TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 2 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-004877
ASUNTO : OP01-R-2013-000122

JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI S.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: ABG. LORENA LISTA VELASQUEZ, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de este Estado.
RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL .
IMPUTADOS: LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, natural de Maracaibo , estado Zulia, titular de la cedula de identidad N° V-17.670.153, nacido en fecha 28/08/1987, de 25 años de edad, residenciado en salamanca, la Asunción, calle agua miel, GERARDO VALDERRAMA MORALES, natural de Carora, estado Lara, titular de la cedula de identidad N° V-19.618.848, nacido en fecha 11/10/1990, de 22 años de edad, residenciado en la urbanización Calicanto, sector 03, vereda 22, casa 04, Carora, Estado Lara, JHONNATAN PARRA PARRA, natural de Carúpano, estado Sucre, titular de la cedula de identidad N° V- 24.720.772, nacido en fecha 23/05/1993, de 19 años de edad, residenciado en urbanización la guarida del sol, avenida las acacias, casa N° F-73, sector la guardia , municipio Díaz y FRANCISCO JAVIER MILLAN ROMERO, natural de Juan Griego, titular de la cedula de identidad N° V- 18.551.417, nacido en fecha 07/05/1987, de 25 años de edad, residenciado en la guardia calle el pitigue, casa sin numero, municipio Díaz de este estado.

II
ANTECEDENTES

En fecha 27 de Junio de 2013, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada LORENA LISTA VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de este Estado, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Abril de 2013, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, GERARDO VALDERRAMA MORALES, JHONNATAN PARRA PARRA, plenamente identificado en los autos, por encontrarlos presuntamente incursos en el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el articulo 163, ordinal 3 y 9 Ejusdem y en cuanto al ciudadano FRANCISCO JAVIER MILLAN ROMERO, también imputado de autos, por el delito de TRAFICO DE DROGAS pero en grado de COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, relacionado con el articulo 163, Ordinales 3° y 9°, en concordancia con el articulo 84 del Código Penal; toda vez, a criterio de dicho Tribunal que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal. Dándosele entrada en esta misma fecha.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, quien recibió las actuaciones el mismo día.
El 01 de Julio de 2013, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación en cuestión.
Efectuado el análisis de autos, observamos:

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 18 de Abril de 2013, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó la decisión apelada, en los siguientes de la siguiente forma:

“…El día de hoy, JUEVES DIECIOCHO (18) DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013), siendo las 5:43 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la ABG. JAIHALY MORALES GUTIERREZ y la Secretaria de sala ABG. JELIS MARCANO A., con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los imputados LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, natural de Maracaibo , estado Zulia, titular de la cedula de identidad N° V-17.670.153, nacido en fecha 28/08/1987, de 25 años de edad, residenciado en salamanca, la Asunción, calle agua miel, GERARDO VALDERRAMA MORALES, natural de Carora, estado Lara, titular de la cedula de identidad N° V-19.618.848, nacido en fecha 11/10/1990, de 22 años de edad, residenciado en la urbanización Calicanto, sector 03, vereda 22, casa 04, Carora, Estado Lara, JHONNATAN PARRA PARRA, natural de Carúpano, estado Sucre, titular de la cedula de identidad N° V- 24.720.772, nacido en fecha 23/05/1993, de 19 años de edad, residenciado en urbanización la guarida del sol, avenida las acacias, casa N° F-73, sector la guardia , municipio Díaz y FRANCISCO JAVIER MILLAN ROMERO, natural de Juan Griego, titular de la cedula de identidad N° V- 18.551.417, nacido en fecha 07/05/1987, de 25 años de edad, residenciado en la guardia calle el pitigue, casa sin numero, municipio Díaz de este estado, debidamente asistido en este acto por el ABG. EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRIN, Defensor Privado previamente juramentado. Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, ABG. LORENA LISTA VELASQUEZ, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido por funcionario Adscritos a la Policía del estado, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal. Ahora bien, este hecho no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, el cual esta representación fiscal precalifica provisionalmente como son los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, relacionado con el articulo 163, ordinal 3 y 9, Insubordinación previsto en el articulo 512, ordinal 01, Desobediencia previsto en el articulo 519 y sancionado en el articulo 520, y Abandono de servicio previsto en el articulo 534, todos tipificados el Código Orgánico de Justicia Militar. Ahora bien, tomando en consideración los tipos de delitos que se precalificaron en este acto, esta Representación Fiscal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de garantizar las resultas las demás fases del proceso penal, solicito la aplicación de una Medida Privativa de Libertad de los referidos ciudadanos. En virtud de ser un delito de lesa humanidad por el daño causado a la sociedad, solicito igualmente la destrucción de la sustancia ilícita incautada conformidad con lo establecido 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo, solicito se ordene seguir el presente procedimiento por la vía Ordinaria. Es todo.” Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “nosotros recibimos la guardia como a las 6pm, en el relevo se escucharon unos disparos, varios por la garita, yo vi para adentro y no fue allí y pensé que fue afuera, luego vi que a uno de mis compañeros lo bajaron y lo esposaron, luego fue a mi garrita y mi teniente me dijo bájate delincuente, yo le dije que pasaba mi teniente y me lanzaron dos disparos y luego me dijo que entregara el arma y yo lo hice, luego me dijo que me lanzara y yo como pude me baje por la cerca, luego me esposaron y me decían delincuente, y me mostraron unas cajas de güisqui, luego llego mi teniente torres y comenzaron a tomarme fotos. Luego fueron para la torre de mi compañero Valderrama y le hicieron lo mismo que a mi, luego procedieron a llamar al destacamento, luego fueron al dormitorio de mi compañero y le revisaron el escaparate y le encontraron unas cosas, luego fueron para el dormitorio de mi compañero Valderrama y le encontraron otras cosas, luego fueron al mi dormitorio y solo encontraron un bolso donde tenia mi ropa, luego llamaron al fiscal militar y fue que esposaron a milla, a el lo agarran en el dormitorio. El comandante le pregunto a Valderrama tu de donde eres, el le dijo de Carora estado Lara, y luego me pregunto a mi y yo le dije del estado Zulia, es todo”. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado GERARDO VALDERRAMA MORALES, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “yo estaba en la garita 5, como a eso de las 10y30pm, luego yo veo que viene mi sargento torres y me dice que me baje de la garrita rata y que primero lanzara el fúsil, y me dijo luego que me lanzara, como pude me baje, me esposaron y me dieron unos golpes, luego me dijo viste que ibas a caer, luego el teniente torres me volvió a decir que viste que ibas a caer, y me decía ustedes son unas ratas, luego nos llevaron al comando y fue cuando comenzaron a abrir las cajas y sacaron un peso y pesaron lo que había dentro de la caja y dejo que tenia un peso de 45,7 gramos y después la destapo y la óleo y dijo que era marihuana con orégano, luego yo le dije que en mi koala Wilson tenia un dinero y cuatro teléfonos de mi propiedad, es todo”. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado JHONNATAN PARRA PARRA, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “yo recibí el primer turno de guardia de la garita, se hizo el relevo de la garita a eso de las seis sonaron unos disparos, luego vi a una gente corriendo detrás de mi garita, luego mi teniente llego y me grito que tirara el fácil y luego me dijeron tirate de la garita delincuente, yo me baje y me esposaron, luego siguió para la otra garita corriendo, mi teniente alzo la cerca y consiguieron unas cajas de wuiski, lo pusieron a mi lado y tomaron fotos, luego llego mi teniente y destapo las caja y saco un peso, luego llamo a los soldados que estaban en formación y dijeron que había 45,7 gramos de marihuana, es todo”. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado FRANCISCO JAVIER MILLAN ROMERO, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “yo no tengo nada que ver con este caso que me están involucrando, yo en ese momento no estaba montando guardia, ese día yo le dije a mi sargento Vásquez que me iban a llevar la comida, como a las ocho me dijo mi sargento que como yo iba a buscar la comida me dieron el radio y fui a la puerta, no habían llegado, luego llama y me dijeron que ya venían llegando con la comida, ya eran las 8y19 y no habían llegado le dije a mi sargento que me recibiera la comida y yo me fui a dormir, como a las 09 y media me llamo mi sargento diciendo dame el teléfono dame el teléfono, en el forcejeo se me rompo la boca, y se callo el teléfono, luego se fue, al poco rato entraron diciendo a pararse y a entregar fusil, luego nos pidieron que nos formáramos, y me dijeron que yo no iba a releva, que no iba a la garita, y yo le dije que porque y me dijo que por ordenes de mi sargento, y no me deje colocar las esposas, y me dijeron que me colocara en formación, Lugo me quede parado firme y fue cuando llegaron los demás compañeros esposados y yo les pregunte que paso, luego me separaron de ellos, luego mi sargento abrí dos cajas, y mi capitán llamo a los demás guardias y dijo vengan a ver lo que encontramos para que sean testigos, eso es droga, marihuana con orégano y pesa 45…, luego me dijeron cual era mi escaparate y no me dejaron decir cual era, y luego le dije y lo abrió y saco la ropa limpia y la sucia, no me consiguió nada, luego llego el fiscal Maldonado y le pregunte que estaba pasando, y me dijeron que hacías tu hablando por teléfono y preguntando que por donde estaba y les dije que llamaran a la persona que me iba a llevar la comida y le preguntaran, lo que dicen allí que es una pila y las piezas que están allí no son del mismo teléfono, mi iban a esposar y llame al fiscal Maldonado porque me esposaban y me dijeron que era una averiguación, luego me esposaron, después firme los derechos del imputado y después me dejaron llamar a mi esposa para avisarle, luego me esposaron nuevamente pero de una manera muy fuerte, y mi capitán se dio cuenta y me las aflojo. Cuando entraron a la habitación están Rangel, sedeño, cuando entran estaba el cuarto a oscuras y me alerto, y me dijo que le diera el teléfono, ese teléfono me lo presto el señor oscar que vive cerca de mi casa. Los demás guardias no hicieron nada, yo monte guardia a las 6pm en la garita 6, yo llegue al internado el 11 de abril de este año, porque siempre nos están moviendo de carpa o base, es todo”. Acto seguido, la ciudadana Juez cede el derecho de palabra a la Defensa Privada, ABG. EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRIN, quien expuso, entre otros, lo siguiente: “Oído lo manifestado por el Ministerio Público y así como lo manifestado por los hoy imputados, yo quiero destacar que la defensa técnica se realiza con la finalidad esclarecer los hechos y de hacer justicia, al momento de establecerse las actas policiales, se presume que estaba la introducción de unas cajas de wuiski, en donde las acta describen que el capitán decide pasar revista por la garitas, y observa que estaban tratando de introducir unas cajas, y habían unas personas en el área externa que se dieron a la fuga una ves visto, se manifiesta que lo quieren involucrar en el hecho, la representación fiscal solicita la imputación de Trafico de droga cundo lo incautado fue 44gramos de droga que se puede decir que es un consumo, se verifique los supuestos de hecho de lo que se le imputa a mis defendidos, puesto que ellos en ningún momento ellos no se insubordinaron, tampoco la desobediencia y menos el abandono del servicio ya que ellos estaban en su puestos y el funcionario Millán se encontraba en su hora de descanso, y los demás supuestos de hechos son insostenibles ya que la altura de las garitas tienen una altura de siete metro de altura, en las garitas no se consiguió las cajas, ni una escalera, en el acta policial se evidencia que los mismos en el momento que estaban en las garitas no poseían teléfono celular, ni alicates, solo su uniforme y arma reglamentaria, solicito se analice los elementos que se dan en las actas, mis defendidos que estaban en las garitas no incurrieron en ningún hecho punible, considero que si bien es cierto se debe continuar el proceso por vía ordinaria, considero que el articulo 236, ordinal 2 no se dan plenamente, solo se tiene uno la cual es el acto policial, para mis defendidos. Se puede considerar una medida menos gravosa para mis defendidos, como lo serian una medida cautelar sustitutiva, de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando a favor de mi defendido la presunción de inocencia, afirmación de libertad y estado de libertad, conforme a los artículos 8, 9 y 249 de la ley adjetiva penal, es todo”.- Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, relacionado con el articulo 163, ordinal 3 y 9, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, el tribunal no considera que la conducta se pueda subsumir en la precalificación dada por el ministerio público de Insubordinación previsto en el articulo 512, ordinal 01, Desobediencia previsto en el articulo 519 y sancionado en el articulo 520, y Abandono de servicio previsto en el articulo 534, todos tipificados el Código Orgánico de Justicia Militar, ya que no se llenan los requisitos, debido a que se encuentran a criterio de este tribunal inmersos en la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 3 y 9 de la Ley que rige la materia, por la condición de funcionarios militares que poseen dichos ciudadanos…”.

IV
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La Apelante de Autos, abogada LORENA LISTA VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de este Estado, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Abril de 2013, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, GERARDO VALDERRAMA MORALES, JHONNATAN PARRA PARRA, plenamente identificado en los autos en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del presente recurso de apelación expresa, que:

“… Yo, Lorena Karina Lista Velásquez, procediendo en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Cuarta con Competencia Contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 16° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio, Público y, encontrándonos dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18/04/2013, en cuyo primer pronunciamiento no acogió la presunta comisión de los delitos de INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA Y ABANDONO DE SERVICIO, previstos y sancionados en los artículos 512 ordinal 1°, 519 en relación con el artículo 520 y 534, todos previstos y sancionados en el Código Orgánico de Justicia Militar respectivamente; recurso éste que formalizo en los términos siguientes: -I- De la procedencia del recurso de apelación. El presente recurso se interpone en tiempo hábil, esto es, dentro del lapso previsto en el artículo 440 del COPP, contra una decisión dictada oralmente en audiencia de presentación, mediante la cual, la Juez 2° de Control del estado Nueva Esparta consideró que la conducta de los efectivos militares (imputados) no se subsume en los tipos penales arriba mencionados, violando el Principio de Legalidad Adjetiva y ocasionando un gravamen irreparable al Ministerio Público y a la victima (la colectividad), cuyas pretensiones pudieran quedar nugatorias por la actuación del A quo. En virtud de lo anterior, consideran quienes suscriben que el Ministerio Público se encuentra legitimado para interponer el presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 COPP, siendo lo ajustado a derecho que esa Corte de Apelación entre a conocer del fondo del mismo. -II- De la impugnabilidad objetiva. La decisión que se impugna se encuentra entre las señales en el artículo 439 COPP, específicamente en su numeral 5, toda vez que la Juez aquo no acogió la precalificación dada a los hechos imputados a los efectivos militares, quienes estando de servicio presuntamente incurrieron a criterio fiscal en los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 449 ordinal 2°, en concordancia con el artículo 163 ordinales 3 y 9, así como los delitos de INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA Y ABANDONO DE SERVICIO, previstos y sancionados en los artículos 512 ordinal 1°, 519 en relación con el artículo 520 y 534, todos previstos y sancionados en el Código Orgánico de Justicia Militar respectivamente. En otro orden de ideas, consideran quienes suscriben que la decisión impugnada ocasionó un gravan irreparable al Ministerio Público, entendido este como un perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión le causa a una de las partes en el desarrollo del proceso, conllevando la imposibilidad de repararlo en la misma instancia (donde se ocasionó), ello en virtud que la actuación del Juzgador fue ajena al derecho al debido proceso que asiste a la Vindicta Pública, verificándose así el requisito previsto en el artículo 439 ejusdem. Por último, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 435 del Orgánico Procesal Penal, señalamos que me impugnan de la decisión antes aludida, los puntos referentes a la vicio de Violación de la Ley por errónea interpretación de los tipos penales previstos en el Código de Justicia Militar ya mencionados. Antecedentes. La presente investigación tiene su origen, en fecha 16 de abril del presente año, siendo aproximadamente las 22:30, momentos en que salió comisión integrada por los efectivos militares al mando del CAP. JOVES CABELLO ISAAC, Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento N° 76, con la finalidad de pasar revista a los efectivos que cumplen funciones de gariteros en las garitas 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, en el Internado Judicial de la Región Insular, durante el recorrido cuando la comisión estaba pasando por la garita 4, se observo que a la altura de la garita 6, se encontraban dos efectivos de tropa profesional vestidos para ese momento de rajucho (pantalón militar color verde, franela verde, sin gorra, sin camisa y sin armamento) debajo de la garita Nro.6, quienes estaban levantando en brazos unas cajas de cartón las cuales iban a ser recibidas por el Sargento que estaba prestado servicio en la garita Nro. 6. El mismo estaba en posición de recibirla y del lado de afuera de la cerca perimétrica del recinto penitenciario del recinto penitenciario se encontraban cuatro ciudadanos vestido de civil, quienes al notar la presencia de la comisión emprendieron la huida del sitio perdiéndose de vista entre los arbustos y la oscuridad de la noche, en ese momento el CAP. JOVES CABELLO ISAAC, dio la voz de alto a los dos efectivos militares que se encontraban debajo de la garita Nro. 6, estos emprendieron veloz carrera donde el 1TTE. TORRES se fue a la persecución dándole en varias ocasiones la voz de alto a mencionados efectivos, donde el Sargento Segundo GONZÁLEZ GONZÁLEZ LUÍS ALBERTO, trato de subir a la garita Nro. 7. por el tubo del alumbrado perimetral siendo neutralizado ya que en todas las garitas del penal no hay escaleras (Los efectivos militares que prestan servicio en las garitas en el momento de su relevo, el que presta servicio de recorrido de garita diurno y nocturno es el encargado de llevar una escalera para que estos se efectúen sus respectivos relevos) el 1TTE. TORRES le pregunto dónde estaba su armamento el mismo señalo que arriba en la garita Nro. 7. en ese momento llego el 1TTE RIVERA, manteniéndolo neutralizado al Sargento Segundo GONZÁLEZ GONZÁLEZ LUÍS ALBERTO y el PTTE TORRES rápidamente continúo con la persecución del otro efectivo observando que le mismo se encontraba detrás de la pared de la garita Nro. 8, identificándose que era el Sargento Segundo VALDERRAMA MORALES GERARDO NAZARETH, luego de neutralizarlo el 1TTE. TORRES le pregunto donde se encontraba su armamento y porque estaba de rajucho y cual era la garita en la cual estaba de servicio, el mismo contesto que estaba prestando servicio en la garita Nro. 5 y que el fusil con la carga básica se encontraba en la garita Nro. 5, el 1TTE Torres procedió a trasladar al efectivo hasta la garita Nro. 6, donde se encontraba el 1TTE RIVERA OLIVERA JOAN con el Sargento Segundo GONZÁLEZ GONZÁLEZ LUÍS ALBERTO, índico que al montarse a la garita Nro. 5 para bajar el fusil Ak-103 serial 0161737985 con su respectiva carga básica el cual estaba abandonado, observo en la manga o perímetro de la garita a la cerca del internado un teléfono celular, seguidamente el 1TTE. TORRES procedió a bajar de la garita Nro. 7 AK-103 serial 061736726 con su carga básica, en ese momento el CAP. JOVES CABELLO ISAAC y Sargento Ayudante PARADA JOSÉ ALBERTO, procedieron a inspeccionar las cajas de cartón que se encontraban debajo de la garita Nro. 6, las cuales eran manipuladas por los 02 efectivos militares capturados de nombre VALEDERRAMA Y GONZÁLEZ, se verifico y se constato que era: (08) cajas de cartón identificada con Whisky Marca William Lawsons contentiva cada una de 12 botellas de la misma marca de 0,75 Lts, para un 96 botellas de Whisky Marca William Laawsons y una caja de cartón identificada como Whisky Marca Old Pard contentiva en su interior de (28) bebidas energéticas marca Moster de 473 ml cada una dentro de la misma caja se localizo un envoltorio de regular tamaño confeccionado en material plástico bolsa transparente atado en su único extremo un nudo con la misma bolsa, observando a través de la bolsa restos vegetales de color verdoso de olor fuerte y penetrante de presunta sustancia estupefacientes y psicotrópicas denominada MARIHUANA, de igual manera el CAP. JOVES CABELLO ISAAC le manifestó al Sargento Segundo PARRA PARRA JHONATHAN, que entregara el fusil y que bajara de la garita Nro. 6, el mismo entrego el fusil marca AK-103 serial 061741667 y se bajo por el tubo del alumbrado perimetral al ver bajar al efectivo militar sin ayuda de una escalera “SE PRESUME QUE LOS EFECTIVOS MILITARES SE BAJAN POR DICHO TUBO PERIMETRAL PARA ABANDONAR SU SERVICIO NOMBRADO POR EL COMANDO PARA LA CUSTODIA DE LOS INTERNOS”, seguidamente se presento el Cddno. MAYOR SUÁREZ LÓPEZ, segundo Comandante del Destacamento Nro: 76, en un vehículo militar las cajas de licor, el envoltorio de presunta droga los tres Sargentos VALDERRAMA MORALES GERARDO NAZARETH, Sargento Segundo GONZÁLEZ GONZÁLEZ LUÍS ALBERTO y Sargento Segundo PARRA PARRA JHONATHAN, a las instalaciones del Comando de la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 76, llegando a las instalaciones el SAY. SEGURA ANGEL, informo que de acuerdo a las instrucciones del ciudadano CAP. JOVES, él tomo las acciones llegándose al dormitorio Nro. 01 de Sargento Segundo y Sargento Primero a las 09:30 horas de la noche encendiendo las luces observando al Sargento Segundo MILLÁN ROMERO FRANCISCO JAVIER, sobre los escaparates de concreto quien estaba manipulando un teléfono celular móvil donde el SAY. SEGURA ANGEL le pidió el teléfono celular el Sargento Segundo MILLÁN ROMERO FRANCISCO JAVIER quien destruyo con sus manos el teléfono regándolo en el suelo del dormitorio quien pudo recoger los restos del teléfono siendo un móvil marca HUAWIE, color negro destruido y un batería de la misma marca serial BYDA619554631 o cual se presume que estaba en complicidad con los tres Sargento Segundo capturado en las garitas, seguidamente el 1TTE TORRES procedió a efectuar la inspección corporal de a los tres Sargento Segundo en presencia de todos los Guardias disponible en el comando y de acuerdo al artículo 191 del C.P.P.PV. Inspeccionándose al S/2. GONZÁLEZ GONZÁLEZ LUÍS ALBERTO, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.670.153, de 25 años de edad, residenciado en la Av. 24, Barrio Virgen Carmen Casa Nro: 32E01, Municipio Maracaibo Estado Zulia, a quien se le localizo en el bolsillo izquierdo del pantalón militar la cantidad de catorce billetes con la denominación de cien bolívares cada uno, seriales J40463926, D31372090, K65802419, D12041058, F02315914, C24441410, A60819069, B77776762, A73744009, B62994106, D19742085, D58272415, J56919268, E05350076, para un total de mil cuatrocientos (1400) bolívares, presuntamente pago anticipado por pasar el interior del internado las cajas de licor y la presunta droga, se inspecciona al S/2. VALDERRAMA MORALES GERARDO; Titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.618.848, de 22 años de edad, residenciado Urbanización Calincanto; casa 04, Carora Estado Lara, no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico durante la inspección corporal, por lo que se precedió a revisarle su escaparate localizándole un teléfono celular marca Samsung, s/n. RPVB395139H, Con una batería de la misma marca s/n: AA1B224KS/4-B; un teléfono celular marca HUAWEI C6100, s/n: DI4CA4B1060906371, con una batería de la misma marca serial BAAA506XC0541811, donde se presume la planificación de los hechos ocurridos y el contacto telefónico con los privados en libertad, y la cantidad de dieciocho billetes con la denominación de cien bolívares cada uno, seriales G49212987, K88122729, F45513817, C73166693, J23281503, J48017101, J54629581A14768755, A29500970, L21944325, G24837061, F55945304, C48840843, E47315561, F11943215, F23775240, F504858888, D82407714, para un total de mil ochocientos (1800) bolívares, presuntamente pago anticipado por pasar al interior del internado las cajas de licor y la presunta droga, se inspecciono al S/2 PARRA PARRA JHONATHAN, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 24.720.772, de 19 años de edad, residenciado en la Urbanización La Guarida del Sol, Av. Las Acacias, Casa Nro. F-73, Sector la Guardia Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta. Al realizarle la inspección corporal no se le logro incautar ningún elemento de interés criminalistico, se promedio a revisar su escaparate, logrando encontrar un teléfono marca HUAWEI G5520, /n: N6Y9XA12B1601575, donde se presume la planificación de los hechos ocurridos y el contacto telefónico con los privados en libertad, de igual manera se inspección al FRANCISCO JAVIER MILLÁN ROMERO, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.551.417, de 25 años de edad, residenciado en la Calle Pitiguey, casa Sin Nro: Sector la Guardia, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, resultando detenidos e imputados de sus derechos y garantías constitucionales.- V. De la decisión recurrida. En fecha 18 de abril del corriente año, tuvo lugar la Audiencia de presentación de los ciudadanos GONZÁLEZ GONZÁLEZ LUÍS ALBERTO, VALDERRAMA MORALES GERARDO, PARRA PARRA JHONATHAN y MILLÁN ROMERO FRANCISCO JAVIER, en el desarrollo de la mencionada audiencia, el Ministerio Público atribuyo la presunta comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 449 ordinal 2°, en concordancia con el artículo 163 ordinales 3 y 9, así como los delitos de INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA Y ABANDONO DE SERVICIO, previstos y sancionados en los artículos 512 ordinal 1°, 519 en relación con el artículo 520 y 534, del Código Orgánico de Justicia Militar respectivamente, solicitando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 236 y 238 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a los fines de garantizar las resultas del proceso.- La Juzgadora se baso para motivar la misma lo siguiente: “PRIMERO: …El Tribunal no considera que la conducta se pueda subsumir en la precalificación dada por el ministerio público de Insubordinación previsto en el artículo 512, ordinal 1°, Desobediencia previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, y Abandono de servicio previsto en el artículo 534, todos tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, ya que no se llenan los requisitos, debido a que se encuentran a criterio de este tribunal inmersos en la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 3° y 9° de la Ley que rige la materia, por la condición de funcionarios militares que poseen dichos ciudadanos…”. A este respecto considera el Ministerio Público que la razón no le asiste a la Juez, pues los delitos imputados son autónomos, independiente cada uno de ellos, por lo cual no puede la Juez pretender subsumir la conducta de los imputados solamente en las agravantes del delito de tráfico, ya que efectivamente sus acciones trasgredieron varias normas Jurídicas las cuales se encuentran contempladas en la Ley Especial de Drogas y Código Orgánico de Justicia Militar, cuyos bienes jurídicos tutelados son distintos. “…Omissis…” Es este sentido es necesario destacar que son Delitos Militares; Es probable que exista disidencia frente a las opiniones que postulan la inconstitucionalidad de los artículos 283 y 284 del Código de Justicia Militar, sobre la base de estimar que el bien jurídico protegido por ambas normas no es el honor de las Fuerzas Armadas y sus miembros, sino uno estricta y exclusivamente castrense como el orden y seguridad de estas instituciones, cuestión que explicaría su omisión de las leyes y proyectos que derogaron figuras análogas de la Ley de Seguridad Interior del estado y de nuestro Código Penal. A efectos de controvertir esta argumentación, hacemos nuestros los argumentos del profesor Jorge Mera, quien sostiene que en la doctrina actual existe un amplio consenso en el sentido de calificar de especial al delito militar, a partir de los dos elementos copulativos que lo integran, caracterizan y distinguen de los delitos comunes: la naturaleza militar del bien jurídico y la calidad del autor que infringe sus deberes militares, esto es, los que le corresponden en tanto miembros de las Fuerzas Armadas. En consecuencia, el concepto de delito militar utilizado por el Artículo 5° del Código de Justicia Militar aparece francamente reñido con las definiciones doctrinarias y dogmáticas manejadas por le pensamiento democrático contemporáneo. Y en ese sentido, destacamos que el carácter especial de este tipo de delitos no es, n puede ser la investidura castrense del autor, sino fundamentalmente la naturaleza militar del bien jurídico merecedor de la tutela-penal, como por ejemplo la seguridad externa del Estado o su capacidad de defensa. Así, el profesor Jorge Mera sostiene que la identificación del bien jurídico protegido en esta clase especial de infracciones debe hacerse a partir de la función que le corresponde a las Fuerzas Armadas como entidades técnicas especializadas en la defensa de la seguridad exterior del Estado y, por eso, se afirma que en un sentido amplio y genérico, el bien jurídico protegido en estos delitos es la seguridad exterior del Estado. Respecto del sujeto activo, la doctrina no vacila a la hora de calificar de especiales tales delitos en razón de la calidad militar del autor, porque como sostienen Zaffaroni y Cavallero, el delito militar ha menester copulativamente tanto de la calidad del autor como del carácter castrense que debe investir, porque si el delito militar entraña una violación al deber militar, no nos parece dudoso que la Ley militar sólo pueda dirigir su mandado, y exigir su cumplimiento a quien ostente ese carácter.- Ahora bien, respecto al caso en concreto, los ciudadanos GONZÁLEZ GONZÁLEZ LUÍS ALBERTO, VALDERRAMA MORALES GERARDO, PARRA PARRA JHONATHAN y MILLÁN ROMERO FRANCISCO JAVIER, se encuentra presuntamente incurso en la comisión de delitos militares y comunes; por lo que se deduce que dichos ciudadanos son sujetos activos en la comisión de delitos conexos, de conformidad a lo establecido en el artículo 132, ordinal quinto del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordancia con el artículo 70, numeral cuatro del Código Orgánico Procesal Penal.
“…Omissis…”. De manera que al estar en presencia de delitos conexos, no puede la Juez aquo, desestimar los delitos militares, pues se evidencia perfectamente de las actas, que los imputados (efectivos militares) pudieran ser autores o participes de lso delitos ya mencionados, para lo cual el Ministerio Público seguirá el procedimiento por la vía ordinaria, a objeto buscar mediante las diligencias de investigación solicitadas, no solamente aquellos elementos que puedan inculpar a los imputados en la comisión del hecho punible, sino aquellos que pudieras exculparlos del delito, ya que el Ministerio Público es parte de buena fe en el proceso.- En el presente caso, estamos frente a un Concurso Real de delitos, el cual se da, al como lo ha definido la doctrina, cuando concurren varias acciones o hechos autónomos, es decir, que cada uno constituye un delito particulares independientes, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal, es decir, cada acción por separado constituye un delito. El Código Penal define el concurso de delito en el artículo 50. “…Omissis…”Se observa de la decisión in comento, que el tribunal no tomó en consideración que quien tiene el sistema absoluto de ejercicio de la acción penal y monopolio del Estado respecto es el Ministerio Público, siendo por ello el único facultado para perseguir un delito, procediendo el tribunal en dicha audiencia a desestimar los fundamentos de la imputación presentadas por el Ministerio Público con respecto a los delitos de INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA Y ABANDONO DE SERVICIO, previstos y sancionados en los artículos 512 ordinal 1°, 519 en relación con el artículo 520 y 534, del Código Orgánico de Justicia Militar respectivamente, argumentando que a criterio del Tribunal se encuentran inmersos en la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 3° y 9° de la Ley que rige la materia de Drogas y a establecer los hechos que determinan la situación jurídica del imputado. El Ministerio Público en el lapso de investigación, le corresponde buscar no solamente aquellos alimentos que inculpen al imputado, sino también los que los exculpen, y culminado dicho lapso el Fiscal del Ministerio Público emitirá el correspondiente acto conclusivo llevando ante el juez pruebas fehacientes producto de la investigación, que pueda determinar la verdad a través de los medios o vías jurídicas establecidas por el legislador; por lo que el Tribunal al indicar que la conducta de los efectivos militares (imputados) se subsume solo en el tráfico agravado de Drogas, esta entrando en funciones que son propias del Juez de Juicio, lo cual no le está dado al Juez de Control en la audiencia de presentación entrar a valorar participación alguna del imputado en el delito precalificado, pues es a partir de ese momento que el Ministerio Público inicia la fase de investigación, que va a permitir el total esclarecimiento de los hechos, a través de la dirección única y exclusiva de la vindicta pública, siendo la precalificación dada Provisoria, y que al término de ésta etapa, bien pudiera concluir el Ministerio Público con una acusación formal o bien pudiera ser un sobreseimiento si éste fuera procedente. Por lo antes expuesto, es de mi consideración que la Juzgadora sobre el cual recae el presente recurso, no actuó con estricto apego al principio de legalidad procesal ni la justicia, porque se establecer la justicia en la aplicación del derecho es apartarse de lo que dicta la misma Ley y pronunciarse conforme a lo que dicta su convicción personal, aún cuando con ello se vulnere la ley misma, sin lugar a dudas no se cumple entonces con la finalidad de la justicia, por no aplicar el derecho en la oportunidad que a tal efecto ha dispuesto el legislador para ello, en tal sentido, al adminicular los elementos probatorios que serán producidos de manera concurrente con el presente recurso que formalmente interpongo, se podrá evidenciar que ciertamente no se dio cumplimiento a la disposición normativa prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.- No debemos olvidad ciudadanos Magistrados, que el bien jurídico en estos delitos Militares es la seguridad exterior del Estado y la Victima en los delitos de Drogas es la colectividad, en vista que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en esta Ley es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al señalar dicha norma que la salud es un derecho social fundamental, obligación del estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. De igual manera se vulnera el orden social al colocar en peligro inminente a toda una sociedad cuando personas se asocian para la comisión de delitos de tan graves efectos de carácter colectivo como los que se imputan en el presente caso.- Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En el caso que nos ocupa, el Juzgador obvio como Juez Garantista del proceso, que la victima en el presente caso es el colectivo y la Seguridad de la Nación.- -VII- Petitorio. Por todo lo antes expuesto, solicitamos respetuosamente a esa digna Corte de Apelaciones: PRIMERO: Admite el presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en al Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declare con lugar el presente recurso de apelación, interpuesto por los motivos antes señalados, y en consecuencia se anule la decisión, dictada por el Tribunal 2° de Control del estado Nueva Esparta en la presente causa. TERCERO: Motivado q que se mantienen los presupuestos de peligro de fuga y presunción de obstaculización al proceso, solicito se mantenga la medida de coerción, que recae en contra de los prenombrados imputados, toda vez que no se ha producido ningún cambio en las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la misma y subyacen los extremos previstos en los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho indubitable previsto en la Ley Sustantiva Especial que prevé de manera expresa que estos delitos no gozan de beneficios, invocando en este sentido el contenido de las Sentencia 1712, del 12/09/2002 Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con criterios reiterados y ratificados en Sentencias 1185 del 06/06/2002 y 1844 del 09/11/2005…”.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS:

La defensa técnica de los Imputados de autos, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones luego de revisado el Recurso de Apelación interpuesto en tiempo oportuno y luego haber sido admitido el mismo, pasa a resolver la presente incidencia recursiva, de la siguiente manera:
La recurrente de autos, abogada LORENA LISTA VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de este Estado, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Abril de 2013, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se además de DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, GERARDO VALDERRAMA MORALES, JHONNATAN PARRA PARRA, plenamente identificado en los autos, por encontrarlos presuntamente incursos en el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el articulo 163, ordinal 3 y 9 Ejusdem y en cuanto al ciudadano FRANCISCO JAVIER MILLAN ROMERO, también imputado de autos, por el delito de TRAFICO DE DROGAS pero en grado de COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, relacionado con el articulo 163, Ordinales 3° y 9°, en concordancia con el articulo 84 del Código Penal; también consideró, que la conducta también atribuida en la precalificación dada por el Ministerio Público, relacionado con los delitos de Insubordinación, previsto en el articulo 512, ordinal 01, Desobediencia, previsto en el articulo 519 y sancionado en el articulo 520, y Abandono de Servicio previsto en el articulo 534, todos tipificados el Código Orgánico de Justicia Militar, no se podía subsumir en la conducta desplegada por los Imputados antes mencionados, ya que no se llenan los requisitos de ley, pues el Tribunal de la Recurrida, los creyó inmersos en la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 3 y 9 de la Ley que rige la materia, por la condición de funcionarios militares que poseen dichos ciudadanos.
La Apelante de autos, delata que el fallo apelado, adolece del vicio de violación de la Ley por errónea interpretación de los tipos penales previstos en el Código de Justicia Militar, específicamente, de los delitos de INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA Y ABANDONO DE SERVICIO, previstos y sancionados en los artículos 512 ordinal 1°, 519 en relación con el artículo 520 y 534, todos previstos y sancionados en el Código Orgánico de Justicia Militar, ya que la recurrida consideró que la conducta de los efectivos militares (imputados), no se subsume en los tipos penales antes mencionados, violando el Principio de Legalidad Adjetiva, lo que supuestamente le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público y a la victima (la colectividad), cuyas pretensiones pudieran quedar nugatorias por la actuación del citado Juez A quo. Bajo el entendido, que dicho perjuicio es de carácter material o jurídico, y conlleva a la imposibilidad de repararlo en la misma instancia (donde se ocasionó), puesto que dicha actuación del Juzgador fue ajena al derecho al debido proceso que asiste a la Vindicta Pública, verificándose así el requisito previsto en el artículo 439 ejusdem.
Ante dicha denuncia de infracción, esta Alzada, estima que resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el Ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; que señala la impugnabilidad de los fallos cuando estos causen un gravamen irreparable, lo siguiente: “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:…5°. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”.
Así las cosas, debemos previamente determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “…Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.
Esta Alzada, observa del Ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que el mismo no realiza una definición expresa, ni señala un criterio orientador que nos precise claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos: Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales”, quien destaca que el gravamen irreparable, versa sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora sus pretensiones en el proceso.
Por lo tanto, estimamos que la finalidad y la razón del Legislador al consagrar dicha disposición legal, fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el Sistema de Justicia Penal venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
Al respecto, observa esta Alzada, que el objeto de la presente apelación radica en el PARTICULAR PRIMERO del fallo apelado de fecha, 18 de Abril de 2013, emanado del TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, donde entre otras cosas, la Jueza de la recurrida, expresa que:

“…PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, relacionado con el articulo 163, ordinal 3 y 9, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, el tribunal no considera que la conducta se pueda subsumir en la precalificación dada por el ministerio público de Insubordinación previsto en el articulo 512, ordinal 01, Desobediencia previsto en el articulo 519 y sancionado en el articulo 520, y Abandono de servicio previsto en el articulo 534, todos tipificados el Código Orgánico de Justicia Militar, ya que no se llenan los requisitos, debido a que se encuentran a criterio de este tribunal inmersos en la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 3 y 9 de la Ley que rige la materia, por la condición de funcionarios militares que poseen dichos ciudadanos…”.(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Ahora bien, esta Alzada, debe indicar al supuesto vicio de violación de la Ley por errónea interpretación de Ley, por no atribuirle los delitos de INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA Y ABANDONO DE SERVICIO, previstos y sancionados en los artículos 512 ordinal 1°, 519 en relación con el artículo 520 y 534, todos previstos y sancionados en el Código Orgánico de Justicia Militar, a los ciudadanos Imputados LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, GERARDO VALDERRAMA MORALES, JHONNATAN PARRA PARRA, y FRANCISCO JAVIER MILLAN ROMERO plenamente identificados en los autos, quienes son o fueron efectivos militares activos; ya del la Recurrida, estimó que la conducta desplegada por los referidos imputados no se subsume en los tipos penales antes mencionados, situación procesal ésta, que la Apelante de autos, señala como violatorio del Principio de Legalidad Adjetiva, y en consecuencia le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público.
Siendo el citado fallo el objeto de la presente apelación, esta Alzada, al reexaminarlo cree oportuno determinar, que si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen como lo asegura el Apelante de autos; y bajo la noción de que el gravamen irreparable, el cual deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.
Denotan estos decisores, que el motivo de impugnación de la Recurrente de autos, esta referido básicamente a que el fallo apelado adolece presuntamente, de una errónea interpretación por parte de la Recurrida, al no atribuirle los delitos de INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA Y ABANDONO DE SERVICIO a los Imputados de autos. Sobre el relatado punto de impugnación, esta Alzada, estima prudente recalcar, que tanto los indicios como la Precalificación de los hechos apreciados por el Juez de Control en fase investigativa, exigen en principio un Mínimo de Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso penal; siendo que la misma ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está embrionaria, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe ante el órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.
En el caso concreto, se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el cúmulo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un Juzgador en Primera Instancia en Función de Control, en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues ellos solo arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.
Bajo el entendido, que dicha fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219, de fecha 15/12/2008, en la cual expresamente se indica, los siguiente: “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.
De tal tenor, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio y así lo ha establecido la Sala Constitucional y Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades. En consecuencia, esta Alzada, tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, se estima que es en la fase del juicio oral y público, en donde en base al Principio de Contradicción e Inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, a través del proceso de valoración probatoria; de tal manera, que el supuesto gravamen delatado por la Apelante de autos, y del cual presuntamente adolece la sentencia interlocutoria apelada, puede desaparecer al decidirse la materia principal o única del litigio, por lo tanto dicho GRAVAMEN no resulta ser IRREPARABLE, y por ende, subsanable en una etapa posterior del presente proceso penal.
Por las razones de hecho y de derecho, esta Corte de Apelaciones, considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada LORENA LISTA VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de este Estado, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Abril de 2013, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL; específicamente, sobre el PARTICULAR PRIMERO de dicho fallo, mediante el cual la Recurrida consideró, que la conducta atribuida en la precalificación dada por el Ministerio Público, relacionado con los delitos de Insubordinación, previsto en el articulo 512, ordinal 01, Desobediencia, previsto en el articulo 519 y sancionado en el articulo 520, y Abandono de Servicio previsto en el articulo 534, todos tipificados el Código Orgánico de Justicia Militar, no se podía subsumir en la conducta desplegada por los Imputados antes mencionados, ya que no se llenan los requisitos de ley, pues el Tribunal de la Recurrida, los creyó inmersos en la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 3 y 9 de la Ley que rige la materia, por la condición de funcionarios militares que poseen dichos ciudadanos. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión adversada en todas y cada una de sus partes. ASI SE DECIDE.-

VII
D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUIRO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada LORENA LISTA VELASQUEZ, en su condición de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de este Estado, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Abril de 2013, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL; específicamente, sobre el PARTICULAR PRIMERO de dicho fallo, mediante el cual la Recurrida consideró, que la conducta atribuida en la precalificación dada por el Ministerio Público, relacionado con los delitos de Insubordinación, previsto en el articulo 512, ordinal 01, Desobediencia, previsto en el articulo 519 y sancionado en el articulo 520, y Abandono de Servicio previsto en el articulo 534, todos tipificados el Código Orgánico de Justicia Militar, no se podía subsumir en la conducta desplegada por los Imputados antes mencionados, ya que no se llenan los requisitos de ley, pues el Tribunal de la Recurrida, los creyó inmersos en la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 3 y 9 de la Ley que rige la materia, por la condición de funcionarios militares que poseen dichos ciudadanos. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión adversada en todas y cada una de sus partes.
Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN (Ponente)
Juez Presidente de Corte de Apelaciones

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
Jueza Integrante Juez Integrante

La Secretaria

2:25 PM