjetiva Penal, el cual consagra los plazos para decidir y según el cual “ Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia…” ( Subrayado y negritas de la defensa), ya que no produjo la resolución inmediatamente después de concluida la audiencia, sino tres días después, viene a viciar de nulidad absoluta dicho auto, por haberse dictado el mismo en franca violación y con menoscabo al Principio de Seguridad Jurídica, Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, contenidos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el contenido del artículo 161 de la Ley Adjetiva Penal. De igual manera esta defensa durante la audiencia de imputación solicitó al Tribunal, que ejerciera el control judicial sobre las precalificaciones que había realizado el Ministerio Público en contra de nuestro defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, por considerar que las mismas no estaban ajustadas a derecho ni se había acreditado y en razón de ello, se esgrimió entre otras cosas lo siguiente: “… El ministerio público cuando hace la imputación a nuestro defendido le señala una conducta, y le imputa 3 hechos delictivos, de cuyo 3 hechos delictivos, 2 están tipificados en la ley contra la corrupción, cuando una persona conforme a lo que establece el artículo 98 del código Penal, cuando una persona viola varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que contempla la pena más grave, cuando hablamos de concurso real de delitos es porque se ha producido varias conductas, por eso llamo la atención al tribunal para que ejerza el control, judicial sobre las precalificaciones que ha hecho el ministerio público…”. Dicha petición y solicitud realizada al respecto por la defensa en ningún momento llegó a ser resuelta por la ciudadana juez de control, silenció el pronunciamiento sobre la solicitud del Control Judicial hecha por la defensa, no explico ni dio respuestas para nada de las razones o fundamentos de hecho y de derecho que tuvo el Tribunal para dar por acreditado los hechos punibles imputados por el Ministerio Público a nuestro defendido, es decir, que no expresó de forma clara, precisa y detallada los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales adoptó tal decisión de dar por acreditadas dichas precalificaciones jurídicas, tan solo se limitó a decir lo siguiente: ”… PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1o de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el articulo 62 numeral 2 de la ley contra la corrupción, CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley contra la delincuencia organizada…”, sin establecer ni explicar para nada y bajo ninguna forma Consideró acreditado dicho hechos punibles, y mucho más aún cuando al principio de su pronunciamiento consideró que se había cometido UN HECHO PUNIBLE, lo cual constituye a todas luces el vicio de inmotivación, al no resolver el planteamiento realizado por la defensa, con lo cual se infringe por falta de aplicación el artículo 26 Constitucional y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar infundada e inmotivada dicha decisión, y así lo denunciamos en este acto. DE LA SOLUCION PROPUESTA EN ESTE PUNTO Vistos los argumentos anteriormente esgrimidos por la defensa y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente en primer término se sirvan decretar la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por ésta defensa para solicitar la Nulidad Absoluta tanto de la detención o Aprehensión de que fuera objeto nuestro defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, así como del procedimiento realizado por los funcionarios adscrito al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7 de la Guardia Nacional, realizado en fecha 11-04-2013, así como de todas y cada una de las actuaciones que se derivaron de dicho irrito procedimiento, y dicten una decisión propia al respecto, decretando la Nulidad Absoluta de conformidad con lo pautado en los artículos 174, 175 y 179 de la Ley Adjetiva Penal, de los actos impugnados, así como de los actos subsiguientes que se derivaron de ellos, por haber incurrido en violación de lo contemplado en los artículos 26, 44 Ordinal 1º y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del contenido del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como de lo establecido en los Artículos 9, 12, 157, 161 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia, la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, Obligación de Fundamentar los Autos, y Plazos para Decidir, decretando como consecuencia la libertad plena de nuestro defendido. Del Decreto de Privación Judical Preventiva de Privacion de Libertad en Contra de ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN En segundo lugar, denunciamos quienes aquí recurren, que Auto dictado por este Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 13 de Abril de 2.013, cuya resolución Judicial fuera publicada por dicho Tribunal en fecha 16-04-2013, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de nuestro defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, es una decisión infundada e inmotivada, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en los Artículos 157, 181 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que dicha decisión no cumple con la exigencia de la la garantía procesal motivación y toma en consideración para emitir dicho pronunciamiento elementos de convicción que no tenían valor y utiliza la información obtenida de un medio o procedimiento ilícito, así podemos ver como el legislador le exige a los jueces en los Artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación, de que para decretar la privación judicial de la libertad de una persona, sólo podrán hacerlo por decisión debidamente fundada, lo cual no ha sucedido en el presente caso ya que la decisión que aquí se impugna es infundada porque aún cuando hace una señalización expresa y automatizada de los elementos de convicción esgrimidos por el Ministerio Público a los fines de solicitar la privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido, no establece en forma alguna de donde extrae los fundamentos que lo conllevaron a decretar la procedencia de la medida de Privación Judicial de la Libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de mis defendidas, no obstante el auto recurrido utiliza para realizar dicho pronunciamiento actas y actuaciones que no tienen valor alguno por provenir de un medio o procedimiento, ilícito que se realizó como ya se dijo antes en contravención y violación del artículos 44 Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por haberse practicado la aprehensión de nuestro defendido sin haberse materializado ninguno de los dos supuestos contenido en el artículo 44 de nuestra Ley Suprema, y haberse procedido a realizar una entrega vigilada de dinero, sin la autorización judicial del Juez de Control, con lo cual se inobserva la disposición contenida en el artículo 181 de la Ley Adjetiva Penal, que prohíbe la utilización de dichos elementos obtenidos en tales circunstancias. Es así como tenemos, que la presunta comisión de un hecho punible y las exigencias que hace el proceso sobre la privación de libertad de determinado imputado, sólo puede hacerse efectiva por decisión motivada de un Tribunal, amparada en elementos lícitamente obtenidos, una vez iniciada la investigación correspondiente cumpliendo con todos los extremos que señale la Ley, todo ello de acuerdo con los Principios, contenidos en el Código Orgánico procesal Penal, tal como es el caso de que LA PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD durante el proceso es la EXCEPCION, siendo la REGLA la permanencia en libertad durante el Juicio, fija de manera expresa las reglas que rigen la privación preventiva de libertad de un sujeto investigado y si bien excluye expresamente la procedencia de ésta medida en algunos casos, no le impone en ninguno específicamente, sino que se deja ello a criterio del Juez de Control, salvo los casos de FLAGRANCIA. Las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de la justicia penal, y por ello el Juez no debe decretar la medida de Privación Preventiva de Libertad de un imputado si puede obtener la satisfacción de los fines que persigue con esta medida, mediante otros medios sustitutivos que sean menos gravosos y que no sean de imposible cumplimiento para el imputado, siendo así que la medida de privación judicial de la libertad, se impone con el objeto de garantizar la presencia del imputado en el proceso, y no se frustre, el derecho a castigo del Estado y así mismo con el fin de que no obstaculice la búsqueda de la verdad con las actuaciones concretas del Tribunal, tal como lo sería la salida del País o del ámbito territorial, cuando estos objetivos se puedan lograr empleando otras medidas, estas deberán necesariamente ser impuestas, en lugar de privación judicial de la libertad mediante resolución motivada del Tribunal, tal como es el caso de nuestro defendido cuando el Tribunal de Control obviando tanta irregularidad e ilicitud sobre los elementos traídos por el Ministerio Público a la audiencia, es decir, obviando la ausencia absoluta de elementos de convicción o fundamentos que comprometan la resposanbilidad penal de nuestro defendido en los hechos investigados, por lo que consideramos que en el presente caso se procedió de manera tajante y errada a decretar una medida privativa de libertad sobre nuestro defendido, haciendo caso omiso a todos y cada uno de los aspectos antes citados. A este respecto cabe traer a colación la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República, la cual en sentencia Nº 293, de fecha 24-08-2.004, dictada por la Sala Penal de dicho Tribunal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, dejó asentado lo siguiente: “…la sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el Juicio en Libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a la pautado en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo”. “…no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponerse como único y exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido e imperativo de la norma contenida en el Artículo 251 ibídem, lo cual no es as, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la decisión fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad”. (Subrayado propio) Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez analizados y revisados por este defensa la argumentación dada por la ciudadana Juez de Control Nº 3, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de nuestro defendido, es obligatorio concluir que tal argumentación se sustenta en elementos ineficaces, írritos e ilegales, lo cual hace que desde el punto de vista jurídico se tengan como inexistentes, en especial los señalados en los referidos particular Segundo de dicha decisión, pues los mismos son el errado resultado de una maligna automatización del sistema judicial sin ningún tipo de análisis, en donde el juez de control sin importarle la forma y la manera como fueron obtenidos y de que medios proviene, tan solo se limita a decretar privaciones judiciales de libertad, basándose para ello en una simple señalización de que están dados los extremos del Artículo 236 ejusdem, para tal fin, y en atención a ello hace una enumeración tacita de las actuaciones policiales presentadas por el ministerio público sin importar si estas son ilícitas, si ciertamente se acredita o no la existencia de los hechos punibles imputados, pues, pareciera que la simple señalización de estas actuaciones es suficiente para que se de por cumplido los ordinales 1º y 2º del aludido Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otra, pareciera que solo basta que el Juez de Control diga que existe una presunción de peligro de fuga o de obstaculización para que ello sea cierto, sin importar en forma alguna si verdaderamente estar llenos los extremos de los Artículos 237 y 238 ejusdem, y por ende del mismo Artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; tal y como sucedió en el presente caso, donde la Juez de Control a los fines de establecer que estaba lleno el segundo numeral del Artículo 236 ejusdem, tan solo se limitó a realizar una enumeración tacita de las actuaciones policiales que fueron llevadas a la audiencia de presentación por el Ministerio Público, pero sin realizar ningún análisis o comparación de las mismas por separado y entre sí, es decir, sin fundamentar el porque tales actuaciones a su entender eran suficientes para dar por demostrada la posible participación o autoría de nuestro representado en los delitos imputados, lo que significa que tal decisión carece de fundamento alguno que sustente la misma. Ante esta situación, creemos oportuno traer a colación la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República, la cual en sentencia Nº 293, de fecha 24-08-2.004, dictada por la Sala Penal de dicho Tribunal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, dejó asentado lo siguiente: “…la sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el Juicio en Libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a la pautado en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo”. “…no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponerse como único y exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido e imperativo de la norma contenida en el Artículo 251 ibídem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la decisión fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad”. (Subrayado propio) En este mismo orden de ideas, cabe señalar que el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, nos establece que: " El control judicial. A los jueces de estas fases les corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República..." Con relación a este control judicial además de la anterior norma, debemos también considerar el contenido del Artículo 12 Ejusdem, así como las Constitución Nacional en sus Artículos 49, ya que el contenido de ésta norma suprema constituye una garantía jurídica para nuestro defendido dentro del proceso penal, en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizar sin preferencias ni desigualdad, ya que en nuestro proceso penal no son admitidos tratos diferenciales, por cuanto todos los sujetos procesales deben gozar de las mismas oportunidades, asegurándose a todos la libertad y la igualdad, lo que se traduce no sólo en tener las mismas prerrogativas para aportar pruebas, sino también para controvertirlas y cuestionar la decisión del juez, la garantía de la Defensa e Igualdad viene a constituir entre las partes un ingrediente indispensable en todo proceso penal. El Principio de igualdad supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de cada uno de sus intereses. Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a la Afirmación y Estado de Libertad y la interpretación restrictiva de toda disposición que restrinja la libertad, por lo cual no entendemos como fue que privaron otras razones que son inaplicables en el presente caso, para que el Tribunal de Control no le diera cumplimiento a las garantías procesales contenidas en las citadas normas. En síntesis, la Ciudadana juez de control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente representamos en éste acto y más aún si consideramos que el Ministerio Público no acreditó en ningún momento fundados elementos de convicción lícitos, legales y valederos que pudiesen ser tomados en consideración para acreditar de forma legal y licita la participación de éste en el hecho investigado, con lo cual se demuestra como hemos venido señalando, que no se ha cumplido con el requisito exigido por nuestro legislador en el Ordinal 2° del Artículo 236 del Código de Orgánico Procesal Penal, motivos y razones por las cuales se recurre en éste escrito de la decisión impugnada. CAPÍTULO IV DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS A los fines de dar por demostrado los dichos y afirmaciones esgrimidos por esta defensa en el presente escrito de apelación, ofrece los siguientes medios de pruebas: 1.- Copias Certificadas de todas y cada de las actuaciones que conforman el presente expediente, toda vez que fueran anexadas por el Ministerio Público, así como las que se han incorporado con motivo de la actividad de investigación, para lo cual solicitamos a este Tribunal se sirva expedir y acompañar al presente escrito de apelación las referidas copias certificadas. La necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de pruebas aquí ofrecidos radica en el hecho cierto de que las mismas guardan una estrecha relación con los hechos investigados, al extremo de que en estas se encuentran contenidas y corroboradas todas las afirmaciones esgrimidas por esta defensa en el presente escrito de apelación, por otra partes las presentes pruebas permitirán a esta defensa demostrar de una manera clara y precisa, todas y cada uno de los argumentos y defensas aquí alegados. CAPITULO V DE LA SOLUCION PROPUESTA Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea declarada con lugar la presente apelación, y como consecuencia de ello, en lugar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sea decretada la libertad plena de nuestro defendido o en su defecto le sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva, a favor de nuestro defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, ya que objetivamente, la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal, de acuerdo a lo que nuestra legislación establece y conforme las normas y a los argumentos aquí invocados. CAPITULO VI DEL PETITORIO Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por ésta defensa para solicitar la Nulidad Absoluta de la aprehensión o detención que fuera objeto nuestro defendido ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, como del procedimiento policial realizado en fecha 11-04-2013, por los funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 7 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, así como de todas y cada una de las actuaciones derivadas de dicho procedimiento, y dicten una decisión propia al respecto, decretando la Nulidad Absoluta invocada por la defensa, de conformidad con lo pautado en los artículos 174, 175 y 179de la Ley Adjetiva Penal, de los actos impugnados, así como de los actos subsiguientes que se derivaron de ellos, por haber incurrido en violación de lo contemplado en los artículos 26, 44 Ordinal 1º y 49 Ordinales 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como de lo establecido en los Artículos 9, 12, 157, 161, y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia, la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, Obligación de Fundamentar los Autos, Plazos para Decidir y Prohibición de tomar en consideración elementos de convicción prevenientes u obtenidos de medios o procedimientos ilícitos, ordenando como consecuencia la libertad plena de nuestro defendido. De conformidad con lo pautado en los artículos 174, 175, y 181 de la Norma Adjetiva Penal, y se decrete la Nulidad de la decisión aquí impugnada. Finalmente solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, en todos sus petitorios…’ De la contestación al recurso de apelación: Los abogados AGNEDYS MARTÍNEZ BARCELO y CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Décima Séptima (17ª) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscala Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en escrito cursante desde el folio 31 al folio 49, expusieron, entre otras cosas, lo siguiente: ‘…Quienes suscriben AGNEDYS MARTINEZ BARCELO Y CRUZ HERMINIA PULIDO, actuando con nuestros caracteres de Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y Fiscal Segunda del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones legales conferidas en el artículo 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 numeral 14 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pasamos a dar contestación a la apelación ejercida por los profesionales del derecho: JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, HERNÁN LINARES y JEAN CARLOS QUINTERO DOMÉNECH, inscritos en el Inpreabogado Números 35.859, 86.568, 130.155, respectivamente contra la decisión dictada POR EL Juzgado Tercero en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta, en fecha 13/04/2013 y publicada en fecha 16/04/2013., en la causa seguida al ciudadano ESTYELVIS J9SE(SIC) MILLAN MARIN, bajo los siguiente términos: Capitulo I De los motivos de la apelación Plantean los recurrentes en su escrito de apelación entre otras cosas lo siguiente: 1.- Que “es una decisión infundada e inmotivada, y no ajustada a derecho y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra que “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad…” Ahora bien, si analizamos el contenido de dicho auto el Tribunal se puede observar que el mismo es infundado y no se encuentra ajustada a derecho en razón de lo siguiente: 2.- Que “…La defensa en dicha acto indicó y argumento que la detención realizada a nuestro defendido era ilegal y contraria a lo establecido en el artículo 44 de nuestra Ley Suprema…igualmente considera esta defensa igualmente que es nula la privación de Libertad de la cual fuera objeto nuestro defendido por parte de los funcionarios del Gae, en virtud de que de la simple lectura de las actuaciones que es un procedimiento que se inició a través de denuncia, denuncia que era hecha (sic) en horas de la mañana de día 11 de abril de 2013, supuestamente y por cuya denuncia el ministerio publico dictara orden de inicio de investigación, lo que hace suponer que se estaba en presencia de un procedimiento ordinario y al estarse en la presencia de dicho procedimiento al no haber tenido los funcionarios actuantes orden de aprehensión en contra de nuestro defendido y no darse los supuestos de la flagrancia su detención fue ilegal porque fue realizada en contravención al artículo 44 de la constitución que contempla estos 2 únicos supuestos de procedencia para practicar la detención de una persona…” 3.- Que “en el presente caso los funcionarios actuantes pretendieron dar a entender aun cuando estaban practicado un procedimiento de entrega vigilada ilícito, que se estaba en presencia de una flagrancia, lo cual no es así por las razones anteriormente expuestas por lo que esta defensa solicita que sea declarado con lugar la nulidad de la detención de nuestro defendido y se decrete la libertad…” 4.- Que “…de igual manera dicho acto esta defensa invoco, argumentos y solicitó que se declarar la nulidad absoluta tanto del procedimiento policial que había dado origen a la detención de nuestro defendido, como de todas y cada una de las actuaciones que se derivaron de dicho irrito procedimiento, ya que se había violentado la norma contenida en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y terrorismo financiero...” 5.-Que “…procedió a declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa, sin explicar para nada las razones o fundamentos de hecho y derecho que tuvo el Tribunal para declarar la solicitud de nulidad Absoluta solicitada por la defensa, es decir que de forma clara, precisa y detallada los fundamentos de hecho y derecho por las cuales adoptó las decisión, no resolvió el punto en primer lugar si había circunstancias de delito flagrante o no, más aún cuando ya había quedado comprobado que el denunciante acude al Organismo policial a interponer la denuncia el día 10 de abril del presente año…” …OMISSIS… Capitulo II Los hechos de que dieron a la medida privativa preventiva de libertad La investigación se inició en fecha 11/04/2013, con motivo de la denuncia interpuesta por ante Comando Regional Nº 7 Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, quien indico entre otras cosas que el ciudadano ESTELVIS MILLAN, titular de la cédula de identidad Nº 16.930.206, quien se desempeñaba como Secretario del Circuito Judicial Penal se presentó a su residencia y le solicitó que el lo podía ayudar para que se le dictara una medida de detención domiciliaria al ciudadano JOSÉ SANCHEZ BOGARI, quien se encontraba detenido por un presunto delito previsto en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos a cargo del Juzgado Cuarto y le ofreció que solo se le otorgaría una medida sino también una sentencia absolutoria y para ello s debía revocar a los abogados defensores y designar otro abogado tal y como en efecto se hizo, y a cambio de dicha libertad debía cancelar la suma de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 100.000,00). Una vez intercambiados los números telefónicos y luego de haber sostenido en varias oportunidades comunicación vía telefónica y mediante mensajes de textos a través de loas(sic) números telefónicos 04121945845 (Denunciante) y 04263893020 (denunciado). El denunciante se concertó con el mencionado funcionario y acordaron el lugar y la fecha de la entrega del Dinero. …OMISSIS… Capitulo III Del Fundamento de Nuestra Contestación. Ya hemos visto cuales son las razones que han esgrimido los recurrentes, con el propósito de cuestionar el alcance y la validez de la decisión, que acordó la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado. Observamos en principio, como se pretende la declaratoria de NULIDAD de la decisión. Esgrimiendo una serie de razones que recaen sobre las decisiones previas, pero nunca sobre la resolución que en definitiva acuerda la medida de privación judicial de la libertad. Peor aún, es que reconocen que algunos se los posibles vicios en los que pudo incurrirse de forma previa, fueron objeto de la declaratoria de una NULIDAD ABSOLUTA en la decisión recurrida. Es decir, fueron expresamente analizados por la recurrida y tutelada jurídicamente tal pretensión. La pretendida apelación tiene su asidero en la falta de motivación para decretar la medida privativa de libertad y a criterio de los apelantes dicha decisión se basó sobre elementos ineficaces, irritos, ilegales y que solo se limitó a realizar una enumeración tacita de las actuaciones policiales que fueron llevadas a la Audiencia de presentación por el Ministerio Público, pero sin realizar ningún análisis o comparación de las mismas por separado y entre si, es decir sin fundamentar el porque de las actuaciones a su entender eran suficientes para dar por demostrada la posible participación o autoría de nuestro representado en los delitos imputados. Consideran por una parte que hubo inmotivación y por otra parte que la juez N° 3 fundamentó la privativa sobre elementos irritos como ellos lo llaman. No entendemos ciudadanos magistrados si hubo falta de motivación o falta de fundamento serios para estimar que el imputado era el autor en la comisión del hecho punible, tremenda confusión. …OMISSIS… La decisión que decretó la medida privativa de libertad, tiene su génesis en la particular circunstancia de la aprehensión flagrante del que fue objeto el ciudadano ESTELVIS JOSPE MILLAN MARIN, cuando aprehendido en los alrededores del Circuito Judicial Penal cuando recibía de manos del ciudadano JUAN JOSE, cierta cantidad de dinero a fin de favorecer al padre del segundo de los mencionados en un juicio penal que se le sigue por ante el Juzgado Cuarto Itinerante de esta Circunscripción Judicial, decisión judicial que fue dictada mediante razonables y fundamentados criterio de interpretación legal. …OMISSIS… En el presente apelación se cuestiona la decisión a partir de la supuesta existencia de una NULIDAD, pro el procedimiento realizado por los funcionarios Comando Regional N° 7 Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, por cuanto a criterio de los apelantes no se le dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 66 y 67 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual tiene por objeto obtener elementos de convicción, los cuales con posterioridad se convertirán en evidencias probatorias, en aras de combatir el crimen organizado y en caso de ser necesario para la investigación de algunos delitos, el Ministerio Público mediante acta razonada podrá solicitar al juez de control la autorización para la entrega vigilada y solo en casos excepcionales el Fiscal, bajo el argumento de la extrema necesidad y urgencia del caso podrá obtener pro cualquier medio la autorización judicial, previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en el artículo 66 y de manera inmediata formalizara por escrito la solicitud al juez de control. …OMISSIS… Ciertamente, la decisión tomada en la audiencia de presentación del imputado, es una resolución que abordó diversos tópicos y así se dictó, la juzgadora se pronunció sobre la nulidad de la detención y los supuestos establecidos en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la privativa, por lo que no le era dable solicitar autorización al juez de control para proceder a la detención del ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARÍN, pues la misma se produjo bajo el supuesto de flagrancia establecido en el artículo 234 ejusdem. …OMISSIS… No le Asiste la razón por tanto a la Representación de la Defensa, quien luego de optar por establecer una supuesta nulidad de la decisión cuestionando la aprehensión flagrante del imputado y la falta de motivación de la decisión dictada por la Jueza Tercera en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta que decretó la medida privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ESTELVIS MILLAN MARIN, estableció un supuesto vicio de la decisión ante una pretendida falta de fundamentación, confundiendo como hemos dicho la que corresponde a una decisión, frente a la de la sentencia. …OMISSIS… También hacen alusión en su escrito de apelación los recurrentes, que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al imputado no estaba ajustada a derecho ni se encontraba acreditadas y por ello solicitaron el control judicial y sobre ello en ningún momento llego a ser resuelta por la juez, es menester señalar que su decisión la juez se acogió a la Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, poseyéndole respuesta a la petición de los recurrentes y dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 51 constitucional y en nuestro criterio, no es posible que mediante el presente recurso se produzca de forma anticipada, un debate relacionado con la calificación jurídica provisonalmente sostenida por el Ministerio Público al momento de la audiencia de presentación, tal como claramente es la pretensión de los respetables defensores, pues ello en nuestro criterio, trastocaría el correcto desenvolvimiento del proceso, de forma tal, que afectaría gravemente los sucesivos actos que en derecho han de suscitarse. …OMISSIS… Pro las razones expuestas solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada se sirva decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta y en su lugar, RETIFIQUE la medida de Privación JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra del ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta…’ Del fallo recurrido: Del folio 44 al folio 53 (compulsa), aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenido, de fecha 13 de abril de 2013, en la cual aparece el dispositivo del fallo recurrido, de donde se lee: ‘…PUNTO PREVIO: el Tribunal en primer lugar va a dejar constancia que va a emitir el siguiente pronunciamiento sin emitir juicio de valor sobre los hechos ni emitir pronunciamiento al fondo, ya que esta es un función y facultad inherente al juez de juicio en la fase de juicio oral público, tal y como lo establece el artículo 312 último aparte del Código Orgánico procesal penal, el Tribunal una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto principalmente el acta de dinero de fecha 11 de abril de 2013 así corno el acta policial, suscrita y levantada en la misma fecha, evidencia que estas actuaciones antes relacionadas han sido debidamente levantadas suscritas y selladas, así mismo el Tribunal evidencia que la detención del procesado se realizó en fecha 11 de abril de 2013 y tal y como prevé el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal del Ministerio Publico puso dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión al procesado exponiendo los motivos y circunstancia en las que se produjo dicha detención, por lo tanto la detención se hizo conforme a lo establecido en la norma y tal y como prevé la norma es facultad discrecional del Ministerio Publico solicitar como directora de la investigación el tipo de procedimiento por el cual considera debe ventilarse la investigación y a pesar de no señalarlo la norma igual derecho asiste a la defensa del procesado, haciendo estas consideraciones el Tribunal evidencia que en el presente caso se ha seguido el debido proceso así como también se han cumplidos los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal, es por lo que este Tribunal al estar llenos los extremos de ley, tal y como ha quedado relacionado declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al Abg. JULIAN MILANO a los fines de exponer lo que a bien tenga en cuanto al pronunciamiento y expuso: me reservo el derecho de ejercer el recurso de ley con respecto a dicho pronunciamiento, y en este acto no voy a ejercer el derecho de revocación. Es todo. Visto que no ha sido ejercido el recurso de revocación en relación al pronunciamiento de este Tribunal, se va a pasar a analizar el artículo 238 de la norma adjetiva penal: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1o de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de CORRUPCION AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el articulo 62 numeral 2 de la ley contra la corrupción, CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la corrupción, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley contra la delincuencia organizada. SEGUNDO: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de: Acta de denuncia rendida por el ciudadano JUAN JOSE SANCHEZ, Acta de dinero de fecha 11 de abril de 2013, Acta policial de fecha 11 de abril de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al Grupo anti extorsión y Secuestro, Acta policial de fecha 12 de abril de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al GAE, acta de entrevista rendida por el ciudadano Francisco Javier León, Acta de retención, Registro de cadena de custodia, Oficio N° 514 procedente del CICPC contentiva de información de registros policiales y reseña policial, Reconocimiento legal N° 290 practicado al bolso incautado así como al dinero. Copia de partida de nacimiento del ciudadano Juan José Sánchez. Quedando así lleno el extremo del artículo 236 en su ordinal 2 de la norma adjetiva penal. TERCERO: vista la solicitud fiscal en lo que se refiere a la práctica de una prueba anticipada, este Tribunal de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal considera que la misma es necesaria para contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados, y en consecuencia se acuerda con lugar la práctica de dicha prueba, en lo que se refiere a la declaración del ciudadano Juan José Sánchez acordando la práctica de la misma en la sede del Tribunal para el día 17 de abril de 2013 a la 01:00 pm. Se deja constancia que el ministerio público se compromete a practicar la notificación del ciudadano Juan José Sánchez para el día de la prueba anticipada y hacerlo comparecer dicho día. CUARTO: Visto que el ciudadano procesado se ha acogido al procedimiento especial establecido en el artículo 40 ejusdem y visto lo acontecido en la presente audiencia declara con lugar la solicitud de que rinda declaración por ante el Ministerio Publico y acuerda el traslado del ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN hasta la sede de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico el día 18 de abril de 2013 a las 1:00 horas de la tarde a los fines de rendir declaración, donde deberá, asistir conjuntamente con su defensa. QUINTO: este Tribunal tomando en cuenta la concurrencia de delitos y ponderando las circunstancias del caso, y tomando en consideración que el ciudadano investigado al momento de iniciarse la investigación era funcionario judicial activo de esta Institución considera este Juzgador que está acreditado el peligro de obstaculización, siendo deber de este Tribunal garantizar además, las resultas del presente proceso considera que están llenos los extremos del ordinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto lo procedente en este caso es decretar al ciudadano ESTELVIS JOSE MILLAN MARIN una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración su condición de funcionario judicial de esta institución y en resguardo de su integridad física tal y como lo prevé el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ratificado este criterio en pacto de San José de costa rica, el cual fue suscrito por la República y que tiene el mismo rango constitucional que nuestra carta magna, ponderando las circunstancias del caso designa como sitio de reclusión en la sede del destacamento N° 76 de la guardia nacional (Grupo Anti extorsión y Secuestro core 7). SEXTO: así mismo tal y como establece el artículo 40 de la norma adjetiva penal ordena la reserva de actas de las presentes actuaciones y el mismo Tribunal tomara las previsiones necesarias para el resguardo de las acotaciones del presente asunto. SEPTIMO: Se acuerda expedir a la defensa copias simples de todas las actuaciones. OCTAVO: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario…’ La Sala Accidental Nº 01, se pronuncia: Los abogados JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, HERNÁN LINARES y JEAN CARLOS QUINTERO DOMENECH, defensores privados del ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, denuncian que apelan, ‘…La decisión anteriormente trascrita, constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respetamos como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por la parte que aquí recurre, ya que además de agraviar a la parte que representamos privándolas erradamente, entre otras cosas, de su sagrado derecho al debido proceso, al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratado como tal, al de igualdad de la parte dentro del proceso…’ Así las cosas, aprecia esta Superioridad que, no le asiste la razón a los quejosos, pues, se desprende del fallo recurrido que la jueza hizo la debida concatenación de los elementos de convicción. Se verifica que, el ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, fue detenido en apego a lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándosele en la respectiva audiencia especial de presentación de detenido, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo disponen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No constatando vulneración al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva, como lo denuncian los legistas recurrentes. La Sala estima que la situación fáctica sub iudice trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita como lo son los delitos de Corrupción Agravada Continuada, consignado en el artículo 16 en concordancia con lo previsto en el artículo 62.2, ambos de la Ley Contra la Corrupción; Concusión, descrito en el artículo 60 eiusdem, y, Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por ello, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, y la aceptada por el tribunal de mérito, hay un claro peligro de fuga, vista la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue: ‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’ (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo] No desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, la presunción de inocencia, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. Queda, de esta manera, justificada la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, ‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555). Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, la libertad. En suma, al estar el ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, sometido a un procesamiento penal, y al haberse tomado ‘jurisdiccionalmente’ la medida de coerción personal proporcional, sin duda está no solamente justificada sino legitimada. Es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: ‘…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…’. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá la jueza restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, el ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, se les instruye proceso penal por los delitos de Corrupción Agravada Continuada, consignado en el artículo 16 en concordancia con lo previsto en el artículo 62.2, ambos de la Ley Contra la Corrupción; Concusión, descrito en el artículo 60 eiusdem, y, Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 237, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: ‘Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años’. Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia al juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad. Considera esta Superioridad que, mutatis mutandi, en relación con la situación fáctica sub iudice, tales asertos son propios y dables, en primer lugar, en la audiencia preliminar, y, en segundo término, en el debate contradictorio, los cuales deberán ser dilucidados, de llegarse el caso, en la audiencia oral y pública, ya que constituyen aspectos propios del fondo del asunto y es en ese momento procesal donde se determinará fehacientemente las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la perpetración y autoría del hipotético delito. No podría la a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenido, cuya finalidad insita es la de verificar, en primer lugar, la legalidad de la detención ante iudicium; y, en segundo lugar, constatar periférica y sucintamente la configuración de las exigencias para la concesión de una de las medidas de coerción personal. Asimismo, con relación a los argumentos plasmados por la defensa, en cuanto a una serie actuaciones desplegadas por funcionarios policiales, denunciando que, ‘…en el presente caso los funcionarios actuantes pretendieron dar a entender aun cuando estaban practicado un procedimiento de entrega vigilada ilícito, que se estaba en presencia de una flagrancia, lo cual no es así por las razones anteriormente expuestas por lo que esta defensa solicita que sea declarado con lugar la nulidad de la detención de nuestro defendido y se decrete la libertad…’ Esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que, en sentencia Nº 526 de fecha 09 de abril de 2001, estableció: ‘… no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’ Otro aspecto a subrayar es lo planteado por los quejosos, en cuanto que, ‘…es una decisión infundada e inmotivada, y no ajustada a derecho y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra que “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad…’ Bien, una vez más la Sala no comparte el argumento infirmitivo de la defensa en cuanto a lo que considera vicio de inmotivación de la decisión recurrida. Así las cosas, se debe enfatizar que, las valoraciones que se hacen en el desarrollo del proceso penal son disímiles, pues, verbigracia, en el caso del tribunal de control que emite la orden de aprehensión es necesario que en la solicitud que hace el Ministerio Público se acompañen recaudos que entrañen elementos de convicción en contra de quien se requiera la referida orden, empero, no se oye al imputado ni a la víctima. En el caso de la presentación del imputado, una vez detenido por la orden de aprehensión o por flagrancia, sí se oye al imputado, a su defensor, inclusive a la víctima y su representante legal, de ser el caso. En este estadio la jueza de garantía valora, entre otras cosas, los elementos de convicción pero contando con la visión y posición del imputado y su defensor, dando la oportunidad de ser oído y resolver lo que las partes intervinientes en la audiencia de presentación hayan solicitado, pudiendo ser impugnadas las resoluciones que se tomen, como ha ocurrido en la presente causa. Con relación a la audiencia preliminar, la jueza de control valora si las pruebas ofrecidas son lícitas y pertinentes. En este momento procesal ya hay una formal imputación por medio de la acusación del Ministerio Público y, en algunos casos, de la víctima. Se trata de la audiencia de depuración de lo que va a juicio, de la calificación jurídica, de las pruebas a debatir, en fin, es la oportunidad en que se enmarca el futuro juicio, no obstante, puede darse el caso de sobreseimiento o de rechazo de la acusación. En suma, en los estadios procesales anteriores el thema decidendum es diferente uno de otro. En fase de juicio, existe plenitud de valoración. Aquí se desarrollan los principios que informan el debate oral y público, entre otros, la contradicción, inmediación, concentración, sana crítica; en fin, se refiere a la oportunidad ‘ápice’ del juicio penal. No puede confundirse los elementos de convicción con medios de pruebas, ya que los primeros armonizados con la precalificación típica, soportan el fomus bonis iuris, la procedencia o no de medidas de coerción personal, lo cual acreditó el Ministerio Público en el presente procesamiento; y, los segundos, consignados en la acusación, se valoran de acuerdo a la sana crítica (conocimiento del fondo) soportando la condena, absolución o sobreseimiento del encartado. Por ello, debe saber la defensa que, la motivación o razonamiento que se exige para cada estadio procesal es proporcional con lo que se somete a consideración a la iudex, son valoraciones diferentes, y se constata que la a quo hizo la debida, adecuada y suficiente valoración sobre la base del momento procesal relativo a la audiencia especial de presentación de imputado. Se trata pues, de un fallo que precisa de una motivación acorde con el espacio procedimental para la cual fue concebida. Así lo ha precisado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 440, de fecha 11 de agosto de 2009, en ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en los términos que siguen: ‘…Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente: “…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva…”. (Sentencia N° 1397 del 17-07-2006, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz)…’ De modo que, la decisión recurrida satisface las exigencias de motivación autosuficiente que debe forjar, fundamentación propia del tribunal de garantía en la fase inicial de la investigación, es decir, en la audiencia de presentación de detenidos, ello, en concordancia con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.799, de fecha 14 de noviembre de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que plasmó lo que sigue: ‘…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…’ Denuncian los quejosos que, el tribunal a quo, ‘…procedió a declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa, es decir, que no expresó de forma clara, precisa y detallada los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales adoptó tal decisión…’ Una vez más, estos decisores no comparten los argumentos de los recurrentes, pues, por el contrario a lo dicho por éstos abogados, el tribunal a quo si plasmó en su fallo, de forma lacónica y suficiente, la resolución de la nulidad solicitad, a saber: ‘…el Tribunal una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto principalmente el acta de dinero de fecha 11 de abril de 2013 así como el acta policial, suscrita y levantada en la misma fecha, evidencia que estas actuaciones antes relacionadas han sido debidamente levantadas suscritas y selladas, así mismo el Tribunal evidencia que la detención del procesado se realizó en fecha 11 de abril de 2013 y tal y como prevé el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal del Ministerio Público pudio dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión al procesado exponiendo los motivos y circunstancia en las que se produjo dicha detención, por lo tanto y como prevé la norma es facultad discrecional del Ministerio Público solicitar como directora de la investigación el tipo de procedimiento por el cual considera debe ventilarse la investigación y a pesar de no señalarlo la norma igual derecho asiste a la defensa del procesado, haciendo estas consideraciones el Tribunal evidencia que en el presente caso se ha seguido el debido proceso así como también se han cumplidos los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal, es por lo que este Tribunal al estar llenos los extremos de ley, tal y como ha quedado relacionado declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa…’ En fin, se judicializó la detinencia ambulatoria del ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, una vez dictada la privación de libertad por parte del tribunal de garantía correspondiente. No hubo, como ha sido explayado supra, ninguna vulneración a derecho, principio o garantía que informe el proceso penal. Además, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela implanta la tutela judicial efectiva que veda, entre otras cosas, las reposiciones inútiles. Por lo tanto, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por los abogados JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, HERNÁN LINARES y JEAN CARLOS QUINTERO DOMENECH, defensores privados del ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenido, celebrada en fecha 13 de abril de 2013, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, por los delitos de Corrupción Agravada Continuada, consignado en el artículo 16 en concordancia con lo previsto en el artículo 62.2, ambos de la Ley Contra la Corrupción; Concusión, descrito en el artículo 60 eiusdem, y, Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; acogió la precalificación típica fiscal y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se confirma el fallo recurrido, referido ut supra. Así se decide. DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por los abogados JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, HERNÁN LINARES y JEAN CARLOS QUINTERO DOMENECH, defensores privados del ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenido, celebrada en fecha 13 de abril de 2013, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano ESTELVIS JOSÉ MILLÁN MARIN, por los delitos de Corrupción Agravada Continuada, consignado en el artículo 16 en concordancia con lo previsto en el artículo 62.2, ambos de la Ley Contra la Corrupción; Concusión, descrito en el artículo 60 eiusdem, y, Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; acogió la precalificación típica fiscal y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: se confirma la decisión impugnada, referida ut supra. Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA PRESIDENTE SALA ACCIDENTAL Nº 01 Ponente SAMER RICHANI SELMAN JUEZ DE LA SALA JACQUELINE MÁRQUEZ JUEZA DE LA SALA FREMARY ADRIÁN PINO SECRETARIA Asunto OP01-R-2013-000112