TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 4 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-004516
ASUNTO : OP01-R-2013-000089

PONENTE: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 25-02-1991, de 22 años de edad, profesión u oficio Obrero, cedula de identidad N° V-23.182.513, residenciado Calle Julio Luís Boufont, Sector Las Casitas de Pampatar, Casa S/N de color amarilla, Municipio Maneiro de este estado.

REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Dra. MARIA ROMELIA BOLAÑOS, en su condición de Defensora Pública Décima Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: MARBENY GUILARTE SALAZAR, LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ y JOSE ANTONIO PRIETO VASQUEZ, actuando en nuestro carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos en la Fiscalia Cuarta con Competencia en Materia contra las Drogas, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES

En fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil trece (2013), esta Alzada dicta auto, el cual señala lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000089, constante de veintisiete (27) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio N° 1835-13, de fecha diecisiete (17) de Junio del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada MARIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Público Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2013-000073, seguido en contra del ciudadano ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiuno (21) marzo del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA. Cúmplase…”

En fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2013-000089, interpuesto por la Abogada MARÍA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; fundado en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil trece (2013), en la Causa Principal Nº OP01-P-2012-004516, seguida en contra del Imputado ANTHONI JOSÉ FARIÑE SILVA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite la contestación al referido recurso realizada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por estar ajustada a derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase...”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2013-000089, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha dos (02) de abril del año dos mil trece (2013), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil trece (2013), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“… Quien suscribe, MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora de la Ciudadana: NTHONI (SIC) JOSE FARIÑE SILVA, a quien se le sigue el asunto signado bajo el Asunto Nº OP01-P-2009-008781, actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 426 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley adjetiva penal computando conforme a los dispuesto en el articulo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION , contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 21 de marzo de 2013, mediante el cual decretó una Medida de Privación Judicial preventiva de libertad a mi asistido ut supra, fundamentado en los siguientes términos:

PRIMERO:
DE LA DECISION RECURRIDA:

En fecha 21 de marzo de 2013, L a Fiscal Cuarta del Ministerio Público presento por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido señalando que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, practican su aprehensión, evidenciándose que de la revisión corporal no fue incautado ningún elemento de interés criminalístico, imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como Distribución de Droga previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de La Ley Orgánica de Drogas, solicita que se decrete una Medida de Privación Judicial preventiva de libertad y se decrete el procedimiento por la vía ordinaria. El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos:
… TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra de los ciudadanos ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de Libertad Plena…

SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION

Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible asi como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son:

En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como del acta policial, Acta de lectura de derechos del imputado, . No se observa ningun elemento de convicción sin lugar a dudas sea indicativo de la participación de mi defendida en el delito cometido por cualquier otra persona, ya que en dichas actas se desprende que mi representado no tenia dentro de sus pertenencias ninguna sustancia de las establecidas en la Ley especial, es decir que la sustancia decomisada no fue incautada en su poder o dentro de la esfera de poder de este. Asi mismo el Ministerio Público tampoco acreditó los elementos que pudieran vincular la voluntad, animo y /o disposición de participación en el ilicito investigado.

EN LAS ACTAS QUE CONSTAN EN EL EXPEDIENTE NO EXISTEN ELEMENTOS PARA DETERMINAR QUE MI REPRESENTADO ES AUTOR DEL DELITO MENCIONADO O QUE TENIA CONOCIMIENTO DE ELLO. SIN EMBARGO, DEBE TOMARSE EN CUENTA QUE DE ESAS ACTAS SE DESPRENDE QUE LA REVISION CORPORAL ES REALIZADA SIN INCAUTAR NINGUN ELEMENTO DE INTERES CRIMINALISTICO Y ES DETRÁS DE UN POSTE EN PLENA VIA PUBLICA QUE ES INCAUTADA LA SUSTANCIA.

AL QUEDAR ESTABLECIDO QUE EN LAS ACTAS NO EXISTEN ELEMENTOS PARA PRESUMIR QUE MI REPRESENTADO PARTICIPÓ, O DE ALGUNA MANERA LA SUSTANCIA INCAUTADA ERA DE SU PERTENENCIA, SE DESCARTA QUE LA MISMA HUBIERA INCURRIDO EN LA COMISION DE UN HECHO PUNIBLE.

¿Será suficiente elemento para presumir su participación en la comisión del delito mencionado ampliamente, el hecho de que la misma se encontrara sentado cerca del lugar en donde fue incautada la sustancia como lo manifiesta la Fiscal del Ministerio Público? Esta Defensa se pregunta como es que, puede considerarse un elemento de convicción para presumir que mi representado participó, mantuvo en su poder o realizo alguna otra actividad en relación al hecho, es decir no se acreditó que hubiere participado en el hecho por lo que no puede afirmarse que incurrió en la comisión de un hecho punible.

PETITORIO:

PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.

SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD acordada y se acuerde la libertad SIN RESTRICCION ALGUNA DE MI ASISTIDO, al no existir elementos de convicción en su contra, que hagan presumir que tiene participación en el hecho…”

CONTESTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza del Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha cinco (05) de abril del año dos mil trece (2013), emplazó al Representante de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; observándose que en fecha dieciocho (18) de abril del año dos mil trece, los Abogados MARBENY GUILARTE SALAZAR, LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ y JOSE ANTONIO PRIETO VASQUEZ, actuando en nuestro carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos en la Fiscalia Cuarta con Competencia en Materia contra las Drogas, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, dio contestación al recurso interpuesto y manifestó en su escrito entre otras cosas:

“…Nosotros, MARBENY GUILARTE SALAZAR, LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ y JOSE ANTONIO PRIETO VASQUEZ, actuando en nuestro carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos en la Fiscalia Cuarta con Competencia en Materia contra las Drogas, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 10° del articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la Defensa Pública Abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora del ciudadano ANTHONY JESUS FARIÑE SILVA en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Marzo de 2013, de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis…)

DEL DERECHO

Refiere la defensa que de las actas que constan en el expediente no existen elementos para determinar que su representado es autor del delito mencionado o que tenia conocimiento de ello, que debe tomarse en cuenta que la revisión corporal es realizada sin incautar ningún elemento de interés criminalístico y es detrás de un poste en plena via publica que es incautada la sustancia.

Con respecto a este argumento, es de considerar que la Juez Constitucional considero de acuerdo a lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula los supuestos de procedencia para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que en este caso es particular se ven satisfechos completamente; esto es: 1.- que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente preescrita por tratarse del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, delito este imprescriptible de acuerdo al articulo 271 constitucional. 2.- de las actas se desprenden fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación del imputado en este delito, esto se desprende de acta de aprehensión en flagrancia suscrita por los Funcionarios SM/3ERA RODRIGUEZ VASQUE JHONNY, S/2DO VASQUEZ EDGAR ALEXANDER, S/2DO HERNANEDEZ VIELMA EXON ENRIQUE y S/DO REQUENA YGOR ADAN, donde exponen las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del mencionado ciudadano, asi como la incautación de la sustancia ilícita y por ultimo considero la Juez que al estar en presencia de un delito considerado por nuestro Máximo Tribunal de la República como delito de LESA HUMANIDAD por la magnitud del daño causado, donde el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico tutelado es la salud publica de un grupo indeterminado de personas, por lo cual a objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos acordó procedente la imposición de una Medida Privativa de libertad, realizando un análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción cursante en las actas. (Omissis…)

En el presente caso no se evidencia violación de norma constitucional alguna, ya que la detención del ciudadano se realizo en forma flagrante con apego a la norma procesal penal establecido en el articulo 234 que regula la Flagrancia, no estamos ante un supuesto de irregularidad sustancial, pues desde su inicio se ha observado y actuado dentro del marco constitucional y legal, sin menoscabar derecho alguno consagrado a favor del imputado.-

El Tribunal de Control consideró que en la presente causa existen Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participes de la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal, realizando un análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción cursante en las actas.

Por otro lado se tiene que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el Ministerio Público, es una pena de ocho a doce años de prisión, la cual excede de los diez años en su limite máximo, encontrándose en el presente caso latente el peligro de fuga, en atención a que estamos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el articulo 149 de la ley que regula la materia, cual es el delito DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánico de Drogas.

De igual forma toma en consideración el Juzgador para decidir lo establecido en el articulo 237 ejusdem (Perriculum in mora) (Omissis…)

De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada por el recurrido, vale decir: magnitud del daño causado, siendo harto conocido que el delito imputado a los hoy acusado atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.

De manera que tanto la calificación jurídica como la entidad de la misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez , que el caso de ,arras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es asi como lo previene el articulo 13 ibidem (Omissis…)

Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad,, a quienes esta Representación del Ministerio Público, le imputó la comisión de los delitos de DISTRUBUCION DE DROGRAS (SIC), previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Drogas, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto auto o participe de la comisión del hecho, y que adminiculado con todos y cada uno de los elementos de convicción que rielan en las actas, aunado a la cantidad de la sustancia incautada, a criterio de esta Representación Fiscal, constituyen elementos inequívocos para resumir que estamos en presencia del delito precalificado.-

En tal sentido consideramos pues, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de control Nº 1, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del imputado. La Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el articulo 29 ejusdem la juez logro un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria. (Omissis…)

Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 01 de este Estado acató los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterio reiterado en sentencia Nº 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondon Haaz, sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional Con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, donde se han fijado criterio y concluido que los delitos de trafico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse, por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad.

Como podrán observar honorables Magistrado que habran de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el articulo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público.

Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas específicamente el delito de DISTRUBUCION DE DROGRAS (SIC), previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena excede de los 10 años en su limite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia., y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal.-

Por lo antes expuesto queda asi CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Primero en Funciones de Control en fecha 21 de Marzo de 2013, en contra del imputado ANTHONY JOSE FARIÑE SILVA por el delito de DISTRUBUCION DE DROGRAS (SIC), previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Drogas. (Omissis…)

PETITUM

En merito de lo antes expresado, es por lo que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión in comento…”

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil trece (2013) el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realizó audiencia de presentación en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso:

(…)
“…El día de hoy JUEVES VEINTIUNO (21) DE MARZO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013), siendo las 2:50 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por la Juez Temporal, ABG. MARGARITA LOPEZ y la Secretaria ABG. YINESKA GUERRA, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 25-02-1991, de 22 años de edad, profesión u oficio Obrero, cedula de identidad N° V-23.182.513, residenciado Calle Julio Luís Boufont, Sector Las Casitas de Pampatar, Casa S/N de color amarilla, Municipio Maneiro de este estado, Debidamente asistido en este acto por el ciudadano ABG. MARIA BOLAÑOS en su carácter de Defensora Publica Penal. A continuación, la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Cuarto (A) del Ministerio Público, ABG. MARBENYS GUILARTE, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 y 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, presenta en éste acto a los ciudadanos antes identificados, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por el ciudadano ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA a quienes podría encuadrarse dentro del tipo penal de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente proceso es procedente, en resguardo del proceso, la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecida en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por el delito imputado por la Representación Fiscal excede de 10 años, encontrándonos además ante una presunción razonable de peligro de fuga en virtud no solo de la pena a imponer, sino de la magnitud del daño causado, así como la posibilidad cierta de que el imputado influya en la investigación, ello conforme lo establecen los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, solicitó la destrucción de la droga incautada, según estatuye el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, así como la continuación del presente procedimiento por la vía Abreviado. Es todo. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento del contenido de los artículos 132 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal sobre el derecho que le asiste de declarar en la presente audiencia, así como del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza. Seguidamente se le cede la palabra al imputado ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA, quien entre otras cosas expone: “Esa droga no era mía, la droga estaba detrás de un poste, yo estaba con otros muchachos, es todo”. impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública representada por el ABG. MARIA BOLAÑOS, quien expreso entre otras cosas, esta defensa invoca a favor de mi representado el principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad y el estado de Libertad, y solicito la libertad plena de mi defendido en virtud de que de las actas se desprende que la droga incautada no fue encontraba en posesión del mismo, sino detrás de un poste de electricidad, en caso de no acoger tal solicitud considera esta defensa que se puede garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito se le practique a mi representado los exámenes Medico Forenses a los fine de determinar el grado de consumidor. Igualmente solicito copia simple de las actuaciones del presente asunto. Es todo. OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 1, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA, podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como Acta de Investigación Penal N° 2013-085 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Destacamento N° 76, Acta de entrevista de Testigo rendida por el ciudadano KEVIN JOHANNY GARCIA TELLO, ERWUIN SANTIAGO GUERRA SERRA, Reconocimiento Legal S/N con fijación fotográfica suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Destacamento N° 76, Oficio N° 9700-073-LTF-152contentivo de Planilla de Remisión de Droga N° 137, Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-077, Experticia Toxicologica N° 9700-073-TOX-224, Oficio 9700-103- 467 contentivo de registros policiales suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra de los ciudadanos ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de Libertad Plena. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga y la incautación del dinero en el procedimiento, de conformidad con los artículos 193 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Se ordena la práctica de los exámenes Medico Forenses para el día 01-04-2013 a los fines de determinar el grado de consumir del ciudadano Anthoni Jose Fariñe Silva. SEXTO: Se acuerda las copias simples de la totalidad del presente asunto solicitadas por la Defensa. SEPTIMO: Se ordena oficiar a la ONA a los fines de colocar a su disposición del dinero incautado. OCTAVO: De conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente proceso penal deberá seguir por la vía del el procedimiento ORDINARIA, conforme lo establece el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 3:00 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación.

Observa la Sala que la Profesional del Derecho MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA, apunta en su escrito recursivo que: “…acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION , contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 21 de marzo de 2013, mediante el cual decretó una Medida de Privación Judicial preventiva de libertad a mi asistido ut supra…” y se alberga en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 caracterizado a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva; y las que Causen un Gravamen Irreparable.

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

Observa la Sala que el recurrente, asienta en su escrito de acción recursiva, que se ampara en el Artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal la que se refiere a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que:
(…)
“DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION

Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible asi como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal, son:

En resumen y con fundamentos a las actuaciones policiales, tales como del acta policial, Acta de lectura de derechos del imputado, . No se observa ningun elemento de convicción sin lugar a dudas sea indicativo de la participación de mi defendida en el delito cometido por cualquier otra persona, ya que en dichas actas se desprende que mi representado no tenia dentro de sus pertenencias ninguna sustancia de las establecidas en la Ley especial, es decir que la sustancia decomisada no fue incautada en su poder o dentro de la esfera de poder de este. Asi mismo el Ministerio Público tampoco acreditó los elementos que pudieran vincular la voluntad, animo y /o disposición de participación en el ilicito investigado.

EN LAS ACTAS QUE CONSTAN EN EL EXPEDIENTE NO EXISTEN ELEMENTOS PARA DETERMINAR QUE MI REPRESENTADO ES AUTOR DEL DELITO MENCIONADO O QUE TENIA CONOCIMIENTO DE ELLO. SIN EMBARGO, DEBE TOMARSE EN CUENTA QUE DE ESAS ACTAS SE DESPRENDE QUE LA REVISION CORPORAL ES REALIZADA SIN INCAUTAR NINGUN ELEMENTO DE INTERES CRIMINALISTICO Y ES DETRÁS DE UN POSTE EN PLENA VIA PUBLICA QUE ES INCAUTADA LA SUSTANCIA.

AL QUEDAR ESTABLECIDO QUE EN LAS ACTAS NO EXISTEN ELEMENTOS PARA PRESUMIR QUE MI REPRESENTADO PARTICIPÓ, O DE ALGUNA MANERA LA SUSTANCIA INCAUTADA ERA DE SU PERTENENCIA, SE DESCARTA QUE LA MISMA HUBIERA INCURRIDO EN LA COMISION DE UN HECHO PUNIBLE.

¿Será suficiente elemento para presumir su participación en la comisión del delito mencionado ampliamente, el hecho de que la misma se encontrara sentado cerca del lugar en donde fue incautada la sustancia como lo manifiesta la Fiscal del Ministerio Público? Esta Defensa se pregunta como es que, puede considerarse un elemento de convicción para presumir que mi representado participó, mantuvo en su poder o realizo alguna otra actividad en relación al hecho, es decir no se acreditó que hubiere participado en el hecho por lo que no puede afirmarse que incurrió en la comisión de un hecho punible…”

Se considera que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Ahora bien, esta Alzada, estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.-

En ese sentido, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió:

(…)
“…OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 1, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA, podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como Acta de Investigación Penal N° 2013-085 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Destacamento N° 76, Acta de entrevista de Testigo rendida por el ciudadano KEVIN JOHANNY GARCIA TELLO, ERWUIN SANTIAGO GUERRA SERRA, Reconocimiento Legal S/N con fijación fotográfica suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Destacamento N° 76, Oficio N° 9700-073-LTF-152contentivo de Planilla de Remisión de Droga N° 137, Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-077, Experticia Toxicologica N° 9700-073-TOX-224, Oficio 9700-103- 467 contentivo de registros policiales suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra de los ciudadanos ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de Libertad Plena. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga y la incautación del dinero en el procedimiento, de conformidad con los artículos 193 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Se ordena la práctica de los exámenes Medico Forenses para el día 01-04-2013 a los fines de determinar el grado de consumir del ciudadano Anthoni Jose Fariñe Silva. SEXTO: Se acuerda las copias simples de la totalidad del presente asunto solicitadas por la Defensa. SEPTIMO: Se ordena oficiar a la ONA a los fines de colocar a su disposición del dinero incautado. OCTAVO: De conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente proceso penal deberá seguir por la vía del el procedimiento ORDINARIA, conforme lo establece el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 3:00 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

Es preciso destacar que el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la misma Sala, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó:

“… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”-

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad.

Tenemos, entonces, que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

Considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente:

(…)
“…TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra de los ciudadanos ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de Libertad Plena…”

Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

De la decisión dictada por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006); queda notoriamente ratificado lo que la Instancia Primaria realizó al momento de decretar la Medida al considerar el peligro de fuga, por la comisión del delito.

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

“…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…”

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo; así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a Alberto Bovino en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”:

“… a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales”

Todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Y en este orden de ideas, reza el Artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis…

Debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.
Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa, que el delito atribuido en contra del ciudadano HÉCTOR JULIO FERMIN es el de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, se cita sentencia N° 1728, de fecha 10-12-2009, expediente 09-0923 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

“De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta Magna….”.

De manera que, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado a los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad, criterio éste que ha sostenido en forma reiterada y pacífica sin que hasta la presente fecha, exista decisión en contrario.

Bajo estas premisas, se atiende a lo instaurado por el órgano jurisdiccional, referido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Constitución, quien de forma vinculante para los demás Tribunales de jerarquía inferior, ha sido reiterada en su criterio, en cuanto a la restricción en el otorgamiento de “beneficios procesales”, en lo que respecta a los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber interpretado que los mismos son de lesa humanidad, y como consecuencia de ello, se ha de eludir la impunidad de quienes son procesados por tales delitos.

Se cita al respecto, sentencia reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, de fecha veintiséis (26) del mes de junio de dos mil doce (2012); de la cual se desprende entre otros:

(…)
…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.

En cuanto a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Ahora bien, estando razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, es de concluir que no le asiste la razón a la Recurrente, y por ello debe desestimarse la denuncia. ASI SE DECIDE.-
En cuanto a lo señalado por la recurrente, referente a las que causen un gravamen irreparable; corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que la recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido.

Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Es así como, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia de imputación no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase de investigación.

Es menester resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento, en otras palabras, toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil trece (2013), en la que decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil trece (2013), en la que decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado ANTHONI JOSE FARIÑE SILVA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese. Notifíquese a las partes, a los fines de imponerlo de la presente decisión, de conformidad con el Artículo 159 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA

AB. FREMARY ADRÍAN

Asunto N° OP01-R- 2013-000089