TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 11 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-000262
ASUNTO : OP01-R-2013-000140

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad numero V-16.826.137, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, de profesión u oficio obrero, residenciado en Sector las Guevaras, Nueva Esperanza, invasión, casa de bloques sin pintar, cerca del festejo la gran vía, estado Nueva Esparta.

DEFENSOR PRIVADO (PARTE RECURRENTE): EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 65.848, actuando en el presente acto con el carácter de defensor penal privado.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. TRINO SALAZAR, Fiscal Décimo (a) del Ministerio Público.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1ro del Código Penal, en perjuicio de Francisco Javier Cardona y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1°, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Jesús Rafael Cardona.

ANTECEDENTES

En fecha diecinueve (19) de junio del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000140, constante de dieciocho (18) folios útiles, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4C-1522-13, de fecha doce (12) de junio del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado EFRAIN MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Público Penal Tercero Penal Ordinario, adscrito a la unidad de Defensa Privado, fundado bajo el amparo de los artículos 26, 49 Ordinal 2° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-000262, seguido al ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha ocho (08) de Mayo del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Se deja constancia que se recibió compulsa del asunto principal N° OP01-P-2012-000262. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha veinticinco (25) de junio del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado, dicta auto, del cual se desprende lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2013-000140, interpuesto por el Abogado EFRAIN MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado, fundado bajo el amparo de los artículos 26, 49 Ordinal 2° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contra decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha ocho (08) de Mayo del año dos mil trece (2013), en el asunto principal signado bajo el N° OP01-P-2012-000262, seguido al ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GARDO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem. En consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R- 2013-000140, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha quince (15) de mayo del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada y notificada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha ocho (08) de mayo del año dos mil trece (2013), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 65.848, actuando en el presente acto con el carácter de defensor penal privado del ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, titular de la cedula de identidad Nº V.- 16.826.137, a quien se le sigue proceso penal conforme al asunto penal OP01-P-2012-000262, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, Ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de Francisco Javier Cardona y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406, Ordinal 1° del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, en perjuicio de Jesús Rafael Cardona, por medio del presente escrito, recurro a usted, estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer formal RECURSO DE APELACION DE AUTOS, bajo el amparo de los artículos 26, 49, Ordinal 2° y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de mayo de 2013, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la detención del imputado, en razón de los siguientes argumentos:

CAPITULO I
DE LA LEGITIMACION PARA INTENTAR EL RECURSO

En el presente caso, el suscrito EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nº 65.848, actúa con el carácter de defensor privado del ciudadano OSMAR MIGUEL FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 16.826.137, tal y como consta en las actas que conforman el asunto principal OP01-P-2012-000262, defensa que se ejerce bajo los postulados del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 127.3 y 139 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo prestado el respectivo juramento de Ley ante el Juez, como lo exige en articulo 141 ejusdem y por tanto poseo la legitimación legal para interponer el presente recurso de apelación de autos, conforme a lo previsto en el articulo 424 ejusdem.

CAPITULO II
DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES

Dispone el artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal:
“Al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”. (Omissis…)

CAPITULO III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El presunto recurso es admisible, conforme a lo previsto en el articulo 439, Ordinal 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se interpone en tiempo hábil, tal y como lo dispone el encabezamiento del articulo 440 ejusdem, contra la decisión dictada en fecha 08 de mayo de 2013 (Omissis…)

CAPITULO IV
DE LA MOTIVACION DEL RECURSO

El artículo 439, Ordinal 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones. En este sentido, la defensa técnica del ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, considera que la decisión de fecha 08 de mayo de 2013, emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, causa un gravamen irreparable, no se encuentra ajustada a derecho y se encuentra fundamentada en actuaciones practicadas en inobservancia y violación de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Adjetiva Penal (Omissis…)

En tal sentido como derecho y garantía constitucional se establece que toda persona que sea aprehendida o privada de libertad, bien sea porque fue sorprendida en la comisión flagrante de un hecho punible o bien porque sobre ella recaía una orden de aprehensión, tiene que ser presentada ante la autoridad judicial en un lapso que no supere las cuarenta y ocho (48) horas, a los fines de que el juzgador, verifique si se cumplen los presupuestos excepcionalísimos para mantener la privación judicial preventiva de libertad del individuo. (Omissis…)

En el caso del ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, se observa en el Acta Policial suscrita por los funcionarios de la Estación Policial del Municipio Marcano de la Policía del Estado Nueva Esparta, consignada en el asunto principal por la Fiscalia Décima del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, que el fue detenido cuando se encontraba en la jurisdicción del Municipio Gaspar Marcano, en horas de la tarde del día sábado cuatro (04) de mayo de 2013 y que se puso en conocimiento del Ministerio Público de la referida aprehensión, dentro del lapso de las doce (12) horas correspondientes; por lo que la representación del Ministerio Público, por mandato constitucional, estaba en la obligación de presentar al aprehendido dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes ante el órgano jurisdiccional.

Se verifica asi, que la presentación del imputado se efectuó ante el juez Estadal de Control, el día miércoles ocho (08) de mayo de 2013, es decir, después de haber transcurrido mas de cien (100) horas de haberse materializado la aprehensión de OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, lo que evidentemente violenta el contenido de los articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 236 y 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)

Conforme a los razonamientos anteriores y estando la decisión de fecha 08 de mayo de 2013, dictada por la ciudadana Juez Cuarta de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fundamentada y con apego a actuaciones presentadas por el Ministerio Público en inobservancia y violación de los artículos 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 236 y 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe declarase la nulidad de la misma, con fundamento en los articulo 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que en el presente caso, es procedente el presente recurso de impugnación y como consecuencia de ello, la declaratoria con lugar del mismo, como formalmente se solicita en el presente caso.

CAPITULO V
PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos y de conformidad con las disposiciones legales señaladas, solicito con el respeto debido, a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ADMITAN el presente recurso de apelación de autos, fundamentado en el articulo 439, Ordinal 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto bajo las circunstancias de tiempo y modo exigidas en la ley y en consecuencia lo DECLAREN CON LUGAR y revoquen la decisión dictada por el Tribunal Cuarta (sic) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y decretó medida la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de OSMAN MIGUEL FERNANDEZ…”

CONTESTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil trece (2013), emplaza al Representante de la Fiscala Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se desprende del computo realizado en fecha doce (12) de junio del año dos mil trece.-

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha ocho (08) de mayo del año dos mil trece (2013), el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, llevó a cabo acta de presentación de imputado, de la cual se desprende los siguientes pronunciamientos:

(…)
… El día de hoy MIERCOLES OCHO (08) DE MAYO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013), siendo las 12:29 horas del mediodía, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la Juez, ABG. EMILIA VALLE ORTIZ y la Secretaria ABG. INES MENDEZ SCARPATI, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad numero V-16.826.137, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, de profesión u oficio obrero, residenciado en Sector las Guevaras, Nueva Esperanza, invasión, casa de bloques sin pintar, cerca del festejo la gran vía, estado Nueva Esparta, debidamente asistido por el ABG. EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, Defensor Privado, previa juramentación. Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Décimo (a) del Ministerio Público, ABG. TRINO SALAZAR, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, quien fuera detenido en virtud de una orden de aprehensión emanada de este mismo Juzgado, en fecha 25 de enero de 2012, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y los cuales son ampliamente narrados en este acto. Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1ro del Código Penal, en perjuicio de Francisco Javier Cardona y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1°, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Jesús Rafael Cardona, es por lo que ratifico y considero que lo conducente en el presente caso es imponerlo de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse ya que excede de los diez años, la magnitud del daño causado y la obstaculización a la búsqueda de la verdad. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria, consignando en este acto el escrito de orden de captura que se interpuso en su oportunidad. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente no deseo declarar, es todo”. Se deja constancia que se acogió al precepto Constitucional de manera voluntaria. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: Oído como ha sido la precalificación dada por el Ministerio Público, esta representación en defensa conforme lo que establece el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal referente a los actos que no deben ser convalidados y no deben ser presupuestos para valorar, solicito la nulidad de la detención de mi defendido la cual fue realizada por funcionarios adscritos al Municipio Marcano, ya que la misma se materializó el día 4 de mayo de 2012 es decir el día sábado, y por imperio de la constitución, y el órgano del Ministerio público debió haberlo presentado en el lapso de las 48 horas, como garantía de la libertad individual, en este sentido han ocurrido 5 días, es decir mas de cien horas, pese a tener ellos mismos constancia en el acta policial el numero de asunto y la orden de aprehensión lo cual era factible para el Fiscal de guardia para realizar la detención del ciudadano Omán Fernández, por ello debe ser declarada nula, en el presente caso evidentemente va en franca violación de lo que establece nuestra Carta Magna no debe ser convalidada por ningún medio esta acta de aprehensión, por ello pido como primer punto se decrete la nulidad de la aprehensión del mismo, en segundo termino refiriéndome a la imputación efectuada por el Fiscal, existe una investigación la cual es apoyada solo por la declaración de la victima quien indicó que el apodado el gorgorio fue el que cometió el hecho, y este presunto gorgorio fue identificado por el acta policial por parte de los funcionarios, y el mismo también va en contravención a las normas ya que esta identificación fue efectuada por otro ciudadano que también es imputado y se realizó sin la presencia de un defensor lo que va contra las normas establecidas, por ello solicito que no se tome en cuenta la misma, conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, pues se continúe con el procedimiento por la via ordinaria y solicito copias simples de la totalidad del asunto, es todo. Seguidamente se le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Público a fin de exponer: efectivamente se notifica de la aprehensión y se ordeno realizar acta policial y oficio a la URDD responde a la estación policial Marcano indicando que la fiscalía décima que era la que tenia el caso y es cuando notifica que nos corresponde a este despacho y es cuando se requiere su traslado para su presentación, dejándose constancia que en reporte de sistema de esta persona se sigue asunto P-2012-000262 pero no dice que fiscalía lo tiene por ello es que se pide la información para preguntar que fiscalía tiene el caso y es el día de ayer cuando nos informan que es la fiscalía décima, es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que a pesar de que este Ciudadano fue aprehendido el día 4, el día de hoy se está convalidando la detención del mismo, ya que se está realizando su presentación formal en este acto, aunado a que estamos en presencia de un delito grave, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa, asimismo de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1ro del Código Penal, en perjuicio de Francisco Javier Cardona y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1°, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Jesús Rafael Cardona y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es el autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el Ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan de: Acta de investigación Penal : Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 25 de diciembre, indicando los hechos. Acta de Inspección técnica numero 2709, de fecha 25-12-2011, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Acta de Inspección técnica numero 2710 de fecha 25-12-2011, al cadáver del occiso, Acta de entrevista de fecha 25-12-2011 a EDGAR LUIS CARDONA. Acta de entrevista de fecha 25-12-2011 a ENEGAR JOSE CARDONA. Acta de entrevista de fecha 29-12-2011 a JESUS RAFAEL CARDONA. Experticia médico legal practicada a JESUS RAFAEL CARDONA el 11 de Enero del 2012. Acta de levantamiento y protocolo de autopsia al cadáver de FRANCISCO JAVIER CARDONA. Acta de investigación penal del 12 de Enero del 2012, suscrita por el funcionario de la brigada contra Homicidios del CICPC. Acta de entrevista del 12 de Enero del 2011 realizada a ONEIDA DEL VALLE FERNANDEZ, de igual manera en cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial a la cual hace referencia a la entrevista suscrita por el ciudadano Francisco Rodríguez, se declara sin lugar la misma por cuanto para el momento de la declaración de ellos no estaban en cualidad de imputado. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Ratificar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 12:46 horas del mediodía, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EFRAIN JESÚS MORENO NEGRÍN, actuando en carácter de defensor penal privado del ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación del recurrente, de la Fiscalía y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

El Abogado EFRAIN JESÚS MORENO NEGRÍN, señala en su escrito, entre otras cosas:

(…)
… El artículo 439, Ordinal 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones. En este sentido, la defensa técnica del ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, considera que la decisión de fecha 08 de mayo de 2013, emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, causa un gravamen irreparable, no se encuentra ajustada a derecho y se encuentra fundamentada en actuaciones practicadas en inobservancia y violación de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Adjetiva Penal (Omissis…)

En tal sentido como derecho y garantía constitucional se establece que toda persona que sea aprehendida o privada de libertad, bien sea porque fue sorprendida en la comisión flagrante de un hecho punible o bien porque sobre ella recaía una orden de aprehensión, tiene que ser presentada ante la autoridad judicial en un lapso que no supere las cuarenta y ocho (48) horas, a los fines de que el juzgador, verifique si se cumplen los presupuestos excepcionalísimos para mantener la privación judicial preventiva de libertad del individuo. (Omissis…)

En el caso del ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, se observa en el Acta Policial suscrita por los funcionarios de la Estación Policial del Municipio Marcano de la Policía del Estado Nueva Esparta, consignada en el asunto principal por la Fiscalia Décima del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, que el fue detenido cuando se encontraba en la jurisdicción del Municipio Gaspar Marcano, en horas de la tarde del día sábado cuatro (04) de mayo de 2013 y que se puso en conocimiento del Ministerio Público de la referida aprehensión, dentro del lapso de las doce (12) horas correspondientes; por lo que la representación del Ministerio Público, por mandato constitucional, estaba en la obligación de presentar al aprehendido dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes ante el órgano jurisdiccional.

Se verifica así, que la presentación del imputado se efectuó ante el juez Estadal de Control, el día miércoles ocho (08) de mayo de 2013, es decir, después de haber transcurrido mas de cien (100) horas de haberse materializado la aprehensión de OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, lo que evidentemente violenta el contenido de los articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 236 y 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)

En tal sentido, en el presente caso existen actuaciones realizadas con inobservancias y violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Adjetiva Penal y en normas constitucionales, lo que configura una nulidad absoluta, conforme a lo descrito en el artículo 175 de la Ley Adjetiva (Omisis…)

Conforme a los razonamientos anteriores y estando la decisión de fecha 08 de mayo de 2013, dictada por la ciudadana Juez Cuarta de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fundamentada y con apego a actuaciones presentadas por el Ministerio Público en inobservancia y violación de los artículos 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 236 y 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe declarase la nulidad de la misma, con fundamento en los articulo 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que en el presente caso, es procedente el presente recurso de impugnación y como consecuencia de ello, la declaratoria con lugar del mismo, como formalmente se solicita en el presente caso…”

En tal sentido, ante tal declaración, estima este órgano jurisdiccional realizar algunas consideraciones.

En relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que:

“…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, MAGISTRADO PONENTE DR. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Alzada, habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado.

De igual manera, se quiere dejar sentado, que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones.

En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado.

El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado, marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el Título V referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, (Capítulo II)

Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Luego es menester señalar los diferentes tipos de nulidad. El sistema venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto, las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se deben declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 174 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

Carmelo Borrego, con relación a las nulidades ha dicho:

“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
…
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 175 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas.

Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”

Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada.

Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fijar su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena de la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria, lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio.

Ahora bien, el recurrente señala que:
“…Conforme a los razonamientos anteriores y estando la decisión de fecha 08 de mayo de 2013, dictada por la ciudadana Juez Cuarta de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fundamentada y con apego a actuaciones presentadas por el Ministerio Público en inobservancia y violación de los artículos 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 236 y 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debe declarase la nulidad de la misma, con fundamento en los articulo 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que en el presente caso, es procedente el presente recurso de impugnación y como consecuencia de ello, la declaratoria con lugar del mismo, como formalmente se solicita en el presente caso…”

Tal como se señala, la Defensa Privada considera que con la decisión proferida por el referido Tribunal de Control, a su patrocinado se le está violando el estado de libertad y la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal, y en consecuencia el debido Proceso, por cuanto manifiesta que su representado fue presentado de manera extemporánea ante el Juzgado A-quo, toda vez que denuncia la violación del lapso de cuarenta y ocho (48) horas, establecido por el legislador, en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita a este Tribunal Colegiado, se revoque la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y decretó medida la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de OSMAN MIGUEL FERNANDEZ…”

Esta Alzada observa, que la representante del Ministerio Público, coloca a la orden del Tribunal de Guardia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta al imputado de autos, en fecha ocho de mayo del presente año, fecha en la cual se celebra el acto de presentación de imputados.

En tal sentido el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1 establece: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención.

No obstante a ello, si bien es cierto, debe el Ministerio Público procurar presentar al aprehendido por ante el órgano jurisdiccional, antes del vencimiento del lapso constitucional previsto para estos casos, sin embargo, cesa la violación que haya podido existir por la falta de presentación dentro del lapso legal del imputado aprehendido ante el órgano jurisdiccional, una vez presentado el o los imputados ante el Tribunal de Control respectivo, como ocurrió en el caso que nos ocupa, y en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia signada con el N° 2451, de fecha primero (01) de septiembre del año dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado Antonio Garcia Garcia, estableció:

“
…Determinada la competencia, esta Sala observa que la acción de amparo constitucional se interpuso contra el auto dictado, el 24 de septiembre de 2002, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante el cual decretó privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Edgar Moisés Navas y ordenó la prosecución del proceso penal, incoado en su contra, por el procedimiento ordinario.
En efecto, se alegó que el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y que, transcurrido un lapso superior a cuarenta y ocho (48) horas, fue presentado ante la sede del Tribunal Segundo de Control, que le decretó, el 24 de septiembre de 2002, una medida de coerción personal.
Sostuvieron los abogados del quejoso que, lo anterior evidenciaba la vulneración del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se había cumplido con la presentación a la sede judicial dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, y que, por tanto, acudían a la vía del amparo para que se le otorgase la libertad de su patrocinado.
Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “...determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho….”

De lo anteriormente referido es posible afirmar que, los vicios que presenten todos aquellos actos realizados por los organismos facultados para detener a un individuo, tienen su límite en la detención ordenada por el Juzgado de Control correspondiente, como en el caso que ocupa nuestra atención, en el cual se constató que por los elementos de convicción cursantes en autos, la entidad del delito que se le imputa y la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, es posible aseverar que la violación de derechos constitucionales cesó una vez constatados los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de presentación de fecha ocho (08) de mayo del año dos mil trece (2013).

Ahora bien, es de señalar Jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas Sentencia 526 Expediente 00-2294, de fecha 09 de abril del 2.001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, y de la cual se cita:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…”

El juez o jueza de Control debe analizar las actuaciones que sean sometidas a su consideración y verificar si del contenido del mismo se encuentran llenos los extremos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal; como también si los hechos que llevaron a los funcionarios aprehender al imputado de autos llenan los extremos exigidos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a los vicios posteriores (lapso en la presentación) no deben de trasladarse al procedimiento.-

De la revisión del particular impugnado, en la denuncia objeto de análisis (declaratoria sin lugar de la nulidad), se extrae, que el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de mayo del año dos mil trece (2011), emitió decisión con ocasión a la nulidad advertida por la defensa en la audiencia, declarando entre otros:

(…)
…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que a pesar de que este Ciudadano fue aprehendido el día 4, el día de hoy se está convalidando la detención del mismo, ya que se está realizando su presentación formal en este acto, aunado a que estamos en presencia de un delito grave, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa, asimismo de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1ro del Código Penal, en perjuicio de Francisco Javier Cardona y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1°, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Jesús Rafael Cardona y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236…”

Con respecto a este particular, la Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, sostuvo en el fallo proferido en fecha 16 de junio de 2009, ad pédeme litera, lo siguiente:

“…Así las cosas, se concluye que, en el supuesto de que, ciertamente, los imputados hubieran sido presentados tardíamente al Tribunal de Control, tal situación que habría agraviado los derechos fundamentales cuya tutela se reclama en la presente causa –entre ellos, el de la libertad personal- lo cierto es que, al momento cuando la legitimada pasiva asume el conocimiento de la causa, dicha supuesta lesión había cesado, porque ya había tenido lugar la audiencia de presentación de los imputados al Tribunal de Control y éste había decretado la medida cautelar de coerción personal que cuestionó el actual accionarte. En todo caso, la eventual tutela constitucional que la Corte de Apelaciones tendría que haber provisto, habría estado circunscrita al aseguramiento de que el referido acto procesal hubiera tenido lugar tan pronto fuera materialmente posible y, con ello, a la procuración del cese inmediato de los agravios que, en perjuicio de los derechos fundamentales de los procesados, derivaban de la dilación en cuestión. (…)

En relación a lo anterior, la Sala Constitucional ha venido reafirmando y ratificando, el hecho que las presuntas violaciones devenidas por la presunta actuación de los funcionarios actuantes en los procedimientos que ejecutan, no pueden serle atribuidas al Tribunal en el que es puesto a la orden el aprehendido, ver entre otras, los fallos distinguidos con los números 521, de fecha 12 febrero del 2009, recaída en el expediente cuya nomenclatura corresponde al N° 08-1574.

Es imperativo citar lo dicho por la Sala Constitucional en cuanto a la presentación de un imputado ante los Órganos jurisdiccionales, Sentencia Nº 182, de fecha 09 de febrero de 2007, Magistrado ponente Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la cual se desprende:

“… Se desprende entonces del referido contenido normativo que ese lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental tiene como finalidad la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que el respectivo órgano jurisdiccional determine si se cumplieron los supuestos de flagrancia establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 eiusdem (vid. sent. del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).

Por lo tanto, al haberse presentado el accionante ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la lesión que se le pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que igualmente acarrea que tal circunstancia se subsuma en el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley que rige la materia…”.

Si bien es cierto, pudiera inferirse una vulneración atañedera a la libertad personal, devenida por la vulneración del lapso de presentación, pero ello no puede serle atribuido a los Jurisdicente de instancia, como presupuesto para acordar o no la medida que al efecto requiera el titular de la acción penal, toda vez que, en el caso particular, lo que debe observar el Juez de instancia, son los elementos que son llevados a su conocimiento por el Ministerio Público, los cuales debe sujetarse al análisis de lo contenido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal Venezolano, requisitos elementales para la validez de toda medida.

En tal virtud, la Sala considera que el fallo que decretó sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, con fundamento al criterio antes reiterado, se encuentra ajustado a derecho; si bien es cierto, como ya se expreso, pudiera inferirse una vulneración atañedera a la libertad personal, devenida por la vulneración del tiempo de presentación del imputado, ello no puede serle atribuido a los Jurisdicente de instancia, como presupuesto para acordar o no la medida que al efecto requiera el titular de la acción penal, toda vez que, en el caso particular, lo que debe observar el Juez de instancia, son los elementos que son llevados a su conocimiento por el Ministerio Público, los cuales debe sujetarse al análisis de lo contenido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal Venezolano. Por tanto, lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del derecho EFRAIN JESÚS MORENO NEGRÍN, actuando en carácter de defensor penal privado del ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en fecha ocho (08) de mayo del año dos mil trece (2013), de conformidad con el artículo 439, numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA, la decisión dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en fecha ocho (08) de mayo del año dos mil trece (2013), mediante la cual, considera que a pesar que el Ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, fue aprehendido el día 4 de mayo, se convalidó la detención del mismo, al realizarse su presentación formal, aunado a que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1ro del Código Penal, en perjuicio de Francisco Javier Cardona y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1°, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Jesús Rafael Cardona, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, ratifica la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del derecho EFRAIN JESÚS MORENO NEGRÍN, actuando en carácter de defensor penal privado del ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en fecha ocho (08) de mayo del año dos mil trece (2013), de conformidad con el artículo 439, numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA, la decisión dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en fecha ocho (08) de mayo del año dos mil trece (2013), mediante la cual, considera que a pesar que el Ciudadano OSMAN MIGUEL FERNANDEZ, fue aprehendido el día 4 de mayo, se convalidó la detención del mismo, al realizarse su presentación formal, aunado a que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1ro del Código Penal, en perjuicio de Francisco Javier Cardona y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1°, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Jesús Rafael Cardona, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, ratifica la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIO

AB. JOHAN AVÍLA SUAREZ

Asunto N° OP01-R- 2013-000140