REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 12 de Julio de 2013 203º y 154º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-005082 ASUNTO : OP01-R-2012-000161 PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA IMPUTADO: ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZÁLEZ DEFENSOR PRIVADO: abogado ALBERT ROJAS FISCALÍA: Tercera (3ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta DELITOS: Robo Agravado y Homicidio Calificado Frustrado en la Ejecución del delito de Robo y Utilización de Adolescente para Delinquir MOTIVO: Recurso de apelación DECISIÓN: Con lugar apelación. Revoca recurrida Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Tercero (3º) Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado ERMILO JOSÉ DELLAN COTUA, Fiscal Tercero (3º) Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión proferida por el mencionado tribunal de juicio, en fecha 29 de junio de 2012, que acordó la sustitución de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZÁLEZ, por la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, consignada en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 256, vigente para la época de dictarse el fallo recurrido), en concordancia con los artículos 1 y 9 eiusdem, y 49.4 Constitucional. Antecedentes Esta Alzada, dicta auto de fecha 06 de noviembre de 2012 (f. 21), donde se deja constancia de lo que sigue: ‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000161, constante de veinte (20) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 2334-12, de fecha diecinueve (19) de septiembre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado ERMILO JOSE DELLAN COTUA, en su carácter de Fiscal Tercero Provisorio con Competencia Plena en Materia de Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-005082, seguido en contra del ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO Y UTILIZACION DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 458, 406 Ordinal 1° en relación con el 80 y 82 del Codigo Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintinueve (29) de Junio del año dos mil doce (2012, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBÁEZ SILVA. Cúmplase…’ En el folio 28, aparece abocamiento que hace el abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, para conocer la presente incidencia recursiva, de fecha 10 de mayo de 2013. En fecha 20 de junio de 2013, se dicta auto de admisión del recurso de apelación (f. 35). La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000161, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: Alegatos del recurrente En escrito que riela del folio 02 al folio 06, el abogado ERMILO JOSÉ DELLAN COTUA, Fiscal Tercero (3º) Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ejerce apelación en los términos que sigue: ‘… Yo, ERMILO JOSE DELLAN COTUA, procediendo en mi carácter de Fiscal Tercero Provisorio Con Competencia Plena en materia de Proceso del Ministerio de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10 del artículo 16, y artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público encontrándonos en la oportunidad procesal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo en base a lo pautado en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y donde estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuesto en los artículos 432, 433, 435 y 436 ejusdem, ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, el cual lo formalizamos en los siguientes términos… “… En fecha Veintidós (26) (sic) de Julio del año 2011, esta Representación Fiscal presento ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, al ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° 23.589.306, en virtud de orden de aprehensión vía de excepcion, emanada del referido Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, por estar incruso en la presunta comisión de los Delitos ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÖN DEL DELITO DE ROBO y UTILIZACIÓN DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 458, 406 ordinal 1° en relación con el 80 y 02 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que en fecha 20 de Julio del año 2011, el ciudadano víctima JULIO CESAR TILLERO HERNANDEZ, se encontraba en su casa ubicada en la avenida 1 de julio, Sector Cimarrón, Municipio Antolín del campo, viendo un juego de fútbol y en ese instante recibe un mensaje de un ciudadano mencionado como SIMON LAR, preguntándole qué estaba haciendo y que si podía venir a ver el juego de fútbol en su casa y el respondió que no sabia porque se estaba quedando dormido, al rato Simón Lara le toco la ventana y el fue a abrirle la puerta y en ese instante empujaron al puerta ingresando Simón Lara con dos sujetos mas que conoce de vista y que luego fueron identificados como YDSY FELIPE ALVARADO y LUGGI HARRY MARIN GONZALEZ, portando armas de fuego y amenazándolo de muerte lo golpearon en la cabeza y luego pasaron a la cocina buscaron un cuchillo y le dieron varias puñaladas en la cabeza y la nunca y a la vez le solicitaban que les entregaran el koala con el dinero y el les dijo que estaba en la cama con los teléfonos y que no había plata, mientras revisaban el cuarto consiguieron varios teléfonos celulares marca Blackberry y los metieron dentro de una maleta y un maletín de mano contentivo de una computadora lapto y decían mátalo, mátalo, luego huyen del lugar corriendo y llevándose todos los objetos propiedad de la víctima, quien quedo gravemente herido en el lugar, quien fue auxiliado y trasladado hasta el hospital Luís Ortega donde recibió los primeros auxilios… “… En fecha 26 de julio del año 2011. el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta ratificó la medida privativa preventiva de libertad, en contra del ciudadano LUIGGY HARRY MARIN GONZALEZ, por estar incurso en la presunta comisión de los Delitos ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÖN DEL DELITO DE ROBO y UTILIZACIÓN DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 458, 406 ordinal 1° en relación con el 80 y 02 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… “…En fecha 05 de septiembre el año 2011, esta Representación Fiscal, presento acto conclusivo de escrito acusatorio, con contra de los ciudadanos LUIGGY HARRY MARIN GONZALEZ y YDSY FELIPE ALVARADO, por la comisión de los Delitos ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÖN DEL DELITO DE ROBO y UTILIZACIÓN DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 458, 406 ordinal 1° en relación con el 80 y 02 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes… “…En fecha 28 de Marzo del año 2012, se realiza audiencia preliminar, donde se admite totalmente la acusación y se acuerda el pase a juicio, siendo distribuido al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante… “…En fecha 13 de Julio del año 2012, del año 2012 (sic), se recibe sorpresivamente procedente del Juzgado Tercero de primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, boleta de notificación donde se hace saber al ministerio público que ese Tribunal DECRETO LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÖN DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE EL CIUDADANO LUIGGI HARRY MARIN GONZALEZ Y LA SUSTITUYE POR LA MEDIDA DE DETENCIÖN DOMICILIARIA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 242 NUMERAL 1° VIGENCIA ANTICIPADA DE LA REFORMA DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1°, 9° y 242, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal… “…Sorprende al Ministerio Público la decisión emanada del referido juzgado, donde el mismo hace uso de un artículo del Código Orgánico Procesal penal, QUE AUN NO HA ENTRANDO EN VIGENCIA Y EL MISMO LO SEÑALA CON VIGENCIA ANTICIPADA, INCURRIENDO EL MISMO EN ERROR AL APLICAR UN ARTÍCULO QUE ENTRA EN VIGENCIA EN ENERO DEL AÑO 2013, SIN TOMAR EN CONSIDERACION DE QUE NO HAN VARIADO NINGUNA DE LAS CIRUNCSTANCIAS QUE CONLLEVARON A DICTAR LA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y OTORGÓ AL IMPUTADO LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD PREVISTA Y SANCIONADA EN EL ARTÍCULO 256 ORDINAL 1° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL COMO LO ES UN ARRESTO DOMICILIARIO… “…La presente APELACION tiene su fundamento en lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente reza… “…Son recurribles por ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: “…4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva… …OMISSIS… “…Por lo antes expuesto, denuncia esta Representación Fiscal el error en la decisión de el juez ad quo, toda vez que ha utilizado una norma que aun no ha entrado en vigencia para sustentar su decisión y que no han cambiado las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos que conllevan al Ministerio Público a imputar los delitos de ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÖN DEL DELITO DE ROBO y UTILIZACIÓN DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 458, 406 ordinal 1° en relación con el 80 y 02 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estando fijada la fecha del inicio del juicio oral y público para el día 03 de Agosto del año 2012… “…Vale reflexionar Honorables Magistrados, que si bien el artículo 251 ejusdem hace puntual referencia al peligro de fuga, esta circunstancia deberá observarla el Juez al tiempo de decidir de la procedencia de una medida gravosa o menos gravosa, se desprende de la norma la intención que deberán considerarse las circunstancias previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las mismas aluden a “… 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso,…3.- La magnitud del daño causado; 5.- La conducta predelictual del imputado… Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez año…”. De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que y sin varias las circunstancias fue cambiada a una medida cautelar sustitutiva de libertad, vale decir, el delito calificado comporta una pena superior a tres años en su limite inferior, no se compadece el pronunciamiento del A-quo con el elemento previsto en el numeral 3° de la norma en comento que alude a la magnitud del daño causado, de manera pues, que el recurso que hoy ejerce esta representación del Ministerio Público no solo no es infundado ni temerario, sino que no ha de consentir y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas ya que el norte del Legislador sobre el cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón ,.la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se aparta considerablemente el Juez a quo de estos ideales, porque si se inclina por su propia percepción, a su juicio, la suerte de uno en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley… “…Finalmente es lógico suponer honorables Magistrados que actuaciones como éstas se encuentran al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aún cuando se obre con la legítima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta contra el interés del Estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede consentirse como una decisión idónea, transparente, responsable y equitativa aquella que acuerda un beneficio en desmedro de la legalidad misma porque de ser de la legalidad misma porque de ser así, Instituciones como la nuestra que tiene a su cargo de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para si la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo, es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, se decrete la nulidad de la mentada decisión ya que se ha aplicado una norma que aun no ha entrado en vigencia y, por efecto de ello se ordene una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido imputado… PETITORIO “…En mérito de lo antes expresado es pro lo que solicito a los honorables Magistrados se sirvan admitir el presente recurso por ser conforme a derecho y en consecuencia se sirva declarar con lugar la apelación decretando la nulidad del auto recurrido y se revoque la medida cautelar sustitutiva, decretando medida de privación judicial preventiva de libertad…’ Del fallo recurrido Del folio 337 al folio 339 (compulsa), aparece copia certificada del fallo recurrido, de fecha 29 de junio de 2012, de cuya parte dispositiva se lee: ‘…Por los razonamientos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL TERCERO ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓNES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LA SUSTITUCION DE LA MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZALEZ y la SUSTITUYE POR LA MEDIDA DE DETENCION DOMICILIARIA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 242 NUMERAL 1° VIGENCIA ANTICIPADA DE LA REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, todo de conformidad con el contenido de los artículos 49 numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 1°, 9°, y 242 numeral 1°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO:. Se acuerda notificar a las partes del contenido del presente auto. Líbrese las correspondientes Boletas de Notificación y los oficios respectivos…’ Esta Alzada resuelve: En primer término, es menester establecer que las medidas cautelares, en general, se encuentran soportadas por dos grandes elementos, siendo el fumus boni iuris el inherente al valor sustantivo y gravedad de los hechos, vinculado especialmente con el principio de proporcionalidad, y conforme a las presentes actuaciones, estamos en presencia de hechos punibles graves, como son los delitos de Robo Agravado y Homicidio Calificado Frustrado en la Ejecución del delito de Robo y Utilización de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 458, 406 ordinal 1°, en relación con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, y articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. El otro elemento, el periculum in mora (periculum libertatis) es relativo a la garantía del normal desarrollo del iter procesal. Vale decir, la no sustracción del encartado que entraña su aseguramiento, enervando el peligro de fuga u obstaculización. Así las cosas, la recurrida no establece el cambio de las circunstancias que motivaron la detención, sin embargo acordó la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, conforme al artículo 242, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 256, vigente para la época de dictarse el fallo recurrido). Lo anterior, no se encuentra ajustado a derecho, en virtud de los tipos penales imputados, admitidos en la audiencia preliminar, por lo que, forzoso será referirnos a uno de los fundamentales caracteres de las medidas cautelares, como lo es la regla o cláusula rebus sic stantibus, llamada igualmente variabilidad o aleatoriedad, que entraña la adecuación de la medida a las mutaciones de las condiciones que generan la misma. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la prisión provisional, desaparece ésta. Así, parafraseando al autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen, y, en la presente causa, los tipos penales hacen que se conserven prima facie las condiciones que generaron la detinencia ambulatoria, sobre la base de la presunción del peligro de fuga, conforme lo consigna el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 237). En tal sentido, este Órgano Colegiado considera que, de las actuaciones que conforman las presentes actas no se desprende que haya habido mutación [rebus sic stantibus] en las condiciones que generaron y soportaron la detinencia preventiva acordada en contra del ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZÁLEZ, y menos aún así lo haya determinado el a quo en la decisión impugnada. Como antes hemos señalado, no se constata que haya habido variabilidad de las circunstancias que dieron sustento a la medida de privación judicial preventiva de libertad, y por ello, al no existir tal mutación mal pudiera variar la medida de detinencia preventiva, otorgándose medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad. Y, sobre lo inherente a los derechos, principios y garantías que informan el juicio penal, debe saber el tribunal a quo que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). El tribunal de mérito sustentó la decisión que se recurre, entre otras cosas, por cuanto, ‘…goza de un lugar muy privilegiado en el fuero constitucional la garantía a la LIBERTAD PERSONAL, la cual se encuentra vinculada a otros derechos del mismo rango, siendo éste un derecho que interesa al orden público y comúnmente es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a los parámetros que rigen y regulan la sociedad. Al respecto, señala la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, que la libertad personal es un derecho declarado inviolable, por lo que su restricción o privación deben ser interpretadas restrictivamente, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 247 Establece el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal que toda persona debe ser juzgada conforme a las disposiciones del mismo y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. El Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 10 el Principio de Respeto a la Dignidad Humana, aplicable a toda persona sometida a un proceso penal, y señala la obligación del Estado de proteger los derechos que de ella derivan…’ Se colige entonces, que, sobre la base del principio de excepcionalidad de la privación de libertad, el tribunal a quo fundó su fallo, lo que, en principio, se trata de una linajuda postura, empero, no enerva el principio del estado de libertad, ni ninguna otra garantía, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. El hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, ‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555). Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios imbricados en él, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Efectivamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, el imputado, ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZÁLEZ, se encuentra en fase de juicio acusado por los delitos de Robo Agravado y Homicidio Calificado Frustrado en la Ejecución del delito de Robo y Utilización de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 458, 406 ordinal 1°, en relación con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, y articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 237), que establece: ‘…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…’. Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, como se refirió anteriormente, el fumus boni iuris y el periculum in mora. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario ha sentado lo que sigue: ‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’(Sentencia N° 2.426, de fecha 27 de noviembre de 2001, en ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta) En otro orden, observamos los caracteres de la detinencia ambulatoria, a saber: instrumentalidad, provisionalidad, la variabilidad y jurisdiccionalidad. La instrumentalidad, tiende a asegurar las resultas de proceso. La provisionalidad, significa que la medida de coerción personal es cautelar, transitoria o temporal. La variabilidad, llamada igualmente por la doctrina como cláusula o regla rebus sic stantibus, entraña el acomodo de la medida a los cambios o mutaciones de las condiciones que generaron la misma, si desaparece o varía la causa por la cual se acordó la medida precautelativa, desaparece o se transforma ésta. En último lugar, ubicamos la jurisdiccionalidad (judicialidad), que exige sea un órgano jurisdiccional quien la imponga. Mutatis mutandi, el tribunal a quo, sustentó, asimismo, el fallo recurrido, en: ‘…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la Vida como un valor superior y fundamental del Estado, asimismo se consagra la obligación del Estado Venezolano de velar por la protección de la vida de las personas privadas de libertad, conjuntamente con el respeto a la integridad física, psíquica y moral de dichas personas, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43, 44 y 46.2 Constitucional, lo cual debe extenderse lógicamente a tomar las medidas necesarias para garantizar el derecho a la salud, también consagrado constitucionalmente, y entendido como parte integrante del derecho a la vida…’ Como antes hemos señalado, no se evidenció de las actas la variabilidad de las circunstancias que dieron sustento a la medida de detención ante iudicium, y por ello, al no existir tal mutación inexorablemente no podría variar la medida, sin que ello menoscabe su derecho a la vida, a la salud, como supremamente lo privilegia nuestra Constitución en sus disposiciones 43 y 83, respectivamente. En fin, el juez a quo puede cumplir con su deber como garante de la constitucionalidad, cuando ordene la reclusión del encartado en un centro de salud, así de esta manera, actuaría responsablemente en resguardo del derecho a la salud del preseñalado acusado. Es bien sabido que es el Estado quien debe garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna los derechos humanos, como lo son, fundamentalmente, el derecho a la Salud, formando este último parte esencial del ser humano, ello en virtud de lo contemplado en los artículos 46 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también contempla nuestra Carta Magna, la no discriminación por ningún motivo. No significa que el ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZÁLEZ, esté imposibilitado en recibir atención médica imperiosa, de realizarle los exámenes de rigor y obtener los diagnósticos correspondientes, así como la posología y tratamiento que amerite, ello, de suyo, debe ser tutelado por el Estado, por medio de los servicios médicos ubicados en los centros de internamiento, así como por los diferentes organismos adscritos al sistema de salud. En virtud de ello, puede ser tratado intramuros, sometido a la medida privativa de libertad, por tratarse de un padecimiento de salud que no significa una enfermedad terminal o mortal, de dable tratamiento en el mismo centro de reclusión o en centro de salud, previo traslado y apostamiento policial, es decir, puede ser trasladado las veces que sea menester para centros de salud y de esta manera se le garantiza su derecho a la salud, ser tratado o intervenido quirúrgicamente, dado de alta y posteriormente llevado al lugar de reclusión donde se encuentre, infiriéndose que no existe variación en las circunstancias que dieron origen a la medida privativa de libertad. Al hilo de las anteriores disquisiciones esta Instancia Superior, considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado ERMILO JOSÉ DELLAN COTUA, Fiscal Tercero (3º) Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado nueva Esparta, en fecha 29 de junio de 2012, que acordó la sustitución de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZÁLEZ, por la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, consignada en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 256, vigente para la época de dictarse el fallo recurrido), en concordancia con los artículos 1 y 9 eiusdem, y 49.4 Constitucional. En consecuencia, se revoca dicha decisión, y se restituye la medida de coerción personal privativa de libertad vigente para el momento de dictarse el fallo recurrido que aquí se revoca, para lo cual se ordena al tribunal de juicio que conoce la presente causa ejecute éste fallo. Asimismo, se ordena al tribunal a quo provea lo conducente para que el ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZÁLEZ, en caso de necesidad y urgencia, sea recluido en centro hospitalario que corresponda, con la debida vigilancia policial, y una vez tratado médicamente y dado de alta, se reingrese a su centro de reclusión. Así se decide. DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado ERMILO JOSÉ DELLAN COTUA, Fiscal Tercero (3º) Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado nueva Esparta, en fecha 29 de junio de 2012, que acordó la sustitución de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZÁLEZ, por la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, consignada en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 256, vigente para la época de dictarse el fallo recurrido), en concordancia con los artículos 1 y 9 eiusdem, y 49.4 Constitucional. SEGUNDO: Se revoca la decisión recurrida, referida ut supra. TERCERO: Se restituye la medida de coerción personal privativa de libertad vigente para el momento de dictarse el fallo recurrido que aquí se revoca, para lo cual se ordena al tribunal de juicio que conoce la presente causa ejecute éste fallo. CUARTO: Se ordena al tribunal a quo provea lo conducente para que el ciudadano LUIGGI HARRY MARIN GONZÁLEZ, en caso de necesidad y urgencia, sea recluido en centro hospitalario que corresponda, con la debida vigilancia policial, y una vez tratado médicamente y dado de alta, se reingrese a su centro de reclusión. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al juzgado correspondiente. SAMER RICHANI SELMAN JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE YOLANDA CARDONA MARIN JUEZA DE LA CORTE ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA JUEZ PONENTE JOHAN JOSÉ ÁVILA SUÁREZ SECRETARIO Asunto OP01-R-2012-000161