TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 26 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-003823
ASUNTO : OP01-R-2012-000020

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTAD0S: ciudadanos JORGE ALEJANDRO LEMOINE ARRIETA y LUIS GERARDO PARRA ARMAS
DEFENSORES PRIVADOS: abogados WILFREDO FIGUEROA MUJICA y MÓNICA UMEREZ
FISCALES: abogados ERMILO DELLAN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VÁSQUEZ, Fiscales Principal y Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente
PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITO: Apropiación Indebida Calificada
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Con lugar apelación. Anula recurrida. Ordena nueva audiencia preliminar.

Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa , en virtud de la apelación interpuesta por los abogados ERMILO DELLAN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VÁSQUEZ, Fiscales Principal y Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de febrero de 2012, publicada in extenso en fecha 28 de febrero de 2012, Asunto: OP01-P-2011-003823, durante la audiencia preliminar, que decretó el sobreseimiento a favor de los ciudadanos JORGE ALEJANDRO LEMOINE ARRIETA y LUIS GERARDO PARRA ARMAS, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 33), en concordancia con el artículo 28.4, literal ‘c’, eiusdem, y, artículo 330.3 ibídem (ahora, artículo 313), por el delito de Apropiación Indebida Calificada, estipulado en el artículo 468 del Código Penal.

Antecedentes:

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, a la abogada EMILIA URBÁEZ SILVA (f. 38).

Al folio 31, riela auto de fecha 28 de agosto de 2012, por medio del cual se ordena darle entrada a la presente causa.

A foja 45, se desprende auto de admisión del presente recurso de apelación, de fecha 12 de septiembre de 2012.

En fecha 10 de octubre de 2012, se difiere la audiencia oral y pública a celebrarse ante esta Instancia Superior (f. 72).

En fecha 25 de octubre de 2012, se difiere la audiencia oral y pública a celebrarse ante esta Instancia Superior (f. 86).

En fecha 08 de noviembre de 2012, se difiere la audiencia oral y pública a celebrarse ante esta Instancia Superior (f. 114).

En fecha 22 de noviembre de 2012, se difiere la audiencia oral y pública a celebrarse ante esta Instancia Superior (f. 117).

En fecha 14 de enero de 2013, se difiere la audiencia oral y pública a celebrarse ante esta Instancia Superior (f. 159).

En fecha 28 de enero de 2013, se difiere la audiencia oral y pública a celebrarse ante esta Instancia Superior (f. 169).

En fecha 19 de febrero de 2013, se celebra la audiencia oral y pública a celebrarse ante esta Instancia Superior (f. 183).

Riela al folio 195, auto de fecha 02 de abril de 2013, en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

‘…Revisadas como han sido las actuaciones que integran el presente asunto penal, distinguido con nomenclatura particular OP01-R-2012-000020, seguido a los acusados JORGE ALEJANDRO LEMOINE y LUÍS GERARDO PARRA ARMAS, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, con motivo del Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados EMILIO DELLAN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VASQUEZ, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 (actualmente artículo 439) numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada en fecha trece (13) de febrero del año dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se observa que la ponencia le correspondió a la Jueza Ponente EMILIA URBAEZ SILVA, quien hizo entrega del mismo en esta misma fecha dos (02) de abril del año dos mil trece (2013), a los Jueces restantes para su análisis, discusión y aprobación. Ahora bien, una vez presentado el proyecto de ponencia respectivo, para su discusión con los demás Jueces Miembros de esta Sala, el mismo no fue aprobado por los Jueces Miembros, SAMER RICHANI SELMAN y LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA. En consecuencia, quienes suscriben, actuando como Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones que a tal investidura confiere el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en resguardo de la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en cumplimiento del postulado consagrado en el artículo 257 del mismo texto constitucional se procedió a realizar de manera manual un sorteo entre los dos jueces que no aprobaron dicho proyecto, correspondiéndole el conocimiento a la Jueza ponente LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA. Cúmplase…’

Cursa del folio 196 al folio 197, auto de fecha 04 de abril de 2013, que acordó lo que a continuación se transcribe:

‘…Revisadas como han sido las actuaciones que integran el presente asunto penal, distinguido con nomenclatura particular OP01-R-2012-000020, seguido a los acusados JORGE LEMOINE ARRIETA y LUÍS PARRA ARMAS, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, con motivo del Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados ERMILO DELLAN COTUA y OBEL JOSE MORENO VASQUEZ, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 (actualmente artículo 439) numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada en fecha trece (13) de febrero del año dos mil doce (2012), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, este Tribunal Colegiado acuerda lo siguiente:
1) Visto que en fecha dos (02) de abril del año dos mil trece (2013), la Jueza Ponente EMILIA URBAEZ SILVA, hizo entrega del proyecto de Decisión en el presente asunto, el cual no fue aprobado por los Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones para ese entonces LISSELOTTE GOMEZ URDANETA y SAMER RICHANI SELMAN, lo que genero la redistribución del presente asunto Nº OP01-R-2012-000020, correspondiéndole el conocimiento del asunto a la Jueza LISSELOTTE GOMEZ URDANETA.
2) En fecha tres (03) de abril del año dos mil trece (2013), la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN, integrante de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se reincorporo en sus funciones como Jueza de este Tribunal Colegiado luego de su disfrute de vacaciones, es por lo que este Tribunal Colegiado en aras de darles al justiciable una respuesta a su peticiones formulada ante este Despacho Judicial y obtener una Tutela Judicial Efectiva de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela acuerda: RETROTRAER el presente asunto al estado a que convoque una Audiencia Oral y Pública, para el día jueves dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) a las 10:30 horas de la mañana, con el objeto de oir a las partes sobre el Recurso de Apelación Contra la decisión proferida por Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
En virtud de todo lo antes expuesto es por lo que este Tribunal colegiado Ordena Notificar a las partes. Líbrese las Boletas respectivas Cúmplase…’

En fecha 18 de abril de 2013, se difiere la audiencia oral y pública a celebrarse ante esta Instancia Superior (fs. 212 y 213).

Aparece al folio 217, abocamiento del abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, de fecha 21 de mayo de 2013, para conocer la presente causa en su condición de ponente.

En fecha 21 de mayo de 2013, se dictó auto (f. 218), en los siguientes términos:

‘…Visto que para el día, miércoles ocho (08) de mayo del año dos mil trece (2013), se encontraba fijada la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal signado con el Nº OP01-R-2012-000020, seguido a los Investigados JORGE LEMOINE ARRIETA y LUÍS PARRA ARMAS, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal., y visto que en la referida fecha no hubo Audiencia ni Secretaria en este Tribunal Superior Colegiado, en virtud de la comunicación signada bajo el Nº CJ-13-1128, emitido en fecha diez (10) de abril del año dos mil trece (2013), procedente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual acordó dejar sin efecto la designación como Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta a la Dra. EMILIA URBAEZ SILVA y acordó mediante comunicación signada bajo el Nº CJ-13-1230, emitido en fecha diez (10) Abril del años dos mil trece (2013), acordó el Traslado a este Tribunal Colegiado del Dr. ALEANDRO PERILLO SILVA, como Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, Ordena fijar nuevamente la Celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día jueves seis (06) de junio del año dos mil trece (2013), a las 11:30 horas de la mañana. Asimismo, por este mismo auto se ordena el cambio de ponencia del presente asunto, toda vez que en principio le correspondió la ponencia a la Jueza saliente EMILIA URBÁEZ SILVA y visto que el fecha ocho (08) de abril del año dos mil trece (2013), el Dr. ALEANDRO PERILLO SILVA, en su carácter Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta tomo posesión del cargo, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto. Cúmplase…’

En fecha 27 de junio de 2013, se difiere la audiencia oral y pública a celebrarse ante esta Instancia Superior (f. 249).

En fecha 09 de julio de 2013, se difiere la audiencia oral y pública a celebrarse ante esta Instancia Superior (f. 267).

En fecha 04 de julio de 2013, se celebra ante esta Corte de Apelaciones, la correspondiente audiencia oral (fs. 277 al 280).

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-0000020, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos de los recurrentes:

En escrito que riela del folio 01 al folio 10, apostillan los abogados ERMILO DELLAN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VÁSQUEZ, Fiscales Principal y Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, lo que sigue:

‘…Quienes suscriben, EMILIO DELLAN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VASQUEZ, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con el debido respeto ocurrimos ante usted, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de interponer formal RECURSODE APELACIÓN, en base al artículo 447, Ordinal 1° ejusdem, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Julio del año 2011, por el ciudadano Juez Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en relación al asunto Nº OP01-P-2011-003823, seguido a los imputados JORGE LEMOINE ARRIETA y LUIS PARRA ARMAS, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, contemplado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio de ROBERT JOSE OXFORD, por medio de la cual el mencionado Tribunal, Desestima la Acusación presentada por esta Representación del Ministerio Público en fecha 29 de Abril del año 2011; en razón de lo siguiente:
En el presente caso, en fecha 13 de Febrero del año 2012, se celebró la audiencia preliminar prevista en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, la cual tiene como objeto fundamental, el control formal de la acusación fiscal, para verificar, luego de oída la intervención de las partes, si la misma reúne los requisitos formales establecidos en el artículo 326 de la ley adjetiva penal, para su admisión y luego de ello, tomar una decisión sobre lo pedido y alegado por las partes en la misma.
En el desarrollo de la referida audiencia, luego de la intervención de el ciudadano OBEL MORENO, Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, la ciudadana JAIHALY DEL VALLE MORALES, quien desempeña el cargo de Juez Segundo de Control, como PUNTO PRIMERO paso a decidir de la siguiente manera: Oído lo expuesto por las partes en este acto esta Juzgadora procede a analizar el Libelo Acusatorio presentado en fecha 29 de Abril de 2011, y constata que los hechos no revisten carácter penal, por cuanto existe una obligación contractual, entre las partes actuantes en el mismo. En tal virtud, considera el tribunal que en el presente proceso penal, existe un obstáculo al ejercicio de la Acción Penal, el cual no permite a esta juzgadora continuar con el presente proceso, por tal motivo de conformidad con lo establecido en el articulo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que el Juez de Control o Tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte, en concordancia con el artículo 28 numeral 4 que señala que la acción promovida ilegalmente y específicamente en el literal C el cual señala que cuando la denuncia, la querella de la victima, la acusación fiscal, (subrayado y negritas del tribunal) , la acusación particular propia de la victima o su acusación privada, se basan en hechos que no revisten carácter penal, en virtud de ello, de conformidad con el artículo 33 Ejusdem donde el legislador establece que la declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos contenidos en su numeral 4 que no es el sobreseimiento de la causa en consecuencia, a criterio de este Tribunal SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa seguida contra de los ciudadanos JORGE LEMOINE ARRIETA y LUIS PARRA ARMAS, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal. Reservándose este Tribunal motivar la presente decisión por auto separado la cual será publica dentro del lapso de tres días hábiles, dejándose constancia de haber procedido conforme a la tramitación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, habiendo procedido a debatir los fundamentos de tal petición con todas las partes las cuales fueron debidamente citadas a este acto.
Considera el Ministerio Público que el ciudadano juez alejado totalmente de las actuaciones considero solo lo que manifestó la defensa del imputado y no dio una revisión exhaustiva de las actas, ya que constan en el expediente la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra prescrita, suficientes elementos de convicción que acrediten la participación del imputado en la comisión del delito, en razón a ello, el ciudadano Juez tomó una actitud alejada de su verdadero rol controlador de garantías en esta Fase, en razón de que no revisó con profundidad las actas para luego emitir un pronunciamiento acorde con la realidad del caso, entrando en una total contradicción al momento de emitir su pronunciamiento.
Establece el Código Penal lo siguiente:
ART. 466. –“El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviado”
ART. 468. -”Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio”
De la trascripción anterior, se observa que el Juez de la decisión recurrida, procedió a analizar el libelo acusatorio y constata que los hechos no revisten carácter penal, por cuanto existe una obligación contractual, fundamentado que existe un obstáculo al ejercicio de la acción penal, considerando errado y fuera de todo contexto jurídico la decisión ya que en el asunto penal no reposa contrato alguno de Opción de Compra Venta entre las partes, sino solamente un recibo de Oferta Unilateral de Compra, donde se expresa el monto de la vivienda adquirir por parte de ciudadano Roberto Oxford, y consta a demás diferentes recibos de pago de dinero y depósitos que este hace a la Inmobiliaria Century 21 Premier así como depósitos bancarios en la cuenta corriente del cual es titular el ciudadano JORGE LEMOINE, dinero este pues que fue confiado para la realización de un negocio, es decir el ciudadano Roberto Oxford confiando en el ciudadano imputado, le hace entrega de cierta cantidad de dinero para la adquisición de una vivienda.
Esta posición asumida por el ciudadano Juez Segundo de Control, nos lleva a deducir que como juez garantista del proceso penal, confunde lo que son las actas de investigación, en las que apoya el Fiscal del Ministerio Público, los actos conclusivos correspondientes y lo que constituye los fundamentos de la acusación correspondiente, los cuales, por exigencia del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, deben estar plasmado en el propio escrito acusatorio y no fuera de el.
El sistema acusatorio siempre ha perseguido, que los roles de participación de cada uno de los sujetos procesales, estén bien definidos y es por ello, que el proceso penal se compone fundamentalmente de tres fases: Fase Preparatoria o de Investigación; Fase Intermedia o del control de la acusación y la Fase de Juicio o de Juzgamiento; y, que se establece en la propia ley, y por la propia naturaleza del proceso penal, que cada una de las fases corresponda o esté bajo la dirección de operadores de justicia totalmente diferentes, ello para garantizar una sana administración de justicia, para evitar que cada uno de esos operadores de justicia, impartan la misma decisión, ya prejuzgado sobre unas actas o hechos, que no se hayan apreciados bajo el principio de la inmediación.
Es así, como el legislador consideró oportuno que en la primera fase, la de investigación, estuviese en manos de un operador de justicia diferente al Juez, extrayendo de este la titularidad de la acción penal –típico de los sistemas inquisitivos con los Jueces de Instrucción- y otorgándole tal derecho a un ente totalmente diferente, como lo es el Ministerio Público, quien debe ejercer la acción penal y pública, con estricta sujeción a las leyes y ser imparcial en la realización de la investigación correspondiente; permitiendo solo el acceso a esta fase, al Juez de Control de la Investigación, pero solo cuando se aleguen violaciones de derechos o de garantías constitucionales, pero, de no ocurrir esta situación, la investigación solo estará bajo la dirección del Ministerio Público.
Luego, la segunda fase del proceso penal, le esta asignada a los Jueces de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, quienes tienen a su cargo velar por el exacto cumplimiento de la fase intermedia cuya finalidad principal es la de controlar la acusación, depurar el proceso, para que, de ser el caso, las actuaciones lleguen sin ningún tipo de vicio a la tercera fase del proceso, que está bajo la responsabilidad del Juez de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio, donde solo debería llegar el auto de apertura a juicio, que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, acompañado de las pruebas documentales que son permisibles presentar en la audiencia oral y pública, conforme a lo previsto en el artículo 339 ejusdem; y, no el expediente contentivo de las actas de investigación, por cuanto ello llevaría a un análisis previo antes del juicio por parte del decisor y se correría el riesgo de que para el momento del juicio, ya se encuentre contaminado, prejuiciado y con una decisión tomada en su conciencia.
Conforme a esa estructura del proceso penal, al momento de concluir la fase de investigación, por el acto conclusivo de la acusación fiscal, la cual debe presentarse cumpliendo con los requisitos formales, que exige el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es donde entra la actividad del Juez de Control, quien tiene como función principal al momento de celebrar la audiencia preliminar, el verificar que la acusación, cumpla con los requisitos exigidos por el referido artículo, ejerciendo de esta manera efectivamente el control formal y material de la misma, en análisis del contenido del escrito en si, el cual en el presente caso, reiteramos, cumplió con todos las exigencias del legislador, motivando los fundamentos en que se basa la atribución del hecho y que llevaron al convencimiento del Ministerio Público de la comisión del hecho punible y la participación de su autor, así como la pertinencia y necesidad, el por qué y el para qué de todos los medios de prueba ofrecidos, debió el ciudadano juez haber revisado a fondo las actuaciones y no caer en el juego de la defensa que siempre para hacer quedar ilusoria la pretensión del estado tratan de confundir al tribunal como ocurrió en el presente caso, de que confundieron tanto al ciudadano Juez que lo hicieron llegar a una decisión totalmente contradictoria ya que inicia la audiencia alegando de que los hechos narrados en la acusación no revisten carácter penal y termina decretando el Sobreseimiento de la causa a favor de los imputados Jorge Lemoine y Luís Parra.
De este modo, se observa que el Juez Segundo de Control, al señalar que “…existe un obstáculo al ejercicio de la acción penal, el cual no le permite a la Juzgadora continuar con el presente proceso, por cuanto manifiesta que los hechos en el libelo acusatorio no revisten carácter penal…”, no se ajusta a los principios fundamentales del sistema procesal acusatorio.
Por tanto, considera esta Representación del Ministerio Público, que la acusación formulada en el presente caso en contra de los ciudadanos JORGE LEMOINE y LUIS PARRA, cumple con los requisitos necesarios para su admisión y por ende para la apertura del juicio oral y público correspondiente, si no se hacía uso de una fórmula alterna a la prosecución del proceso o del procedimiento por admisión de los hechos; y no como lo señaló sin fundamento, el ciudadano Juez Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, que anulo la misma, solo por el hecho de que a su parecer los hechos no revisten carácter penal.
Por todo lo señalado anteriormente, en nuestra condición de Representantes del Ministerio Público de este Estado, con todo respeto, solicito a los distinguidos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaren CON LUGAR el presente recurso de apelación, fundamentado en el artículo 447, Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control, le pone fin al proceso e impide su continuación…’

De la contestación al recurso de apelación:

De foja 14 a foja 24, aparece escrito suscrito por el abogado WILFREDO FIGUEROA MUJICA, defensor privado de los ciudadanos JORGE ALEJANDRO LEMOINE ARRIETA y LUIS GERARDO PARRA ARMAS, quien, entre otras cosas, manifestó:

‘…Wilfredo Figueroa Mujica, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.573.947, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.366, actuando en mi condición de Defensor Privado del ciudadano JORGE ALEJANDRO LEMOINE ARRIETA, mayor de edad, venezolano, soltero, Comerciante, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.384.134, domiciliado en la Urbanización Playa el Ángel, Calle El Botuto, Casa G-26, Parroquia Pampatar del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta; imputado en la causa Nº OP01-P-2011-003823, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos EMILIO DELLAN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VASQUEZ, en representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ante usted, con el debido respeto, procedo a dar contestación a dicho recurso, para lo cual me fundamento en las siguientes razones:
CAPITULO I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 22 de febrero de 2012, los abogados EMILIO DE LLAN COYUA y OBEL JOSE MORENO VASQUEZ, procediendo con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpusieron RECURSO DE APELACIÓN en base al artículo 447, ordinal 1° ejusdem, en contra de la decisión que dicen fue dictada en fecha 12 de julio del año 2011, cuando en realidad fue pronunciada l 13 de febrero de 2012 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en relación al Asunto Nº OP01-P-2011-003823, seguido a los imputados JORGE LEMOINE ARRIETA y LUIS PARRA ARMAS, por el presunto delitote APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, contemplado en el artículo 468 del Código Penal en perjuicio de ROBERT JOSÉ OXFORD, por medio de la cual el mencionado Tribunal, Desestima la acusación presentada por esa Representación del Ministerio Público en fecha 29 de abril del año 2011.-
CAPITULO II
LOS ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SU CONTESTACIÓN
11.1) Estimó EL Ministerio Público, en primer término, “que el ciudadano Juez, alejado totalmente de las actuaciones, consideró sólo lo que manifestó la defensa del imputado y no dio una revisión exhaustiva de las actas”.-
Agregando que “el ciudadano Juez tomó una actitud alejada de su verdadero rol controlador de garantías en esta fase en razón de que no revisó con profundidad las actas para luego emitir un pronunciamiento acorde con la realidad del caso, entrando n una total contradicción al momentote emitir su pronunciamiento”.-
Ese alegato hecho por los representantes del Ministerio Publico, contenido en un recurso que se apoya en una sentencia cuya fecha de pronunciamiento no corresponde con la dictada en la Audiencia Preliminar, ni mucho menos con la definitiva en la presente causa, circunstancia que lo hace inadmisible, como pido sea declarado, no se ajusta a la verdad de los hechos sucedidos en la Audiencia Preliminar y resulta irrespetuoso a la investidura y capacidad de la funcionaria pública que presidió dicho acto, por cuanto, como bien lo asienta el acta levantada al efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a oír a las partes, para así debatir los fundamentos del libelo acusatorio y de seguidas, se le concedió el derecho de palabra al Dr. Obel Moreno, quien en ese acto ratificó el escrito acusatorio, solicitando su admisión; así como la admisión de los medios probatorios ofrecidos.
Posterior a esa investigación fiscal fue cuando el Tribunal concedió el derecho a la defensa para sus intervenciones; imponiendo a continuación a los imputados, de sus derechos constitucionales y legales y oír sus exposiciones; para concluir con el procedimiento de la decisión de sobreseimiento de la causa, analizados como fueron todos los asuntos debatidos.
Como puede apreciarse, el Tribunal cumplió con todas y cada una de las exigencias legales en la realización de la Audiencia Preliminar, otorgando a las partes el derecho a hacer sus alegatos y argumentaciones, examinando con determinación el libelo acusatorio y las actas integrantes del expediente, para poder dictar su decisión; por manera que resulta falso el alegato referido a que la ciudadana Juez sólo hubiese considerado lo manifestado por la defensa del imputado, sin dar una revisión exhaustiva de las actas.-
Resulta también falso el alegato atinente a que la ciudadana Jueza se hubiere alejado de su verdadero rol controlador de garantías en esta fase, por el contrario, la ciudadana Jueza, actuando dentro de la esfera de su competencia y en ejercicio de su poder jurisdiccional, estimó que los hechos acusados por el Ministerio Público no revisten carácter penal, “por cuanto existe una obligación contractual, entre las partes actuantes en el mismo”. Es tan resaltante la falsedad del alegato fiscal y la contradicción en que incurre, puesto que en su propio escrito de apelación, expresamente dice: “…De la trascripción anterior, se observa que el Juez de la decisión recurrida, procedió a analizar el libelo acusatorio y constata que los hechos no revisten carácter penal, por cuanto existe una obligación contractual…” . Este reconocimiento hecho por la representación fiscal aunado al cumplimiento de todas las exigencias legales para la realización de la Audiencia Preliminar, como consta en el acta correspondiente, demuestra que la ciudadana Juez no sólo consideró las exposiciones y señalamientos de los imputados, sino que “procedió a analizar el libelo acusatorio” para constatar que los hechos no revisten carácter penal, por existir entre las partes una relación contractual, destacado esto en la definitiva, corroborando lo expuesto en la Audiencia Preliminar, que las controversias que pudieran existir entre las partes, debían ser ventiladas en la jurisdicción civil.-
Corresponde agregar, para desvirtuar los alegatos de la representación fiscal, que en el texto del acta levantada con ocasión a la Audiencia Preliminar, que fue debidamente firmada por todos los intervinientes en dicho acto, incluido el Ministerio Público, se asienta: “… dejándose constancia de haber procedido conforme a la tramitación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose procedido a debatir de tal petición con todas las partes las cuales fueron debidamente citados a este acto…” .
Esta afirmación clara y precisa de la Juzgadora, contendida en la decisión recurrida, no fue objetada ni contradicha por los impugnantes, por tanto, constituye plena demostración de haberse cumplido con toda la tramitación exigida por el Código Orgánico Procesal Penal, y de haberse procedido a debatir las peticiones de todas las partes, con lo cual quedan también desvirtuados los alegatos del Ministerio Público que antes señalaron.-
II.2) Sostienen los recurrentes, que en “el asunto penal no reposa contrato alguno de Opción Compra Venta entre las partes, sino solamente un recibo de Oferta Unilateral de Compra, donde se expresa el monto de la vivienda adquirir por parte del ciudadano Roberto Oxford, y consta además diferentes recibos de pago de dinero y depósitos que este hace a la inmobiliaria Century 21 Premier, así como depósitos bancarios en la cuenta corriente del cual es titular el ciudadano JORGE LEMOINE…”
Sobre este particular es necesario dejar constancia, que nuestra legislación permite, como forma válida de verificación contractual, que esa negociación de naturaleza civil, pueda hacerse, aún, de manera verbal; sin embargo, en el presente caso ese contrato celebrado entre Roberto José Oxford Arias y Jorge Lemoine Arrieta, con la intervención de la empresa inmobiliaria Century 21 Premier, cuya existencia reconoce ROBERTO OXFORD en el texto de su denuncia y declaración y admite también el Ministerio Público al ofrecer como prueba la OFERTA UNILATERAL DE COMPRA, consta agregado a las actas procesales en un documento, debidamente firmado por las partes, denominado “RECIBO DE OFERTA UILATERAL DE COMPRA”, en el cual se establecen todas y cada una de las exigencias del artículo 1.141 del Código Civil venezolano, del siguiente tenor:
“Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:
1° Consentimiento de las pastes
2° Objeto que pueda ser materia de contrato, y
3° Causa lícita”.
En el presente caso, las partes de manera libre y voluntaria expresaron su consentimiento sin vicios de ninguna naturaleza, en vender JORGE ALEJANDRO LEMOINE ARRIETA y en comprar ROBERTO JOSE OXFORD, el inmueble especificado en la negociación.
El objeto del contrato, licito y existente, fue perfectamente determinado, pues lo constituyó “un inmueble constituido Un Townhouse N° B ubicado en la segunda etapa de la Urbanización Mundo Nuevo Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.
La causa del contrato, totalmente lícita, la constituyó, desde el punto de vista objetivo, la función económica y social que el contrato cumplía, y desde el punto de vista subjetivo, la configuró la función que se materializó de acuerdo a la común intención de las partes. En ambos sentidos, quedó establecida la voluntad firme de las partes, que se respeta como ley entre ellas, en realizar la convención, trasmitir la propiedad del inmueble y pagar el precio fijado; asumiendo sus reciprocas obligaciones en ese particular. Así lo contempla el “RECIBO POR OFERTA UNILATERAL DE COMPRA”, suscrito por todos los involucrados en la negociación, que hizo valer el Ministerio Publico y ofreció como prueba para el debate oral y público.
Cumple además la convención realizada por las partes con lo previsto en el artículo 1.474 del Código Civil venezolano, por cuanto el vendedor, como se dijo, se comprometió a transferir la propiedad de la cosa y el comprador a pagar el precio. Este precio del inmueble, según lo estipuló el contrato en mención, fue fijado en TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (BS. F. 328.750,00) estableciendo como forma de pago, la siguiente:
“A) DIESISEIS (SIC) MIL BOLIVARES FUERTES (BS. F. 16.000) a la presente fecha.
B) CIENTO CUATRO MIL BOLIVARES FUERTES (BSF. 104.000), para la fecha 28/2/2008 y el saldo restante es decir DOSCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (208.750) a convenir”
En el contrato en mención, cuyo documento, repetimos, ha hecho valer el Ministerio Público, e incluso ofreció y acompañó para el debate oral y público, tal como se aprecia en su escrito acusatorio, está contenida una cláusula penal que a la letra, dice:
“Una vez aceptado la oferta por parte del propietario, en caso de no celebrarse la negociación dentro del plazo mencionado, por causas imputables al comprador oferente, los montos recibidos quedarán en beneficio del propietario y de Century 21 Premier, por concepto de daños y perjuicios y si fuese por causas imputables al vendedor se le devolverá su dinero mas un monto igual por daños y perjuicios”.-
La negociación, así convenida, incluida su cláusula penal, quedó perfeccionada en fecha 01 de febrero de 2008, desde ese momento de la firma de la Oferta Unilateral de Compra, en las oficinas de la empresa Inmobiliaria Century 21 Premier, que figuró como intermediaria en tal negociación, convirtiéndose ese contrato, por mandato del artículo 1.159 del Código Civil venezolano, en LEY ENTRE LAS PARTES, por consiguiente, cualquier divergencia que pudiera ocurrir entre los contratantes, debe ventilarse ante la jurisdicción civil, única competente para conocer esas pretensiones, puesto que los hechos investigados y la materia objeto de la apelación, no revisten carecer penal. Así lo resolvió el Juzgado segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, cuando en su sentencia definitiva, publicada el 28 de febrero de 2012, estableció:
… OMISSIS…
La recurrida interpretó correctamente los hechos debatidos y aplicó en forma ajustada el derecho a resolver que no está configurado el delito de Apropiación Indebida Calificada, ni algún otro delito n el caso examinado, y al decir que no revisten carácter penal los hechos imputados, cuyo conocimiento, en caso de existir controversias entre las partes, corresponde exclusivamente a la Jurisdicción Civil; con cuyo pronunciamiento se aplica en forma acertada la cláusula penal contenida en el contrato de opción unilateral de compra, firmado por los contratantes, que permite al vendedor, en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el comprador, quedarse con las cantidades de dinero recibidas, por concepto de daños y perjuicios, sin incurrir en los supuestos señalados en el Artículo 468 del Código Penal, en los cuales se apoya con exclusividad la acusación fiscal. La aplicación de esa cláusula penal contenida en el contrato tantas veces mencionado, permite demostrar que JORGE ALEJANDRO LEMOINE, no estaba obligado a restituir las cantidades de dinero recibidas con ocasión de dicho contrato, si no que, muy por el contrario, procedió conforme a sus derechos, en razón al incumplimiento del oferente comprador, sin incurrir en el ilícito penal vigente, en relación con el artículo 468 ejusdem; con lo cual queda plenamente desvirtuado el alegato que en ese particular hace el Ministerio Público.-
CAPITULO III
…OMISSIS…
La decisión recurrida, repito, se ajusta a la doctrina establecida, con carácter vinculante, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que impone como obligación a los Tribunales de Control, examinar, como se hizo en el presente caso, el contrato existente entre ROBERTO JOSE OXFORD y JORGE ALEJANDRO LEMOINE ARRIETA, para poder concluir, como también se hizo, que los hechos imputados no revestían carácter penal, motivado a la existencia de una relación contractual, de naturaleza civil, y culminar con el decreto de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, destacando que en caso de surgir controversia entre las partes, el conocimiento de tales asuntos corresponda a la jurisdicción civil y no a la penal, por cuanto en el presente caso no se encuentra configurado el delito de Apropiación Indebida Calificada, ni algún otro hecho punible.
El sobreseimiento acordado, el determinar la Juzgadora que no está acreditado el delito de Apropiación Indebida Calificada, tiene plena fundamentación, por cuanto la cláusula penal establecida en la negociación, facultaba a JORGE LEMOINE ARRIETA y la Inmobiliaria Century 21 Premier, para disponer de las cantidades de dinero recibidas del comprador ROBERTO JOSÉ OXFORD, las cuales quedarían en beneficio del propietario vendedor y e Century 21 Premier, por concepto de daños y perjuicios; por consiguiente, no estaban en la obligación de restituir ese dinero y por vía de consecuencia no se encuentra cumplido en este caso el elemento normativo requerido por el artículo 466 del Código Penal vigente, que debía ser citado con relación al artículo 468 ejusdem.-
CAPITULO IV
PETITORIO
Con fundamento a todo cuanto se ha expuesto, desvirtuados como han sido todos y cada uno de los alegatos hechos por los recurrente, solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer este asunto, la admisión de este escrito de contestación y que sea declarada SINLUGAR la apelación interpuesta por los ciudadanos representantes del Ministerio Público…’

Del fallo recurrido:

Del folio 159 al folio 163 (Asunto Principal), aparece acta de audiencia preliminar, de fecha 13 de febrero de 2012, cuya dispositiva es la que sigue:

‘…SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Oído lo expuesto por las partes en este acto esta Juzgadora procede a analizar el Libelo Acusatorio presentado en fecha 29 de abril de 2011, y constata que los hechos no revisten carácter penal, por cuanto existe una obligación contractual, entre las partes actuantes en el mismo. En tal virtud, considera el Tribunal que en el presente proceso penal, existe un obstáculo al ejercicio de la Acción Penal, el cual no permite a esta Juzgadora continuar con el presente proceso, por tal motivo de conformidad con lo establecido en el artículo lo establecido en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que el juez de control o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte, en concordancia con el artículo 28 numeral 4 que señala que la acción promovida ilegalmente y específicamente lo establecido en el literal C el cual señala que cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, (subrayado y negritas del Tribunal) la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, en virtud de ello, de conformidad con, y el artículo 33 ejusdem donde el legislador establece que la declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos contenidos en su numeral 4 que no es el sobreseimiento de la causa en consecuencia, a criterio de este Tribunal SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa seguida contra de los ciudadanos JORGE LEMOINE ARRIETA y LUIS GERARDO PARRA ARMAS, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal. Reservándose este Tribunal motivar la presente decisión por auto separado la cual será publica dentro del lapso de tres días hábiles, dejándose constancia de haber procedido conforme a la tramitación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, habiendo procedido a debatir los fundamentos de tal petición con todas las partes las cuales fueron debidamente citadas a este acto. SEGUNDO: Se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los fines de que se actualice la reseña que cursa contra el citado ciudadano por esta causa, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 28 de la Constitución Nacional una vez quede firme la decisión dictada en razón a la presente audiencia. De conformidad con el articulo 175 Código Orgánico Procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido. Se deja constancia que siendo las 12:00 horas de la tarde, se declara concluido el acto. Es todo. Se terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…’

Motivación para decidir:

Los abogados ERMILO DELLAN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VÁSQUEZ, Fiscales Principal y Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, ejercieron recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de febrero de 2012, publicada in extenso en fecha 28 de febrero de 2012, Asunto: OP01-P-2011-003823, durante la audiencia preliminar, realizada ante el referido tribunal de garantía, denunciando el quejoso, entre otras cosas, que,

‘…se observa que el Juez de la decisión recurrida, procedió a analizar el libelo acusatorio y constata que los hechos no revisten carácter penal, por cuanto existe una obligación contractual, fundamentado que existe un obstáculo al ejercicio de la acción penal, considerando errado y fuera de todo contexto jurídico la decisión ya que en el asunto penal no reposa contrato alguno de Opción Compra Venta entre las partes…
(…omissis…)
Luego, la segunda fase del proceso penal, le esta asignada a los Jueces de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, quienes tienen a su cargo velar por el exacto cumplimiento de la fase intermedia, cuya finalidad principal es la de controlar la acusación, depurar el proceso, para que, de ser el caso, las actuaciones lleguen sin ningún tipo de vicio a la tercera fase del proceso, que está bajo la responsabilidad del Juez de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio, donde solo debería llegar el auto de apertura a juicio, que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, acompañado de las pruebas documentales que son permisibles presentar en la audiencia oral y pública, conforme a lo previsto en el artículo 339 ejusdem; y, no el expediente contentivo de las actas de investigación, por cuanto ello llevaría a un análisis previo antes del juicio por parte del decisor y se correría el riesgo de que para el momento del juicio, ya se encuentre contaminado, prejuiciado y con una decisión tomada en su conciencia…’

En efecto, el fallo sub examine producido en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, entró a resolver el fondo de la causa, porque analizó las pruebas promovidas por el Ministerio Público en la acusación y en esta etapa del proceso (fase preliminar) no le está permitido a la jueza analizar y valorar las pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral. Tal circunstancia generó sobreseimiento.

Así, necesario será reiterar que, sobre la base del principio Iura Novit Curia, le es dable a la jueza de control ‘…dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley…’, conforme lo dispone el artículo 330.3 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 313); empero, deberá hacerlo siempre que no invada las atribuciones propias del juez o jueza de juicio, así lo impone el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 303). En suma, los hechos fijados en la acusación constituyen el objeto del futuro juicio.

Nuestro Máximo Tribunal, concurrentemente ha reiterado:

‘…en la fase intermedia ... no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas ... Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

‘...si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321), cual es el caso de autos…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 13, de fecha 08 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores)

‘…Ahora bien, del análisis que realiza esta Sala a las anteriores sentencias, estima que a los Apoderados Judiciales de la parte acusadora les asiste la razón, en virtud de que el mencionado Juzgado de Control en la Audiencia Preliminar entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE. C.A., prueba esta, que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 96, de fecha 21 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

‘…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’.
Ello así, advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto se circunscribe al hecho de probar que los imputados en un enfrentamiento registrado con los hoy occisos, actuaron en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística y demás evidencias físicas, además de las propias declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si hubo o no enfrentamiento policial, y si ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente:
‘(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’.
Ello así, resulta ajustada la decisión de la Corte de Apelaciones relativa a que el Tribunal de Juicio es el que puede resolver y acordar la causa de justificación y eximente de responsabilidad penal invocada por la defensa de los imputados, toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados, de lo que se desprende que la referida Corte de Apelaciones actuó apegada a la ley, no vulnerándole a los aquí accionantes sus derechos constitucionales…’ (Sala Constitucional, sentencia N° 689, de fecha 29 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño)

De modo que, no podía el tribunal a quo analizar los argumentos de fondo, ya que entrañaba forzosamente debatir sobre los mismos y ello inexorablemente es propio del debate adversatorio. Es al juez o jueza de juicio a quien le corresponde, sobre la base de los principios insitos del juicio como la inmediación, contradicción, concentración y apreciación de pruebas, el establecimiento de los hechos que genera la certeza sustentada en la convicción histórica recreada en juicio nutridos por los medios de pruebas vertidos en él.

De modo que, se precisa ahondar en los hechos sub iudice, ver el alcance de los mismos, y será a través del contradictorio que quedará determinada la responsabilidad o no de los encartados, en fin, no es que el tribunal de garantía no pueda producir resoluciones como las que nos ocupa, sino que para ello, deberá mesurar y equilibrar las tesituras de las partes, y no producir decisiones que le están vedadas por corresponder al siguiente estadio procesal, como lo es el juicio, ello, en caso de admitirse la pretensión fiscal.

Así, al sobreseer por el delito de Apropiación Indebida Calificada, estipulado en el artículo 468 del Código Penal, a favor de los ciudadanos JORGE ALEJANDRO LEMOINE ARRIETA y LUIS GERARDO PARRA ARMAS, el tribunal a quo indebidamente materializó un análisis de pruebas, así como del comportamiento típico, verbigracia, en el fallo in extenso de fecha 28 de febrero de 2012, entre otras cosas estableció:

‘…Así las cosas, es menester indicar que el agente en el presente caso, no se ha apropiado de una cosa, igualmente, no se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier título; y menos aún comporta la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Es decir, para que se configure el ilícito penal antes referido, es necesario que el sujeto activo se apodere de un bien ajeno el cual le ha sido confiado con la intención de hacer de ella un uso determinado, con ánimo de beneficiarse o beneficiar a un tercero. En tal virtud analizados como han sido los hechos narrados, en ningún momento el Ciudadano Roberto José Oxford Arias (víctima), confió las cantidades de dinero entregadas, al ciudadano Jorge Lemoine Arrieta, el mismo tal como consta a los autos, según recibo de pago consignado por el propio Ciudadano Roberto Oxford Arrieta, se indica que dichas cantidades son entregadas por concepto de cancelación de cuota inicial, para la adquisición de una vivienda, según convenio suscrito en fecha 01 de Febrero de 2008.
La acción desplegada por los presuntos imputados no se puede subsumir al contenido de la norma sustantiva que se pretende imputar, por cuanto a criterio de quien suscribe, los hechos antes narrados, no reviste carácter penal, pues surgen de una relación entre el Ciudadano Roberto José Oxford Arias (víctima), y el Imputado Jorge Lemoine, en atención a un contrato, instituyéndose las condiciones generales por las cuales se regirán y a las cuales están sujetos las partes, relación que desde este punto de vista es un principio estrictamente entre las partes y que de existir un conflicto, debe ventilarse por la jurisdicción Civil.
Por otra parte el Ministerio Público, también imputó la presunta comisión del referido Ilícito Penal, al Ciudadano Luís Gerardo Parra Armas, quien fungió como asesor inmobiliario de la promotora e intermediario del Imputado Ciudadano Jorge Lemoine Arrieta, que a todas luces en ningún momento recibió cantidades de dinero según lo que consta en autos…’

Es decir, sobre hechos evidentemente dudosos y contradictorios, el tribunal a quo fijó un criterio definitivo, situación ésta que excluyentemente le corresponde al juez o jueza de juicio, como lo es la precisión del cuerpo del delito y la relación de causalidad que pueda desprenderse en el debate. Esto sólo un ejemplo de lo reflejado en el fallo recurrido.

En tal virtud, lo ajustado en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación que interpusieren los abogados ERMILO DELLAN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VÁSQUEZ, Fiscales Principal y Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de febrero de 2012, publicada in extenso en fecha 28 de febrero de 2012, Asunto: OP01-P-2011-003823, durante la audiencia preliminar, que decretó el sobreseimiento a favor de los ciudadanos JORGE ALEJANDRO LEMOINE ARRIETA y LUIS GERARDO PARRA ARMAS, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 33), en concordancia con el artículo 28.4, literal ‘c’, eiusdem, y, artículo 330.3 ibídem (ahora, artículo 313), por el delito de Apropiación Indebida Calificada, estipulado en el artículo 468 del Código Penal. En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 444), en concordancia con el artículo 457 eiusdem (ahora, artículo 449), se anula la sentencia recurrida, referida ut supra. Por lo tanto, se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante tribunal de control, en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada JAIHALY MORALES. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación que interpusieren los abogados ERMILO DELLAN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VÁSQUEZ, Fiscales Principal y Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de febrero de 2012, publicada in extenso en fecha 28 de febrero de 2012, Asunto: OP01-P-2011-003823, durante la audiencia preliminar, que decretó el sobreseimiento a favor de los ciudadanos JORGE ALEJANDRO LEMOINE ARRIETA y LUIS GERARDO PARRA ARMAS, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 33), en concordancia con el artículo 28.4, literal ‘c’, eiusdem, y, artículo 330.3 ibídem (ahora, artículo 313), por el delito de Apropiación Indebida Calificada, estipulado en el artículo 468 del Código Penal. SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 444), en concordancia con el artículo 457 eiusdem (ahora, artículo 449), se anula la sentencia recurrida, referida ut supra. TERCERO: Se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante tribunal de control, en el cual no se desempeñe como jueza, la abogada JAIHALY MORALES.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase al juzgado correspondiente.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA DE LA CORTE

FREMARY ADRIAN PINO
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2012-000020