TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
La Asunción, 25 de julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2009-008754
ASUNTO : OP01-R-2012-000234

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
PENADO: ciudadano MIGUEL ÁNGEL BRITO PATIÑO
DEFENSOR PRIVADO: abogado NASSER HASSAN EL HAWI
FISCALES: abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente
PROCEDENCIA: Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITO: Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución Menor
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Con lugar apelación. Revoca recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, actuando como Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, en contra de la decisión del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 06 de junio de 2012, que otorgó el Régimen Abierto a favor del penado, ciudadano MIGUEL ÁNGEL BRITO PATIÑO, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488).

Antecedentes

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, a la abogada EMILIA URBÁEZ SILVA (f. 28).

Al folio 29, riela auto de fecha 13 de diciembre de 2012, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000234, constante de veintiocho (28) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 4088, de fecha veinte (20) de Noviembre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por los Abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, en su carácter de Fiscales Principales y Auxiliares Décimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional, con Competencia en Ejecución de Sentencia, fundado en el artículo 447 numerales 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-008754, seguido en contra del penado MIGUEL ANGEL BRITO PATIÑO, por comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley orgánica contra el tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y DETENTACIÓN DE CARTUCHO, previsto y sancionado en el artículo 09 de Ley Sobre Armas y Explosivos, en relación con el artículo 277 Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha seis (06) de Junio del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Juez EMILIA URBAEZ SILVA. Cúmplase…’

En fecha 19 de diciembre de 2012, se admite el presente recurso de apelación (f. 30).

Por auto de fecha 07 de enero de 2013 (f. 31), esta Corte dictó la siguiente providencia:

‘…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente Asunto Nº OP01-R-2012-000234, y por cuanto resulta útil, necesario y pertinente para quien ejerce la ponencia del mismo, conocer de las actuaciones que cursan en el Asunto Principal Nº OP01-P-2009-008754, a objeto de resolver el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, en la causa seguida al penado MIGUEL ANGEL BRITO PATIÑO, en tal sentido, este Tribunal Colegiado, ordena de conformidad con lo previsto en el Tercer Aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, la remisión del referido asunto principal. Solicítese por Oficio. Cúmplase…’

Consta al folio 33, abocamiento en calidad de ponente, que hace el abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, de fecha 14 de mayo de 2013.

En fecha 21 de junio de 2013, se recibe la causa principal OP01-P-2009-008754, procedente del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta (f. 34).

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000234, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos de los recurrentes:

En escrito que riela del folio 08 al folio 18, manifiestan los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, lo siguiente:

‘…Nosotros VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, de nacionalidad venezolanos, mayores de edad, actuando en este acto como Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, según Resoluciones Nros. 1210 y 1026, de fechas 10-11-2008 y 30-07-2012, respectivamente, emanada del despacho de la Fiscal General de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 285 numerales 1, 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y encontrándonos dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente comisionados para actuar en la presente causa de conformidad con el oficio Nro DPDF-02-EJE-1152-2012-012931, de fecha 13 de marzo de 2.012, emanado de la Dirección de Protección de derechos Fundamentales, con el debido respeto acudimos ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en los siguientes términos:
FUNDAMETO LEGAL
El presente recurso de apelación que se interpone en tiempo hábil, con fundamento a lo contenido en el artículo 447, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 448 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012, por el Juzgado Único de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la causa signada bajo el Nº OP01-P-2009-008754 (nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional) y recibida por este despacho de fecha 10 de octubre de 2012, en la que se le otorgó el RÉGIMEN ABIERTO al penado MIGUEL ANGEL BRITO PATIÑO; titular de identidad Nº V.- 9.429.036.
FUNDAMENTO HECHO
En fecha diez (10) de diciembre de 2010, el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, condenó al ciudadano MIGUEL ANGEL BRITO PATIÑO, titular de identidad N° V.- 9.429.036, a cumplir la pena de CUATRO (04) años y OCHO (08) meses de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31, Tercer Aparte, de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, DETENTACIÓN DE CARTUCHOS, previsto y sancionado en el artículo 09 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en relación con el artículo 277 del Código Penal vigente y el delito de AMENAZA previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En fecha seis (06) de Junio de 2.012, el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Acuerda la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de Régimen Abierto a favor del penado MIGUEL ANGEL BRITO PATIÑO.
En fecha Diez (10) de Octubre de 2012, esta Representación Fiscal es notificada de la decisión de fecha seis (06) de junio de 2.012, dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha seis (06) de junio de 2.012, el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta dictó decisión en la cual previamente observó lo siguiente:
“…Conforme a las previsiones contenidas en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez de ejecución de penas, la obligación de verificar el cumplimiento, con miras a la reinserción del penado a la sociedad como objetivo primordial, pero no solo de ello se infiere la existencia de la intervención judicial, sino del hecho de que todo el proceso de ejecución se cumplan los principios de progresividad encaminados a mejorar gradualmente la conducta del penado, en la medida que el mismos cumple la condena a la cual fue impuesto, es por ello que sobre la base del artículo 272 constitucional, establece que las formulas alternativa de cumplimiento de condena no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. Razones y motivos por los cuales, esta juzgadora con miras a lograr la reinserción del mencionado ciudadano, y así supervisar la progresividad de su conducta, lo somete a cumplir el tiempo de condena que le queda, mediante las medidas alternativas post condena, consistente en REGIMEN ABIERTO.
Considera esta Juzgadora que la ausencia de la infraestructura de los Centro de Residencia Supervisada, a los fines de que los penado residan no es impedimento para el otorgamiento de la medida al cumplimiento de condena consistente en REGIMEN ABIERTO, por cuanto no es imputable al penado de autos acreedores de esta medidas, sino al estado, y por ende a los fines de garantizar el principio de progresividad y de reinmersión a la sociedad, deberá concurrir ante las oficinas administrativas del denominado Centro de Residencia Supervisada, a los fines de que se sometan bajo la vigilancia y control de un delegado de prueba, y cumplir con las obligaciones que el tribunal imponga.
En razón de lo antes expuesto y siendo concurrentes los requisitos exigidos para el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, denominada Régimen Abierto, es por lo que este Tribunal estima procedente en favor del penado ciudadano MIGUEL ANGEL BRITO PATIÑO, ya identificado. Así se decide.-
OBSERVACIONES DE DERECHO
Para la fase procesal de ejecución de la sentencia, el legislador venezolano, entre otras cosas, contempló la Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, que se conciben desde la más restrictiva, como lo es la del Destacamento de Trabajo, consecuentemente y de conformidad a la evolución del caso, al Régimen Abierto y finalmente la Libertad Condicional, prevaleciendo en ellas y de forma medular el Principio Resocializador consagrado en el artículo 272 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
Estas Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, son reconocidas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 500, como en la Ley de Régimen Penitenciario en su artículo 64, del cyal se lee textualmente lo siguiente:
…OMISSIS…
Para la consumación de estas etapas, encontramos, como ya fue señalado, que la misma norma adjetiva establece el cumplimiento concurrente de ciertos requisitos, haciendo considerable énfasis en la observancia al tiempo que ha de transcurrir para que el penado pueda optar a cada una de las medidas de pre- libertad. Es por ello, que el otorgamiento de alguna de las medidas de pre-libertad, radica en la necesidad de logar la reinserción social del penado, con fundamento en una serie de etapas gradualmente establecidas que permitan al penado valorizarse como ser humano, establecer proyectos de vida, asumir en forma consciente responsabilidades, capacitarse y prepararse para su incorporación a la sociedad.
En lo que respecta a la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena de Régimen Abierto, ésta consiste en la permanencia del penado (llamado residente), en un cetro de Tratamiento Comunitario, siempre y cuando éste cumpla con el tiempo determinado por la ley para optar a dicha medida de pre-libertad, además de los demás requisitos establecidos en la ley.
Ahora bien, en relación al caso que nos ocupa el Tribunal a quo concedió la medida de pre- libertad de Régimen Abierto al penado en autos, por considerar que se encuentran satisfechos lo requisitos exigidos por la ley; sin embargo, a criterio de esta Representación Fiscal, no se valoró lo referente a la entidad del delito por el cual recae sobre el mismo sentencia condenatoria, el daño social causado, el bien jurídico protegido, el fin de la pena, entre algunos de los aspectos que ha tomado en cuenta el Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes decisiones, mediante las cuales establece que en los delitos de drogas constituyen delitos de lesa humanidad.
Es menester señalar ciudadanos Magistrados que de la revisión del presente caso se desprende de la Planilla de Remisión Nro. 634, que corre inserta a los folios 26 y 27 de la Primera Pieza del presente expediente, que lo incautado al ciudadano MIGUEL ANGEL BRITO PATIÑO al momento de su aprehensión, entre otra cosas tenemos lo siguiente:
Muestra 1: Peso Final 3 gramos, 380 miligramos de cocaína base.
Muestra 2: Peso Final 4 gramos. 150 miligramos de cocaína base.
Muestra 2.1: Peso Final 17 gramos, 950 miligramos de Marihuana.
Muestra 4: peso Final 44 gramos, 470 miligramos de Marihuana.
Muestra 5: Peso Final 349 gramos, 750 miligramos de Marihuana.
Muestra 6: Peso Final 770 miligramos de cocaína base.
Siendo entonces que al sumar todas estas cantidades, nos da un total de más de 500 gramos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que le fueron incautadas al penado de marras.
Cabe destacar que en atención al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR), el Tribunal debió valorar que no se trataba de delitos comunes, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que en vista de la gravedad de los mimos lo considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente:
…OMISSIS…
En consonancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia signada con el N°: 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, dictaminó:
…OMISSIS…
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1728 de fecha 10/12/09, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública; razón por la cual señala que:
…OMISSIS…
De igual manera, mediante Sentencia N° 1712 de fecha 12/09/01 (Sala Constitucional), Caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada; se reitera el criterio por parte del Máximo Tribunal en torno a la consideración del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de Lesa Humanidad; dejando por sentado las siguientes consideraciones:
…OMISSIS…
En virtud de los argumentos anteriormente señalados y en consideración al criterio establecido y ratificado por nuestro Máximo Tribunal, estos Representantes de la Vindicta Pública, consideran que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requerimientos de ley en cuanto al otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.
Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho anteriormente expuesto, solicitamos quienes aquí suscribimos que el presente recurso de apelación sea declarado admisible por no encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad, establecidas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez admitido y analizado sea declarado Con Lugar por encontrarse ajustado a derecho, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada en fecha 06 de Junio de 2012, por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que se le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, consistente en el Régimen Abierto al penado MIGUEL ANGEL BRITO PATIÑO.
PETITORIO
Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente Recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447, Numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012, por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que se le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, consistente en el Régimen Abierto al penado MIGUEL ANGEL BRITO PATIÑO, motivo por el cual solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida…’

Del fallo recurrido:

Desde el folio 01 al folio 05, aparece copia certificada de la decisión recurrida, cuyo dispositivo es el que sigue:

‘…Con base en los fundamentos antes expuestos y cumplidos como han sido los extremos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, ACUERDA CONCEDER LA MEDIDA ALTERNATIVA AL CUMPLIMIENTO DE CONDENA, CONSISTENTE EN REGIMEN ABIERTO al penado ciudadano MIGUEL ANGEL BRITO PATIÑO, venezolano, natural de San Félix, Estado Bolívar, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.429.036, nacido en fecha 12 de marzo de 1966, soltero, con residencia en la Calle Charaima, Sector Llano Adentro, Casa de color rosado, frente del Conjunto Residencial Los Corales, Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, disponiendo como Centro de Residencia Supervisada, ubicado en la Prefectura del Municipio Mariño, Porlamar, Estado Nueva Esparta, hasta el día CUATRO (04) DE ENERO DE DOS MIL TRECE (2013), fecha a partir de la cual podrá solicita la LIBERTAD CONDICIONAL, previo los requisitos de ley, así como del informe favorable de conducta. Así se decide…’

Motivación para decidir:

Incumbe a este Órgano Colegiado imponerse de la presente incidencia recursoria, en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, actuando como Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, en contra de la decisión del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 06 de junio de 2012, que otorgó el Régimen Abierto a favor del penado, ciudadano MIGUEL ÁNGEL BRITO PATIÑO, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488).

Así las cosas, útil es patentar lo cardinal de la ratio iuris del instituto alternativo del Régimen Abierto, consignado en el artículo 500 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488), erigiéndose como una verdadera medida alternativa al cumplimiento de la pena.

A su turno, el artículo 500 del vigente para entonces Código Orgánico Procesal Penal, señalaba lo siguiente:

‘…Artículo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:
1.- Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2.- Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3.- Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médico o médicas titulares del equipo técnico.
4.- Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo…’ (Subrayado de este fallo)

De la inteligencia de la precitada norma, se erige la figura del Régimen Abierto. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterativa en establecer que se trata de la materialización del tratamiento no institucional del condenado, como instrumento del control social que coadyuva al llamado principio de la Mínima Intervención del Derecho Penal, amparado por el artículo 2 constitucional, estableciéndole límites a la legítima represión del Estado (ius imperi), por ser éste un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, ora, una cortapisa al ius puniendi.

Sin embargo, es necesario recalcar que, el Régimen Abierto no es un beneficio propiamente dicho, es, más bien, una autentica opción al cumplimiento de la pena (Mínima intervención del Estado). De modo que, el penado no cumpliría la pena impuesta, pues, es sustituida por una medida alternativa con probatio, y bajo requerimientos y obligaciones judicializadas.

Huelga decir, que, este institución de la ejecución penal, no es dable ipso iure, pues, necesario será el fiel y riguroso cumplimiento de las exigencias consignadas en el artículo 500 (ahora, artículo 488) de la ley penal adjetiva. Exigencias que por ningún respecto, pueden ser consideradas como formalidades no esenciales, ya que deben certificarse contemporáneamente cada uno de los requisitos exigidos. Por ello, se debe traer a colación el criterio plasmado en la sentencia Nº 1.193, de fecha 22 de junio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que prietamente explayó:

‘…Por lo tanto, esta Sala precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.
Además, se debe añadir que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida…’

Empero, es importante destacar que, dado el delito por el cual fue condenado el ciudadano MIGUEL ÁNGEL BRITO PATIÑO, como lo es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución Menor, descrito en el tercer aparte del artículo 31 de la vigente para la época Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se debe determinar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que este tipo de criminalidad (drogas) se consideran delitos de lesa humanidad, lo que impediría la concesión de cualquier medida alternativa al cumplimiento de la pena. Asimismo, el tipo penal de marras encuadra en el literal ‘k’ del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por constituir su comisión un ataque sistemático contra la población civil venezolana, en otras palabras, y como se indicó supra, un Crimen de Lesa Humanidad, toda vez que su comisión atenta contra la salud física y mental de la colectividad de la nación.

De modo que, inveteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el delito por el cual está siendo procesado el justiciable, se equiparan a la categoría de los Crímenes Majestatis, tal como lo refiriere la referida Sala Constitucional en sentencia Nº 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, reiterando dicha jurisprudencia en sentencia Nº 3.421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que entre otras cosas, dispuso:

‘…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…’

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012, ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció:

‘…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…’

Con fuerza en las disquisiciones precedentes, no ha debido el tribunal a quo otorgar el Régimen Abierto, pues, sobre la base de los criterios jurisprudenciales transcritos supra, no procedía dicha medida alternativa de cumplimiento de la pena.

Por tal motivo, esta Superioridad declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, actuando como Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, en contra de la decisión del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 06 de junio de 2012, que otorgó el Régimen Abierto a favor del penado, ciudadano MIGUEL ÁNGEL BRITO PATIÑO, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488). En consecuencia, se revoca el fallo recurrido, referido ut supra, así como lo inherente a la libertad acordada al referido ciudadano. Se ordena al tribunal de ejecución, con jueza distinta de la abogada MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, ejecute el presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Sobre la base de los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, actuando como Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, en contra de la decisión del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 06 de junio de 2012, que otorgó el Régimen Abierto a favor del penado, ciudadano MIGUEL ÁNGEL BRITO PATIÑO, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488). SEGUNDO: Se revoca el fallo recurrido, referido ut supra, así como lo inherente a la libertad acordada al ciudadano MIGUEL ÁNGEL BRITO PATIÑO. TERCERO: Se ordena al tribunal de ejecución, con jueza distinta de la abogada MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, ejecute el presente fallo.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE CORTE DE APELACIONES

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

FREMARY ADRIAN PINO
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2012-000234