TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
CORTE DE APELACIONES
Sala Accidental Nº 01

La Asunción, 12 de julio de 2013
203° y 154°

ASUNTO PRINCIPAL: OP01-P-2009-003698
ASUNTO: OP01-R-2012-000269

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO
DEFENSOR PÚBLICO: abogado DANIEL JOSÉ PRIETO PIÑA, Defensor Público Segundo (2º) adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta
FISCALES: abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente
PROCEDENCIA: Juzgado Itinerante Primero (1º) de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITOS: Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución Menor
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Con lugar apelación. Revoca recurrida

Corresponde a esta Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, actuando como Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, en contra de la decisión del Juzgado Itinerante Primero (1º) en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 06 de septiembre de 2012, que otorgó el Régimen Abierto a favor del penado, ciudadano ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488).

Antecedentes

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, a la abogada EMILIA URBÁEZ SILVA (f. 26).

Al folio 27, riela auto de fecha 17 de enero de 2013, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000269, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 2824-12, de fecha diez (10) de diciembre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha catorce (14) de Noviembre del año dos mil doce (2012), por el Abogado VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, fundado en el artículo 447 numerales 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-003698, seguido contra el Penado ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha seis (06) de septiembre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. EMILIA URBÁEZ SILVA. Cúmplase…’

Riela del folio 28 al folio 30, acta de inhibición de fecha 24 de enero de 2013, suscrita por la abogada LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA, Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones.

Por auto de fecha 06 de febrero de 2013, se ordena remitir las presentes actuaciones a la Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta (f. 33).

En fecha 21 de junio de 2013, la Corte de Apelaciones dicta auto (f. 37), dejando constancia de la incorporación del abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien sustituye a la abogada EMILIA URBÁEZ SILVA, como juez integrante de esta Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones.

En fecha 26 de junio de 2013, se admite el presente recurso de apelación (f. 38).

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000269, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos de los recurrentes:

En escrito que riela del folio 01 al folio 07, manifiestan los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, lo siguiente:

‘…Nosotros, VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, de nacionalidad venezolanos, mayores de edad, actuando en este acto como Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, según Resoluciones Nros. 1210 y 1026, de fechas 10-11-2008 y 30-07-2012, respectivamente, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 285 numerales 1, 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y encontrándonos dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente comisionados para actuar en la presente causa de conformidad con el oficio Nro. DPDF-02-EJE-1152-2012-012931, de fecha 13 de marzo de 2.012, emanado de la Dirección de derechos Fundamentales, con el debido respeto acudimos ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en los siguientes términos:
FUNDAMENTO LEGAL
El presente recurso de apelación que se interpone en tiempo hábil, con fundamento a lo contenido en el artículo 447, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 448 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de septiembre de 2012, por el Juzgado Primero itinerante de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la causa signada bajo el N° OP01-P-2010-003698 (nomenclatura de este órgano Jurisdiccional) y recibida por este despacho en fecha 09 de Noviembre de 2012, en la que se le otorgó el RÉGIMEN ABIERTO al penado ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO, titular de identidad N° V- 22.652.402.
FUNDAMENTO HECHO
El ciudadano ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO, titular de identidad N° V- 22.652.402, fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS de prisión, por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31, Tercer Aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En fecha seis (06) de septiembre de 2.012, el Juzgado Primero itinerante de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Acuerda la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de Régimen Abierto a favor del penado ANILBAL JOSÉ RIVAS PINO.
En fecha nueva (09) de noviembre de 2012, esta Representación Fiscal es notificada de la decisión de fecha seis (06) de septiembre de 2.012, dictada por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
…OMISSIS….
OBSERVACIONES DE DERECHO
Para la fase procesal de ejecución de la sentencia, el legislador venezolano, entre otras cosas, contempló la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, que se conciben desde la más restrictiva, como lo es la del Destacamento Trabajo, consecuentemente y de conformidad a la evolución del caso, al Régimen Abierto y finalmente la Libertad Condicional, prevaleciendo en ellas y de forma medular el Principio Resocializador consagrado en el artículo 272 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
…OMISSIS…
Para la consumación de esta etapa, encontramos, como ya fue señalado, que la misma norma adjetiva establece el cumplimiento “concurrente” de ciertos requisitos, haciendo considerable énfasis en la observancia al tiempo que ha de transcurrir para que el penado pueda optar a cada una de las medidas de pre-libertad. Es por ello, que el otorgamiento de alguna de las medidas de pre-libertad, radica en la necesidad de lograr la reinserción social del penado, con fundamento en una serie de etapas gradualmente establecida que permitan al penado valorizarse como ser humano, establecer proyectos de vida, asumir en forma consciente responsabilidades, capacitarse y prepararse para su incorporación a la sociedad.
En lo que respecta a la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena de Régimen Abierto, ésta cosiste en la permanencia del penado (llamado residente), en un centro de Tratamiento Comunitario, siempre y cuando éste cumpla con el tiempo determinado por la ley para optar a dicha medida de pre-libertad, además de los demás requisitos establecidos en la ley.
Ahora bien, en relación al caso que nos ocupa el Tribunal a quo concedió la medida de pre-libertad de Régimen Abierto al penado en autos, por considerar que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por ley; y así lo señala en la decisión dictada en fecha seis (06) de septiembre de dos mil doce (2.012), al indicar: “…este Tribunal ha evidenciado que se cumple con los extremos de Ley…”,sin embargo, a criterio de esta Representación Fiscal, no se cumplió con todo y cada uno de dichos requisitos , ya que del Informe Técnico el cual sirvió de base al Tribunal para otorgar la Fórmula Alternativa al Cumplimiento de la Pena, consistente en Régimen Abierto, se evidencia que el penado fue Clasificado de MEDIDA SEGURIDAD, tal y como se aprecia en dicho Informe, el cual cursa al folio ciento treinta y uno (131), en el Item identificado como GRADO DE CLASIFICACIÓN ACTUAL.
Es de tomar en cuenta ciudadanos Magistrados, que poseyendo el penado RIVAS PINO ANIBAL JOSË, una Clasificación de MEDIDA SEGURIDAD, entonces nunca se cumplió con el requisito exigido en artículo 500 del Código Orgánico Proceso Penal, específicamente el numeral 2 que se refiere al “Certificado de Clasificación de Mínima Seguridad”, a la cual hacemos hincapié en que tales requisitos deben ser concurrentes y no alternativos, y es por ello que consideramos quienes quién suscribimos que no se cumplió con todas los requisitos legalmente establecidos para el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, como lo es el Régimen Abierto, tal como señala el Juez decidor en su auto, el cual es objeto de la apelación que se está presentado.
PETITORIO
Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente Recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447, Numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que se le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, consistente en el Régimen Abierto al penado ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO, motivo por el cual solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoqué la decisión recurrida…’

De la contestación al recurso de apelación:

El abogado DANIEL JOSÉ PRIETO PIÑA, Defensor Público Segundo (2º) adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensor del ciudadano ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO, en escrito cursante del folio 14 al 15, da formal contestación al recurso de apelación, así:

‘…Yo, DANIEL JOSE PRIETO PIÑA, Defensor Público Segundo Penal en fase de Ejecución, adscrito a la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto en mi carácter de Defensor de los penado. ANIBAL JOSE RIVAS PINA, a quienes se le sigue Asunto signado bajo el N° OP01-P-2010-003698, ante usted con el debido respeto ocurro y expongo:
Siendo la oportunidad legal para dar contestación al recurso de apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público en contra la decisión dictada en fecha 06 de septiembre de 2012, por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta donde se acordó conceder a mi defendido la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena consistente en Régimen Abierto, de Conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
UNICO: Manifiesta el Ministerio Público que el Tribunal de Ejecución al momento de otorgarle la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena consistente en Régimen Abierto a mi defendido no cumple con los extremos exigidos en al Ley.
ALEGATOS DE HECHOS Y DE DERECHOS DE LA DEFENSA PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
UNICO: Luego de analizada la decisión del Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en fecha 30 de junio de 2012, y revisada las actuaciones que cursa en el presente expediente se evidencia que el Tribunal si cumplió con los requisitos para que le fuera otorgado en mi defendido el Régimen Abierto, razón por la cual decisión dictada por este Tribunal fue totalmente ajustada a derecho.
PETITORIO
En atención a lo antes expuesto, solicito que el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuatro (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Ejecución de la Sentencia , SEA DECLARADO “ SIN LUGAR”, y se mantenga firme la decisión dictada por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en cuanto la acordado la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena consistente en Régimen Abierto a mi defendido: ANIBAL JOSE RIVAS PINO, conforme al mandato constitucional, y a los criterios jurisprudencial, por cuanto concede rango constitucional a los Tratados Sobre los Derechos Humanos, suscritos y ratificados por la República, Art. 19 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuento a los derechos de los condenados, es decir, de aquellos sujetos de derecho, que ya fueron justiciados o sentenciados firmemente…’

Del fallo recurrido:

Desde el folio 20 al folio 23, aparece copia certificada de la decisión recurrida, cuyo dispositivo es el que sigue:

‘…Por todas las consideraciones antes expuestas es por lo que este Tribunal Itinerante Primero, de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, con sede en la Asunción, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: Se le otorga el RÉGIMEN ABIERTO al penado ANIBAL JOSE RIVAS PINO, venezolano, nacido en fecha 01-05-1991, de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad numero 22.652.402, residenciado en el Callejón Merito Los Cocos, casa sin numero, de color barro, Municipio Mariño, del Estado Nueva esparta, actualmente recluido en el Internado de la Región Insular, condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, debe someterse a un periodo de régimen abierto, por el lapso de CUATRO (04) MESES, para luego optar a la libertad condicional. En cuanto a la imposición del presente auto, se deberá indicar al penado que deberá comparecer ante este Despacho, al día hábil siguiente a su pre-libertad, a fin de que se comprometa a cumplir las condiciones impuestas a los fines legales consiguientes. Ofíciese al centro de residencias supervisadas, a fin de que designe un Delegado de Prueba que supervise el presente caso, remitiendo anexo, copia del presente fallo, de igual modo, oficiar al Internado Judicial de la Región Insular, participándole lo conducente y anexar copia de la resolución a fin de ser agregado al expediente carcelario. Regístrese, ofíciese lo conducente, notifíquese a las partes de las condiciones acordadas por este Tribunal. Líbrese los correspondientes oficios, con su debida copia certificada del presente auto. Publíquese y Cúmplase…’

Motivación para decidir:

Incumbe a este Órgano Colegiado imponerse de la presente incidencia recursoria, en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, actuando como Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, en contra de la decisión del Juzgado Itinerante Primero (1º) en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 06 de septiembre de 2012, que otorgó el Régimen Abierto a favor del penado, ciudadano ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488), ordenando su inmediata libertad.

Así las cosas, útil es patentar lo cardinal de la ratio iuris del instituto alternativo del Régimen Abierto, consignado en el artículo 500 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488), erigiéndose como una verdadera medida alternativa al cumplimiento de la pena.

A su turno, el artículo 500 del vigente para entonces Código Orgánico Procesal Penal, señalaba lo siguiente:

‘…Artículo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:
1.- Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2.- Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3.- Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médico o médicas titulares del equipo técnico.
4.- Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo…’

De la inteligencia de la precitada norma, se erige la figura del Régimen Abierto. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterativa en establecer que se trata de la materialización del tratamiento no institucional del condenado, como instrumento del control social que coadyuva al llamado principio de la Mínima Intervención del Derecho Penal, amparado por el artículo 2 constitucional, estableciéndole límites a la legítima represión del Estado (ius imperi), por ser éste un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, ora, una cortapisa al ius puniendi.

Sin embargo, es necesario recalcar que, el Régimen Abierto no es un beneficio propiamente dicho, es, más bien, una autentica opción al cumplimiento de la pena (Mínima intervención del Estado). De modo que, el penado no cumpliría la pena impuesta, pues, es sustituida por una medida alternativa con probatio, y bajo requerimientos y obligaciones judicializadas.

Huelga decir, que, este institución de la ejecución penal, no es dable ipso iure, pues, necesario será el fiel y riguroso cumplimiento de las exigencias consignadas en el artículo 500 (ahora, artículo 488) de la ley penal adjetiva. Exigencias que por ningún respecto, pueden ser consideradas como formalidades no esenciales, ya que deben certificarse contemporáneamente cada uno de los requisitos exigidos. Se debe traer a colación el criterio plasmado en la sentencia Nº 1.193, de fecha 22 de junio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que prietamente explayó:

‘…Por lo tanto, esta Sala precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.
Además, se debe añadir que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida…’

Empero, es importante destacar que, dado el delito por el cual fue condenado el ciudadano ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO, como lo es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución Menor, descrito en el artículo 31 de la vigente para la época Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se debe determinar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que este tipo de criminalidad (drogas) se consideran delitos de lesa humanidad, lo que impediría la concesión de cualquier medida alternativa al cumplimiento de la pena. Asimismo, el tipo penal de marras encuadra en el literal ‘k’ del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por constituir su comisión un ataque sistemático contra la población civil venezolana, en otras palabras, y como se indicó supra, un Crimen de Lesa Humanidad, toda vez que su comisión atenta contra la salud física y mental de la colectividad de la nación.

De modo que, inveteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el delito por el cual está siendo procesado el justiciable, se equiparan a la categoría de los Crímenes Majestatis, tal como lo refiriere la referida Sala Constitucional en sentencia Nº 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, reiterando dicha jurisprudencia en sentencia Nº 3.421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que entre otras cosas, dispuso:

‘…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…’

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012, ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció:

‘…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…’

Con fuerza en las disquisiciones precedentes, no ha debido el tribunal a quo otorgar el Régimen Abierto, pues, sobre la base de los criterios jurisprudenciales transcritos supra, no procedía dicha medida alternativa de cumplimiento de la pena.

Por tal motivo, esta Superioridad declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, actuando como Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, en contra de la decisión del Juzgado Itinerante Primero (1º) en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 06 de septiembre de 2012, que otorgó el Régimen Abierto a favor del penado, ciudadano ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488). En consecuencia, se revoca el fallo recurrido, referido ut supra, así como lo inherente a la libertad acordada al referido ciudadano. Se ordena al tribunal de ejecución, con jueza distinta de la abogada GABRIELA PATIÑO MARTÍNEZ, ejecute el presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Sobre la base de los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, actuando como Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, en contra de la decisión del Juzgado Itinerante Primero (1º) en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 06 de septiembre de 2012, que otorgó el Régimen Abierto a favor del penado, ciudadano ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488). SEGUNDO: Se revoca el fallo recurrido, referido ut supra, así como lo inherente a la libertad acordada al ciudadano ANIBAL JOSÉ RIVAS PINO. TERCERO: Se ordena al tribunal de ejecución, con jueza distinta de la abogada GABRIELA PATIÑO MARTÍNEZ, ejecute el presente fallo.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
PRESIDENTE SALA ACCIDENTAL Nº 01
Ponente

JACQUELINE MÁRQUEZ GONZÁLEZ
JUEZA DE LA SALA

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ DE LA SALA

JOHAN JOSÉ ÁVILA SUÁREZ
SECRETARIO

Asunto OP01-R-2012-000269