TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 18 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-005294
ASUNTO : OP01-R-2012-000083

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
PENADA: ciudadana ANDREINA DEL VALLE MILLAN VELÁSQUEZ
DEFENSORA PÚBLICA: abogada ROSALY RUIZ, Defensora Pública Décima Segunda (12ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta
FISCAL: abogado TONY RODRÍGUES GARAY, Fiscal Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia
PROCEDENCIA: Juzgado Itinerante Primero (1º) de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITO: Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución Menor
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Con lugar apelación. Revoca recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado TONY RODRÍGUES GARAY, Fiscal Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, en contra de la decisión del Juzgado Itinerante Primero (1º) en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 13 de diciembre de 2011, que otorgó el Régimen Abierto a favor de la penada, ciudadana ANDREINA DEL VALLE MILLAN VELÁSQUEZ, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488).

Antecedentes

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, a la abogada EMILIA URBÁEZ SILVA (f. 28).

Al folio 29, riela auto de fecha 16 de julio de 2012, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000083, constante de veintiocho (28) folios útiles, emanado del Tribunal Itinerante Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 923, de fecha nueve (09) de mayo del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado TONY RODRÍGUES, en su carácter de Fiscal Auxiliar 14 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, fundado en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2010-005294, seguido en contra de la penada ANDREINA DEL VALLE MILLÁN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENIOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha trece (13) de diciembre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBÁEZ SILVA. Cúmplase…’

En fecha 19 de julio de 2012, se admite el presente recurso de apelación (f. 30).

Al folio 35, aparece acta de fecha 10 de mayo de 2013, por medio del cual el abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, se aboca al conocimiento de la presente causa.

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000083, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos de los recurrentes:

En escrito que riela del folio 01 al folio 06, manifiesta el abogado TONY RODRÍGUES GARAY, Fiscal Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, lo siguiente:

‘…Yo, TONY RODRIGUES GARAY, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de la Sentencia Comisionada, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público ubicado en la avenida Urdaneta, esquina Animas a Plantanal, Edificio del Ministerio Público piso Nº 8, Caracas; en atribuciones conferidas en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con los literales “a”, “d” y “e” del artículo 6 de la resolución Nº 610 emanada de la Fiscalía General de la República de fecha 05SEP00 (GO 37. 040/20SEP00); y encontrándome dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.E Nº 5.930 de fecha 04/09/2009), con el debido respeto ocurro ante su competente autoridad a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN en los términos siguientes:
FUNDAMENTO LEGAL
“…Recurso de Apelación que se interpone en tiempo hábil, con fundamento a lo contenido en el numeral 6° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.E Nº 5.930 de fecha 04/09/2009) en concordancia con el artículo 448 de la referida norma adjetiva, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2012, emanada del Juzgado Segundo (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la cual acordó conceder la formula alternativa de cumplimiento de pana relativa al régimen abierto a la penada ANDREINA DEL VALLE MILLAN, titular de la Cédula de identidad Nº V- 14.855.955, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y del que fuera efectivamente notificada este Despacho Fiscal en fecha 13/04/2012…
ELEMENTOS DE HECHOS
“… En fecha 05 de noviembre de 2010, el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, condenó a la ciudadana ANDREINA DEL VALLE MILLAN, titular de la Cédula de identidad Nº V- 14.855.955, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PREISION, por comisión del DISTRIBUCIÖN MENOR DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra en Tráfico Ilicito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas…
“… En fecha 13 de diciembre de 2012, el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuto Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión mediante el cual acordó concederle la fórmula alternativa de cumplimiento de pena relativa al régimen abierto a la penada ANDREINA DEL VALLE MILLAN, titular de la Cédula de identidad Nº V- 14.855.955, por encontrarse llenos los extremos del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…
OBERVACIONES DE DERECHO
“… De acuerdo a la reforma efectuada el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/09, publicada en gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.930, se regula en el Libro Quinto de la Ejecución de la Sentencia, en el Capitulo III de la suspensión condicional de la pena y de la redención judicial de la pena del trabajo y el estudio, estipula el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional
Artículo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.
“… En el caso que nos ocupa ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso de apelación, esta Representación Fiscal observa que ciertamente cursa en el expediente Informe Técnico, de fecha 06 de junio de 2011, suscrito por la LICENCIADA JOANDDY SANTAELLA, Trabajadora Social, el LICENCIADO DAVID ROSAS, psicólogo y el ABOGADO LUÍS MACHADO, Abogado Revisor, realizado a la penada ANDREINA DEL VALLE MILLAN, para optar a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y no a la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena relativa al Régimen Abierto, no encontrándose el mismo suscrito por todos los miembros del equipo técnico exigido en la normativa arriba indicada, constituyendo para esta Representación Fiscal tal situación una vulneración al principio de legalidad, lo cual contraviene el espíritu y propósito del artículo 500 en su numeral 3° de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial N° 5.930 Extraordinaria, de fecha 04 de septiembre de 2009, que expresamente señala que el Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, debe ser emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra…
“… Es de destacar que el análisis criminológico debe ser efectuado por un criminólogo, quien cuenta con los conocimientos, técnicas y habilidades que comprende la disciplina de la Criminología ( explicación de la conducta delictiva), para realizar un efectivo análisis y diagnostico sobre la conducta delictiva, además del pronostico sobre conducta futura del individuo en el proceso de reinserción social. Menos, podría determinarse los factores criminógenos que podrían conllevar al inferir en el proceso de rehabilitación y readaptación social del penado. Así las cosas, no podrían profesionales de otras disciplinas suplir dicha evaluación o diagnostico, menos en el caso cuando los mismos no son facultados por la ley para realizar o suscribir el informe técnico, contemplado en el artículo 500, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…
“…Si bien es cierto, que consta en el expediente judicial recaudos favorables para la procedencia de la Fórmula Alternativas de Cumplimiento de Pena relativa al régimen abierto, el informe técnico no reúne los requerimientos exigidos por ley, aunado al hecho que no se encuentra suscrito por lo menos con tres integrantes del equipo técnico facultados para suscribir dicho informe conforme lo establece la norma adjetiva; es por esto, que se desvirtúa la esencia y naturaleza dispuesta por el legislador en el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que contraviene lo referente a los requisitos que debe reunir la evaluación psicosocial efectuada a los penados…
“… De igual manera, no cursa información alguna que provea certeza a la Administración de Justicia, que en contra de la hoy penada no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena, situación ésta, que viola flagrantemente la norma penal que contiene los requisitos que se deben cumplir a los fines de otorgar la citada formula, así mismo, el Tribunal se separa del principio fundamental de la Tutela Judicial Efectiva, al no verificar que todos los supuestos exigidos en el artículo 500 ejusdem concurran para el otorgamiento de la ya mencionado fórmula y ello se constata al verificar en el expediente que ciertamente cursa oficio de antecedentes penales, en la cual solo se indica que la penada ANDREINA DEL VALLE MILLAN, no ha sido condenada por otro Tribunal del país, pero no cursa por lo menos un oficio de la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de dicho Circuito Judicial Penal, donde indique que por ante esa Circunscripción Judicial Penal la penada no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional…
“… No obstante que se evidencia el cumplimiento de algunas de las disposiciones establecidas en la ley, no es menso cierto la imperiosa necesidad de cumplir con la concurrencia de los requisitos exigidos en la mencionada norma para el otorgamiento del mismo, cuestión esta que debió el Órgano Jurisdiccional sopesar a los fines de garantizar la seguridad jurídica antes de emitir cualquier pronunciamiento en el caso en concreto…
“…Por el argumento anteriormente explanado, es por lo que solicito a los integrantes de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente Recurso de Apelación que el mimso sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión hoy recurrida dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de diciembre de 2011, mediante el cual acordó concederle la fórmula alternativa de cumplimiento de pena relativa al régimen abierto a la penada ANDREINA DEL VALLE MILLAN, titular de la cédula de identidad N° V- 14.855.955, por encontrarse lleno los extremos del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…
PETITORIO
“…Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 6° ibídem, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 13 de diciembre de 2011, mediante el cual acordó concederle la fórmula alternativa de cumplimiento de pena relativa al régimen abierto a la penada ANDREINA DEL VALLE MILLAN, titular de la cédula de identidad N° V- 14.855.955, por encontrarse lleno los extremos del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que ha de conocer del presente recurso que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión hoy recurrida…’

De la contestación al recurso de apelación:

Del folio 15 al folio 19, aparece escrito suscrito por la abogada ROSALY RUIZ, Defensora Pública Décima Segunda (12ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, quien da contestación al recurso de apelación, así:

‘…Quien suscribe, la Abg. ROSALY RUIZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal en fase de Ejecución, adscrita a la Defensoria Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora del Penado: ANDREINA DEL VALLE MILLAN, ampliamente identificado en el asunto arriba indicado, antes usted con el debido respeto ocurro para exponer:
“… Siendo la oportunidad legal a los fines de dar contestación al RECURSO DE APELACION interpuesto por el Fiscal Auxiliar 14° del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha trece (13) de Diciembre del año 2011, en la cual el referido Tribunal acordó otorgarle el beneficio procesal correspondiente a los años de la condena según los establece el Código Orgánico Procesal Penal del referido ciudadano en régimen abierto por el tiempo que le falta por cumplir en aplicación del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente ante su competente autoridad ocurro a los fines de dar Contestación al citado Recurso de apelación en los términos que a continuación explano…
“… Consta en Autos que me di por notificada de la interposición del RECURSO DE APELACION, en fecha 16-01-2012, por lo tanto se evidencia que me encuentro dentro del lapso legal establecido en el citado artículo 449 ejusdem, a los fines de dar Contestación al mismo…
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
“… En efecto como lo establece la representante de la vindicta publica al penada ANDREINA DEL VALLE MILLAN, titular de la cédula de identidad Nº 14.855.955, le fue acordado por el Juez de la causa, la conversión del resto de la pena en régimen abierto por un tiempo igual al que le falta por cumplir de su condena, atribución esta igual al que le falta por cumplir de su condena, atribución esta establecida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…
“… SEGUNDO: la facultad que tiene el penado de ocurrir ante el Juzgado Primero (1°) Itinerante de primera instancia en funciones de ejecución de penas y medidas, podrá redimir su pena con EL TRABAJO Y ESTUDIO a razón de un (1) día de reclusión por cada dos (2) de trabajo o estudio en ocho (8) y seis (6) horas por día, respectivamente, a las personas condenada…
“… Se procedió a realizar la operación matemática de computar cada día de jornada de trabajo de conformidad con las disposiciones que rigen la materia laboral, redimiento por cada dos (2) días de trabajo, uno (1) de reclusión, y se redime el lapso que conforme a derecho no podrá ser mayor, uno (3) años. Actuaciones y actas las cuales se pasa a revisar para su estudio y valoración de la siguiente manera:
“… En virtud de los hechos que originaron el presente asunto penal, permaneciendo en esa situación jurídica hasta el día de hoy inclusive, 05 de diciembre del 2011, por un tiempo de: UN (1) AÑO, TRES (3) MESES Y VEINTICINCO (25) DÍAS, tiempo este que se considera como parte de pena cumplida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 484, encabezamiento, del código orgánico procesal penal…
“… El computo al día 05 de diciembre verifica una pena efectiva cumplida de UN (1) Años siete (7) catorce (14) días, practicada de redención, Asi es preciso de equivalente a un (1) año y cuatro (4) mese, el Tribunal de ejecución podrá autorizar o acordar los beneficios señalados, con el previo estudio respectivo de la causa y previo cumplimiento de los requisitos establecidos, con vista del artículo 500 del código orgánico procesal penal las jurisprudencias pacifica, reiterada y vinculante del tribunal supremo de justicia y la constitución de la república bolivariana de venezuela y las leyes, en cuanto a las formulas alternativas de cumplimientos de pena…
“… La solicitud impuesta por la junta de rehabilitación laboral y educativa, una vez consignadas las constancias correspondientes al tiempo de TRABAJO Y ESTUDIO, evidencian que el penado trabajo y estudio y al efectuarse la operación matemática de dos días de TRABAJO y dos días de estudio, verificándose ocho (8) y seis (6) hora por día de trabajo y estudio, por uno de reclusión, este Juzgado redime total de tres (3) meses y veintinueve (29) días por redención judicial de pena por trabajo y estudio revisado el computo, se acuerda sumarlo al tiempo físico detenido un (1) año, tres (3) meses y veinticinco (25) días. Visto el computo de pena que antecede realizado en virtud de la redención judicial se evidencia que el penado ANDREINA DEL VALLE MILLAN de los cuatros (4) años de condena, presenta un tiempo total pena efectiva cumplida un (1) siete (7) meses y catorce (14) días por lo que falta por cumplir dos (2) años cuatro (4) y dieciséis (16) días. Razón por la cual es pertinente señalar, a la presente fecha ha cumplido un tiempo a un tercio de la pena siendo los únicos requisitos exigidos al Juzgador una Constancia de Residencia, oferta de trabajo, computo antecedentes penales y exámenes pisco-sociales que el penado haya observado buena conducta comprobada con certificación del mismo establecimiento…
“… Por otro lado, el Ministerio Público alega en su recurso, que de acuerdo a la reforma efectuada al código orgánico procesal penal en fecha 4-09-09 publicada en la gaceta oficial extraordinaria N° 5.930, se regula en el libro quinto de la ejecución de la sentencia capitulo III de la Suspensión condicional de la ejecución de la pena, de las formulas alternativas del cumplimiento de la ejecución de la pena y de la redención judicial, de la pena de trabajo y del estudio, estipula el artículo 500 del código orgánico procesal penal. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido por lo menos una cuarta parte de la pena impuesta…
“… El destino a régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución cuando el penado o penado haya cumplido por lo menos un tercio de la pena impuesta. Que no haya cometido algún delito a falta sometida a procedimiento jurisdiccional durante cumplimiento de la pena. Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo, un criminólogo, un trabajador social y un medico integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el juez o jueza de ejecución con anterioridad, esta circunstancia se aplicaran única y exclusivamente a la formula alternativa de cumplimientos de penas señaladas en este artículo…
PETITORIO
“… En atención a lo antes expuesto, solicito que el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar décima cuarta (14°) del Ministerio Público, SEA DECLARADO “SIN LUGAR”, y se mantenga firme la decisión dictada por el Tribunal Único de Primera instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas del Estado Nueva Esparta en cuanto a la suspensión condicional de ejecución de la pena acordada a mi representado, el ciudadana ANDREINA DEL VALLE MILLAN…’

Del fallo recurrido:

Desde el folio 223 al folio 224 (expediente principal), aparece decisión recurrida, cuyo contenido es el siguiente: (sic)

‘…Previa revisión del Asunto signado con el número OP01-P-2010-5294 y constituido como ha sido el día lunes cinco (5) de diciembre del dos mil once (2011), a las 08:30 horas de la mañana, en el Internado Judicial Región Insular con sede en San Antonio, Estado Nueva Esparta, comisión del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario; presente el Penado ANDREINA DEL VALLE MILLAN, titular de la Cédula de Identidad V-14.855.955, y visto el Informe Técnico, Record de Conductual, Registros de Antecedentes Penales. Evaluación Psico Social FAVORABLE. Oferta de Trabajo por Distribuidora Doble “A”, y sin señalamiento de tener en su contra otra Asunto instruido en el Sistema Juris 2000 este Tribunal considera ajustado a derecho y otorga la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pnea consistente en RÉGIMEN ABIERTO; y a tales efecto lo hace de la forma siguiente. Agréguese a los autos los presentes recaudos; Regístrese, notifíquese a las partes y al penado impóngase de las condiciones acordadas; ofíciese al Centro de Tratamiento Comunitario, y líbrese la correspondiente boleta de Pre Libertad. Publíquese, Cúmplase. En consecuencia
PRIMERO Líbrese, Notificación Informativa al Fiscal del Ministerio Público y Defensa; SEGUNDO Ofíciese, Participación Informativa al Internado Judicial de la Región Insular, para ser agregado al expediente carcelario y remítase Copia del presente Auto asimismo. NOTIFICAR AL PENADO QUE DEBE COMPARECER ANTE ESTE DESPACHO JUDICIAL AL DIA SIGUIENTE HABIL A SU PRELIBERTAD A FIN DE IMPONERSE DE LA PRESENTE DECISIÓN…’

Motivación para decidir:

Incumbe a este Órgano Colegiado imponerse de la presente incidencia recursoria, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado TONY RODRÍGUES GARAY, Fiscal Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, en contra de la decisión del Juzgado Itinerante Primero (1º) en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 13 de diciembre de 2011, que otorgó el Régimen Abierto a favor de la penada, ciudadana ANDREINA DEL VALLE MILLAN VELÁSQUEZ, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488).

Así las cosas, útil es patentar lo cardinal de la ratio iuris del instituto alternativo del Régimen Abierto, consignado en el artículo 500 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488), erigiéndose como una verdadera medida alternativa al cumplimiento de la pena.

A su turno, el artículo 500 del vigente para entonces Código Orgánico Procesal Penal, señalaba lo siguiente:

‘…Artículo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:
1.- Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2.- Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3.- Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médico o médicas titulares del equipo técnico.
4.- Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo…’

De la inteligencia de la precitada norma, se erige la figura del Régimen Abierto. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterativa en establecer que se trata de la materialización del tratamiento no institucional del condenado, como instrumento del control social que coadyuva al llamado principio de la Mínima Intervención del Derecho Penal, amparado por el artículo 2 constitucional, estableciéndole límites a la legítima represión del Estado (ius imperi), por ser éste un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, ora, una cortapisa al ius puniendi.

Sin embargo, es necesario recalcar que, el Régimen Abierto no es un beneficio propiamente dicho, es, más bien, una autentica opción al cumplimiento de la pena (Mínima intervención del Estado). De modo que, el penado no cumpliría la pena impuesta, pues, es sustituida por una medida alternativa con probatio, y bajo requerimientos y obligaciones judicializadas.

Huelga decir, que, este institución de la ejecución penal, no es dable ipso iure, pues, necesario será el fiel y riguroso cumplimiento de las exigencias consignadas en el artículo 500 (ahora, artículo 488) de la ley penal adjetiva. Exigencias que por ningún respecto, pueden ser consideradas como formalidades no esenciales, ya que deben certificarse contemporáneamente cada uno de los requisitos exigidos. Se debe traer a colación el criterio plasmado en la sentencia Nº 1.193, de fecha 22 de junio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que prietamente explayó:

‘…Por lo tanto, esta Sala precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.
Además, se debe añadir que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida…’

Empero, es importante destacar que, dado el delito por el cual fue condenada la ciudadana ANDREINA DEL VALLE MILLAN VELÁSQUEZ, como lo es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución Menor, descrito en el artículo 31 de la vigente para la época Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se debe determinar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que este tipo de criminalidad (drogas) se consideran delitos de lesa humanidad, lo que impediría la concesión de cualquier medida alternativa al cumplimiento de la pena. Asimismo, el tipo penal de marras encuadra en el literal ‘k’ del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por constituir su comisión un ataque sistemático contra la población civil venezolana, en otras palabras, y como se indicó supra, un Crimen de Lesa Humanidad, toda vez que su comisión atenta contra la salud física y mental de la colectividad de la nación.

De modo que, inveteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el delito por el cual está siendo procesado el justiciable, se equiparan a la categoría de los Crímenes Majestatis, tal como lo refiriere la referida Sala Constitucional en sentencia Nº 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, reiterando dicha jurisprudencia en sentencia Nº 3.421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que entre otras cosas, dispuso:

‘…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…’

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012, ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció:

‘…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…’

Con fuerza en las disquisiciones precedentes, no ha debido el tribunal a quo otorgar el Régimen Abierto, pues, sobre la base de los criterios jurisprudenciales transcritos supra, no procedía dicha medida alternativa de cumplimiento de la pena.

Por tal motivo, esta Superioridad declara con lugar, en los términos plasmados en el presente fallo, el recurso de apelación interpuesto por el abogado TONY RODRÍGUES GARAY, Fiscal Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, en contra de la decisión del Juzgado Itinerante Primero (1º) en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 13 de diciembre de 2011, que otorgó el Régimen Abierto a favor de la penada, ciudadana ANDREINA DEL VALLE MILLAN VELÁSQUEZ, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488). En consecuencia, se revoca el fallo recurrido, referido ut supra, así como lo inherente a la libertad acordada a la referida ciudadana. Se ordena al tribunal de ejecución, con juez distinto del abogado JOSÉ LINO BENAVIDES LARES, ejecute el presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Sobre la base de los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara con lugar, en los términos plasmados en el presente fallo, el recurso de apelación interpuesto por el abogado TONY RODRÍGUES GARAY, Fiscal Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, en contra de la decisión del Juzgado Itinerante Primero (1º) en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 13 de diciembre de 2011, que otorgó el Régimen Abierto a favor de la penada, ciudadana ANDREINA DEL VALLE MILLAN VELÁSQUEZ, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488). SEGUNDO: Se revoca el fallo recurrido, referido ut supra, así como lo inherente a la libertad acordada a la ciudadana ANDREINA DEL VALLE MILLAN VELÁSQUEZ. TERCERO: Se ordena al tribunal de ejecución, con juez distinto del abogado JOSÉ LINO BENAVIDES LARES, ejecute el presente fallo.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE CORTE DE APELACIONES

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

FREMARY ADRIAN PINO
SECRETARIA

Asunto OP01-R-2012-000083