TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 11 de Julio de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-003651
ASUNTO : OP01-R-2011-000043

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTAD0: ciudadano HAJEM ASSAAD MAKLAD
DEFENSORES PRIVADOS: abogados VIRGINIA BERBIN y ROMÁN EDUARDO REYES VÁSQUEZ
FISCALÍA: Primera (1ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta
PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta
DELITO: Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Con lugar apelación. Anula recurrida. Ordena nueva audiencia preliminar.

Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, apoderado de la ciudadana (omitido), en contra de la decisión dictada por el mencionado tribunal, en fecha 15 de marzo de 2011, y publicada in extenso en fecha 29 de marzo de 2011, Asunto: OP01-P-2010-003651, durante la audiencia preliminar, que decretó el sobreseimiento a favor del ciudadano HAJEM ASSAAD MAKLAD, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330.3 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 313), por los delitos de Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento, estipulados en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Antecedentes:

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, a la abogada EMILIA URBÁEZ SILVA (f. 29).

Al folio 31, riela auto en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Recursivo Nº OP01-R-2011-000043, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 3C-3011-11, de fecha ocho (08) de agosto del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto en fecha cuatro (04) de abril del año dos mil once (2011), por el abogado Julián Milano Suárez, inpreabogado N° 35.859, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-003651, seguido contra el ciudadano Harem Asad Maklad, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento, previstos y sancionados en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha quince (15) de marzo del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose constancia que se recibe con asunto principal N° OP01-P-2010-003651. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Emilia Urbáez Silva. Cúmplase…’

A foja 45, se desprende auto de admisión del presente recurso de apelación, de fecha 24 de enero de 2013.

En fecha 04 de julio de 2013, se celebra ante esta Corte de Apelaciones, la correspondiente audiencia oral (fs. 134 al 138).

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2011-0000043, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos del recurrente:

En escrito que riela del folio 01 al folio 10, apostilla el abogado JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, apoderado de la ciudadana (omitido), lo que sigue:

‘…Yo, JUAN ANTONIO MILANO SUAREZ, Venezolano mayor de edad, Abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.395.479, e inscrito en el inpre-Abogado bajo el Nº 35.859, con domicilio procesal en la Calle San Rafael, Edif.. Domesa, Planta Alta, Oficina Única, Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto en mi carácter de apoderado especial de la Ciudadana (omitido), quien es víctima directa en el presente proceso, representación que consta de Instrumento Poder debidamente Autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, en fecha 22 de Junio del año 2010, anotado bajo el N° 21, Tomo 83 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, el cual cursa en original a los autos del expediente; conforme a lo establecido en el ordinal 1° del Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el Artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia para apelar de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 15 de Marzo de 2.011, ante usted con el debido respeto ocurro para imponer formalmente Recurso de Apelación , en contra de la mencionada Decisión, en los términos que a continuación expreso:
…OMISSIS…
CAPITULO III
DEL MOTIVO DEL RECURSO
El Recurso de Apelación, que por medio del presente escrito interpongo, se fundamenta en los Ordinales 3° y 4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala detallada y pormenorizadamente a continuación:
PRIMERA DENUNCIA: Violación de la Ley por inobservancia de las Normas Jurídicas Contenidas en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 327 del Código Orgánico Procesal.
SEGUNDA DENUNCIA: Violación de Ley por inobservancia de la Norma Jurídica Contenida en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERA DENUNCIA: Violación de Ley por Errónea Aplicación de la Norma Jurídica Contenida en el Artículo 318 Ordinal 1° Primer Supuesto del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTA DENUNCIA: Violación de Ley por inobservancia de las Normas Jurídicas contenidas en el artículo 39 y 40 de la ley orgánica sobre derecho de la mujer a una vida libre de violencia.
FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO:
LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 26 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLVARIANA DE VENEZUELA. EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 104 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y ELARTÍCULO 327 DEL CÓDIGO ORGÁNICOPROCESAL PENAL.
Esta representación denuncia que la recurrida incurrió en violación de Ley por inobservancia de las normas jurídicas contenidas en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana d Venezuela, en relación con los artículos 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; en primer lugar por cuanto el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, procedió en fecha 15-03-2011, a celebrar el acto de la Audiencia Preliminar, sin haber notificado de la celebración de la misma a mi representada (omitido), quien es víctima directa del presente proceso, lo cual impidió y conculcó a mi representada de su derecho de presentar acusación particular o propia conforme a lo que establece el Tercer Aparte del artículo 327 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta que concreta la violación de la Tutela Judicial Efectiva, por no haberse concretado el acto de comunicación procesal que la pusiera a derecho para la celebración de dicho acto del proceso, y que a su vez conllevó a que se le conculcara su derecho de presentar acusación particular o propia, lo cual conllevó a colocarla en estado de indefensión, por cuanto no le permitió acceder al proceso como parte, incurriéndose con ello en el derecho a la defensa y consecuencialmente el debido proceso. En segundo lugar, por cuanto el Tribunal de Control al haber, la defensa opuesto excepciones en el acto de la Audiencia Preliminar, debió haberle concedido el derecho de palabra a la victima o a su representante para que en un plano de igualdad diera contestación a las excepciones opuestas por la defensa, lo cual no fue así ya con respecto a las excepciones opuestas por la defensa se le concedió única y exclusivamente el derecho de palabra al Ministerio Público y no se le permitió oír a la victima en la celebración de la audiencia preliminar con respecto a las excepciones opuestas por la defensa, tal y como se puede evidenciar del contenido del Acta de la Audiencia Preliminar levantadas a tales efectos, lo cual limitó la posibilidad real y concreta de la victima de acceso al órgano jurisdiccional, restringiendo con ello el derecho a la defensa de la victima dentro del presente proceso penal, con lo que el Tribunal Tercero de Control incurrió de manera deliberada y flagrante en violación del contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual consagra el derecho de mi representada a ser oída en la audiencia preliminar, y que en definitiva se traduce en violación de la Tutela Judicial Efectiva, Derecho de Defensa e Igualdad de las Partes y el Debido Proceso.
Conforme a lo anteriormente argumentado, considera esta representación que la recurrida incurrió en violación de Ley por inobservancia de las normas jurídicas contenidas en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber violentado de manera deliberada y flagrante el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual consagra el derecho de mi representada a ser oída en la audiencia preliminar, y que en definitiva se traduce en violación de la Tutela Judicial Efectiva, Derecho de Defensa e Igualdad de las Partes y el Debido Proceso, por lo que conforme a todo ello solicito que la decisión dictada y publicada por el Juez de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Marzo de 2011, en la presente causa, viola la Ley por inobservancia las disposiciones constitucionales anteriormente citadas, motivo y razones que conllevan a ésta representación a solicitar que se declare la nulidad de dicha decisión y se ordene la celebración nuevamente de la audiencia preliminar con un juez distinto al que dictó la decisión impugnada..
2.- VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS JURIDICAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 329 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
Quien aquí recurre denuncia que el sentenciador incurrió en violación de la ley por inobservancia de las normas jurídicas contenidas en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo siguiente:
En lo que respecta a la violación de la Ley por inobservancia de lo establecido en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe argumentar como fundamento de la misma lo siguiente:
Artículo 329… OMISSIS…
De la simple lectura de la norma transcrita, podemos deducir que le está vedado o prohibido a las partes y al juez ventilar en la audiencia preliminar que son propias del Juicio Oral y Público, tal y como se desprende del último aparte de dicha norma; ahora bien si analizamos la aquí impugnada por esta representación decisión, a simple vista se puede determinar que en el presente caso dicha disposición fue impunemente vulnerada por el Juez de Control, cuando para realizar el pronunciamiento de sobreseimiento estableció que: “…Ahora bien analizadas todas y cada unas de las pruebas ofrecidas por la representante de la Fiscalía del Ministerio Público, observa este Juzgador que para determinar el estado mental o psicológico de la víctima, no podría ser determinado solo con el simple dicho de la victima puesto que debería estar acompañada por otras pruebas… tal es que tendrán que ser valoradas bajo la sana crítica, la lógica jurídica y el discernimiento de las partes… La principal prueba que tenemos para determinar la participación del hoy imputado en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, se basa en 2 reconocimientos de fecha 7.01.2010 y 29.9.2010, en el primero, la conclusión de dicho examen arroja que la consultante presenta “una reacción a estrés agudo dada por la situación de acoso y agresividad hacia su persona”, en el segunde examen psico-psiquiátrico que se practico meses después de haber realizado la primera audiencia preliminar, la conclusión dice textualmente: “…la reacción al estrés agudo, es un trastorno transitorio, sin aparente trastorno mental, los síntomas suelen aparecer a poco tiempo de la situación o estímulo estresante, en este caso el estímulo estresante, es la situación de sus hijo y el acoso que vive por parte de su cuñado…” . Para este Juzgador esto dos elementos son necesarios a los fines de determinar los sucesos a los que fue sometida la victima, de ambos se menciona como principio, la violencia y el estrés se origina a una situación con sus hijos menores, considero que el estrés a que está sometida la victima, como en ambos exámenes se empieza la entrevista con dos situaciones totalmente iguales, posteriormente se ahonda en otra situación distinta, la cual es la presunta violencia psicológica. Acoso u Hostigamiento, analizando dichos exámenes, la causa principal de la posible violencia psicológica, considera este Juzgador que no son originados por los mensajes de texto y que de igual manera, en atención a lo manifestado por la defensa podría determinarse como una situación de índole personal por lo tanto estima qguien (sic) decide que en cuanto al precepto jurídico aplicable el mismo no se enmarca dentro de los hechos narrados por la Vindicta Pública ni menos aun en la denuncia interpuesta por la victima ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público..” .:tal motivación y fundamentación viene a constituir una flagrante violación de la Ley por inobservancia de dicha norma, ya que tal argumentación evidencia claramente una análisis y valoración de las experticias psico-psiquiátricas practicadas a mi representado, lo cual no le esta dado al Juez de Control y mucho menos en el acto de la Audiencia Preliminar por la prohibición legal establecida e el artículo 329 de la Ley Adjetiva Penal, ya que ello constituye una facultad única y exclusiva del juez de juicio con ocasión a la celebración del juicio oral y público en el tercer momento de la actividad probatoria, correspondiente a la apreciación y valoración de la prueba.
Ciudadanos Magistrados, cabe destacar que de acuerdo a lo anteriormente expuesto, se ha hecho evidente que el Juez de Control tocó y se pronunció sobre un asunto de fondo como lo es la apreciación y valoración de las pruebas, sin tomar en cuenta para nada que dicha apreciación y valoración de las mencionadas experticias son determinantes para las resultas del proceso, ha debido y debe ser analizado y tratado ante el Juez de mérito que en el presente caso es el Juez de Juicio, quien es el que en definitiva se encuentra facultado para ello, no queda mas entonces que insistir en el argumento de que la decisión dictada y publicada por el Juez de Control N° 3 de este Circuito Judicial Peal, en fecha 29 de Marzo de 2.01, en la presente causa, viola la Ley por inobservancia de los dispuesto en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe ser declarada nula la recurrida, ordenándose como consecuencia de ello, la celebración de la audiencia preliminar nuevamente con un juez distinto al que dicto dicha decisión.
3.- VIOLACIÓN DE LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 318 ORDINAL 1° PRIMER SUPUESTO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
En tercer lugar, esta representación denuncia Violación de Ley por Errónea Aplicación de la Norma Jurídica Contenida en el Artículo 318 Ordinal 1° Primer Supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que del contenido de la decisión que por medio del presente recurso se impugna, se observa que sentenciador para decretar el sobreseimiento de la causa establece entre otras cosas que: “… La principal prueba que tenemos para determinar la participación del hoy imputado en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, se basa en 2 reconocimientos de fecha 7.01.2010 y 29.9.2010, en el primero la conclusión de dicho examen arroja que la consultante presenta “una reacción a estrés agudo dada por la situación de acoso y agresividad hacia su persona” en el segunde examen psico-psiquiátrico que se practico meses después de haber realizado la primera audiencia preliminar, la conclusión dice textualmente: “…la reacción al estrés agudo, es un trastorno transitorio, sin aparente trastorno mental, los síntomas suelen aparecer a poco tiempo de la situación o estímulo estresante, en este caso el estímulo estresante, es la situación de sus hijo y el acoso que vive por parte de su cuñado…” . Para este Juzgador esto dos elementos son necesarios a los fines de determinar los sucesos a los que fue sometida la victima, de ambos se menciona como principio, la violencia y el estrés se origina a una situación con sus hijos menores, considero que el estrés a que está sometida la victima, como en ambos exámenes se empieza la entrevista con dos situaciones totalmente iguales, posteriormente se ahonda en otra situación distinta, la cual es la presunta violencia psicológica. Acoso u Hostigamiento, analizando dichos exámenes, la causa principal de la posible violencia psicológica, considera este Juzgador que no son originados por los mensajes de texto y que de igual manera, en atención a lo manifestado por la defensa podría determinarse como una situación de índole personal por lo tanto estima quien decide que en cuanto al precepto jurídico aplicable el mismo no se enmarca dentro de los hechos narrados por la Vindicta Pública ni menos aun en la denuncia interpuesta por la victima ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público..”
Concluyendo el Tribunal en su decisión de lo anteriormente narrado que:”…Como colofón de lo anterior estima este Juzgador que lo ajustado a derecho siguiendo lo expuesto en el artículo 330 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal es dictar el sobreseimiento de la presente causa según lo estipulado en el artículo 318 ordina 1° del Código Orgánico Procesal Penal. El cual establece ART. 318.- Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; por lo que considera que la acción presuntamente desplegada no se subsume en ninguno de los tipos penales tipificados en el Código Penal Venezolano de igual manera es menester destacar que, el Abg, Eric Pérez Sarmiento expone al respecto:
“Cuando el legislador expresa “El hecho no se realizo”, hay que entender, a todo evento, que se trata tanto del supuesto de que se haya acreditado la falsedad del hecho imputado, como de que no se haya podido probar la existencia del hecho”. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, pág.352 y 353.
Por consiguiente, este Juzgador estima del análisis detallado de las actuaciones del presente caso, se desprende claramente que en el presente caso nos e evidencia la participación del ciudadano imputado en los hechos narrados port la Representante Fiscal, en tal sentido, lo procedente es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA según los estipulado en el artículo 330 ordinal 3° y 318 ordinal 1° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASÍ SE DECIDE. (Subrayado y negritas propias del apoderado de la victima)
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos (….omissis..)
Ahora bien ciudadanos Magistrados, considera esta humilde representación, que el Juzgador al hacer tales fundamentaciones para decretar el sobreseimiento de la causa en el presente proceso, yerra desde todo punto de vista jurídico, ya que tal motivación y fundamentación viene a constituir una flagrante violación de la Ley por errónea aplicación de norma jurídica contemplada en el Ordinal ° del Artículo 318 de la Ley Adjetiva Penal, en razón de que si tomamos en consideración la causal invocada por el Juzgado de Control, se desprende que la misma está referida a cuando el hecho objeto del proceso no se realizó o no pueda atribuírsele al imputado, en el entendido de que el hecho que motivó la apertura de la investigación resulte ser inexistente, no aparezca suficientemente probado o resulte no ser constitutivo de delito, o cuando no conste la participación del imputado en ningunos de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento previstos en la Ley Sustantiva Penal; y en el presente caso sucede todo lo contrario, es decir, que el hecho que motivo la presente investigación si existe, es constitutivo de delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer una Vida Libre de Violencia, en sus artículos 39 y 40, tales como lo son el de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO y HOSTIGAMIENTO, tanto los hechos como los delitos antes mencionados aparecen suficientemente comprobados y determinados, y consta suficientemente la participación del imputados HAJEM ASSAAD MAKEAD, plenamente identificado en autos en el supuesto de autoría, tal y como se puede evidenciar de todos y cada uno de los fundamentos y elementos de convicción establecido por el Ministerio Público en su escrito de acusación, así como de la propia declaración rendida por el imputado HAJEM ASSAAD MAKEAD, tanto en el acto de imputación como en el acto de la Audiencia Preliminar, actos en los cuales reconoce libremente su participación en los hechos y mas aún reconociendo que se excedió cuando afirma entre otras cosas lo siguiente: “… Los hechos que me imputan se basan en una discusión que tuvimos el día 23-12-2009, mi hermano me informó de algo y yo fui a reclamarle, hubo mensajes de textos y hubo ofensas verbales… yo me extralimite en la noche del 23 y 24 de diciembre en la discusión, el estrés fue ocasionado por eso… 10 mensajes no pueden borrar todo lo bueno que ha sucedido, quiero pedirle disculpa…
No se explica esta representación, como el juzgador afirme en la recurrida refiriéndose a los 2 reconocimientos Psicopsiquiátricos, el de fecha 07-01-2010 y el de fecha 29-09-2010, respectivamente practicados a mi representada, afirme que: “…analizando dichos exámenes, la causa principal de la posible violencia psicológica, considera este Juzgador que no son originados por los mensajes de texto…”, cuando en dichos reconocimientos los expertos en la materia en el primero de ellos establecen en su conclusión que padece: “una reacción de estrés agudo dada por la situación de acoso y agresividad hacia su persona”; y en el segundo de ellos establece en su conclusión que: “… la reacción al estrés agudo, es un trastorno transitorio, sin aparente trastorno mental, los síntomas suelen aparecer a poco tiempo de la situación o estímulo estresante, en este caso el estímulo estresante, es la situación de sus hijo y el acoso que vive por parte de su cuñado…” (subrayado y negritas propias del recurrente); “que en cuanto al precepto jurídico aplicable el mismo no se enmarca dentro de los hechos narrados por la Vindicta Pública ni menos aun en la denuncia interpuesta por la victima ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público”, cuando ha quedado evidente y suficientemente claro tanto del contenido los fundamentos citados por el Ministerio Público en su escrito de acusación, como del contenido de las conclusiones de dichos reconocimientos que la inestabilidad psíquica, emocional y familiar que padece mi representada ha sido producto y resultado la serie de los tratos humillantes, vejatorios, de amenazas, de vigilancia, de las expresiones verbales y escritas mediante los mensajes electrónicos, actos de chantaje e intimidación que fueron desplegadas por el imputados HAJEM ASSAAD MAKEAD, en contra de mi representada, todo lo cual viene a corroborar de manera certera el yerro en que incurrió el juzgador de la recurrida al aplicar erróneamente los dos supuestos o causales de sobreseimiento contenidos en el artículo 318 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso cuando dichos supuestos no eran ni son aplicables en el presente proceso…’

De la contestación al recurso de apelación:

De foja 14 a foja 24, aparece escrito suscrito por el abogado ROMÁN EDUARDO REYES VÁSQUEZ, defensor privado del ciudadano HAJEM ASSAAD MAKLAD, quien, entre otras cosas, manifestó:

‘…Quien suscribe, ROMAN EDUARDO REYES VASQUEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado con el Nº 71.677, titular de la cédula Nº V-11.409.009, con domicilio procesal en la Avenida Aldonza Manrique, Hotel Marbella Mar, Planta Baja, Local Clínica del Este, jurisdicción del Municipio Maneiro de este estado; actuando en este acto en mi condición de Abogado Defensor Privado del ciudadano HAJEM ASSAAD MAKLAD, venezolano mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-12.221.469; acudo ante su competente autoridad de conformidad con las facultades descritas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de dar contestación al recurso de apelación de la sentencia definitiva ejercido por el colega Julián Milano en su condición de representante legal de la victima; en consecuencia expongo:
1.- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO
Denuncia el recurrente que la decisión impugnada causó indefensión a su representada, violándole derechos y garantías constitucionales descritas en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional, por cuanto no fue debidamente notificada del acto de la audiencia preliminar y en consecuencia no pudo ejercer las facultades procesales tales como la presentación de la acusación particular y propia y la contestación a las excepciones presentadas por la defensa; alega además que a su representada se le violó el derecho a ser oída por el Tribunal según lo describe el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Al respecto advierto:
En fecha 09 de Marzo de 2011, el Juzgado de Control Nº 03 libró las Boletas de Notificación a las partes anunciando la fijación de la Audiencia Preliminar para el día martes 15 de marzo 2011 a las 9:45 a.m., correspondiéndole a este defensor la Boleta Nº OJ01BOL2011007572 la cual fue recibida el día 14 de Marzo de 2011.
En aras de ejercer debidamente la defensa técnica y las facultades descritas en los artículos 104 de la Ley de Violencia y 328 del COPP; se presentó por ante la URDD el día 15 de Marzo de 2011, a las 8:52 a.m., el escrito contentivo de las excepciones de oposición a la prosecución penal y promoción de las pruebas que se producirían en el juicio oral y público. Siendo la hora fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar fuimos llamados por el Alguacil para ingresar a la Sala de Audiencia, estando presentes el imputado, la victima, la representante del Ministerio Público y este defensor; momentos antes de comenzar fuimos interrumpidos por el abogado recurrente quién pidió conversar con la victima fuera de la Sala, lo cual fue autorizado por el Tribunal, momentos después ingresaron a la Sala tanto la victima como el colega que la representa. Seguidamente las partes acordamos de forma unánime celebrar la audiencia preliminar en respeto a la celeridad procesal y al debido proceso.
Sorprende a la defensa este primer motivo del recurso, habida cuenta que tanto la victima como su representante legal participaron voluntariamente en la celebración del acto, convalidando en consecuencia el mismo a tenor de los previsto en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que el quejoso pudo haber solicitado oportunamente el saneamiento del acto, ejerciendo en consecuencia el recurso de revocación para que la audiencia sea fijada en una nueva oportunidad o pudieron no haber participado en la celebración del acto. Lo cierto es que el hecho que no hayan ejercido oportunamente sus derechos y facultades, no implica violación de derechos por parte del Tribunal, sino una convalidación del acto por su aceptación de participar en el mismo.
La decisión recurrida no violó el derecho de la victima de ser oída por cuanto ésta tuvo el derecho de palabra en la celebración de la audiencia preliminar y expresó a viva e inteligible voz su opinión, la cual fue debidamente oída por el Juez de Garantías y así consta en el acta; igualmente el representante legal recurrente tuvo derecho de palabra y sólo se limitó a adherirse tanto a la acusación como a las pruebas promovidas por el Ministerio Público, a solicitar su admisión y a solicitar que se ordenase el enjuiciamiento del imputado, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 918 del 07/08/2000, expresó “El presunto juez agraviante no coaccionó ni vulneró el derecho a la parte, … ya que este proveyó sobre lo solicitado por ella misma, y es claro, que nadie puede alegrar a su favor su propia torpeza”.
En definitiva no ha habido ninguna violación constitucional, por cuanto el Juez de Control no le impidió a ninguna de las partes alegar, probar o ejercer los recursos. Además no podemos olvidar que la protección a las victimas es un deber del Ministerio Publico, así como el ejercicio de las acciones tendientes a que dicha protección no se vea mermada por ningún tipo de acciones, atribución que está claramente definida en el artículo 108.15 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que supone que la sola presencia y participación de la representante del Ministerio Público a la audiencia preliminar garantiza los derechos constitucionales y legales de la victima protegida. Por lo tanto este motivo del recurso debe ser desestimado y declaro sin lugar.
2. SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO
Denuncia el recurrente que el Juez de Control valoró los exámenes forenses psico-psiquiátricos y los utilizó como presupuesto de su decisión definitiva, lo cual a su juicio inobservó la parte final del artículo 329 del COPP por cuanto no esta permitido en la audiencia preliminar el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral y público. Considera la defensa que es necesario advertir que como excepción de oposición a ka persecución penal, se opuso la contenida en el artículo 28 numeral 4 literal C del COPP; la cual procede cuando la denuncia, la querella de la victima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
En consecuencia esta facultado el Juez de Control a pronunciarse al fondo a los fines de resolver la excepción planteada y tanto es así que el mismo articulo 330.3 del COPP le permite dictar el sobreseimiento de la causa. Para que el Juez de Control pueda resolver las excepciones es necesario que revise la necesidad y pertinencia de los elementos de pruebas ofrecidos, tal y como lo constituyen los exámenes forenses psico-psiquiátricos; y esta revisión no supone que se haya planteado una cuestión propia del juicio oral y público, sino que obedece a una cuestión propia de la audiencia preliminar como lo es la resolución de las excepciones opuestas, tal y como lo faculta el artículo 330.4 del COPP, esta revisión no puede ser considerada como una cuestión propia del juicio oral y público, recordemos que cuando el Juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia; al respecto se pronunció la jurisprudencia nacional en las sentencias emanadas del la Sala de Casación Penal identificadas con los números Nº 460 del 02/08/2007 y Nº 472 del 06/08/2007, de la siguiente manera:
“Constituye una violación a la tutela judicial efectiva, continuar con el ejercicio de la acción si el hecho no reviste carácter penal… En materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de punibilidad, la existencia del hechos objeto del proceso o la no atribuibilidad del imputado) son indiscutiblemente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez, de control tiene plena competencia para la valoración de decisión.”
“La revisión de la necesidad y pertinencia de los medios de pruebas en la Audiencia Preliminar no colige una valoración anticipada del acervo probatorio.”
Sostuvo la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en su sentencia Nº 1.676 del 03/08/07, que en la audiencia preliminar del juez debe realizar el Control Formal y el Control Material de la acusación, entendiéndose el segundo como aquel que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, a los fines de comprobar si el procedimiento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria este control de la acusación evita acusaciones infundadadas como aquellas que aporta pruebas que carecen de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado. Esta misma sentencia afirmó que aspectos como la necesidad, pertinencia y legalidad de los medios de prueba, constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia.
En suma, lejos de haberse planteado cuestiones propias del juicio oral y público se plantearon cuestiones propias de la audiencia preliminar tal y como lo constituyó la declaratoria con lugar de la excepción ofrecida por la defensa con el examen de los medios de pruebas ofrecidos para el debate oral y público, lo cual fue suficiente para que el Juzgador obtuviese su certeza judicial y pudiese expresar su criterio ajustado a las facultades procesales contenidas en los artículos 30, 33.4, 330.3, 330.4 y 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto este motivo del recurso debe ser desestimado y declaro sin lugar.
3. TERCER Y CUARTO MOTIVO DEL RECUSO
Dada la similitud en el fondo de las denuncias del recurrente descritas en el tercer y cuarto motivo de su recurso, se procede a dar contestación a ambas en este mismo particular.
Primero: El hecho que la sentencia culmine diciendo que se desestima la acusación por no cumplir con los requisitos descritos en el artículo 326.3 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo constituye un error material de trascripción por parte del Juez de Control ya que de la simple lectura de la resolución fundada publicada el día 29 de marzo de 2011, se puede claramente observar cuando al principio señala que se declaran con lugar las excepciones promovidas por la defensa y en su contenido general satisface los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 364 del Código Adjetivo Penal. Recordemos que en fecha 23 de julio de 2010, se celebró por primera vez esta audiencia preliminar en la cual el tribunal decretó el sobreseimiento provisional de la causa de conformidad con lo descrito en el artículo 326.6 del COPP, por cuanto el Ministerio Público no consignó en conjunto con el respectivo escrito acusatorio, todos y cada uno de los elementos de convicción a que hacía mención en su acusación.
Utilizando las máximas de experiencia de quienes hemos ejercido funciones judiciales, aunado a la circunstancia precisa que la acusación versó sobre los mismos hechos y los elementos de defensa fueron los mismos, es obvio suponer que el Juez de Control utilizó el formato digital de la decisión de fecha 23 de julio de 2010, para adaptarla a la celebración de la nueva audiencia preliminar celebrada el 15 de marzo de 2011, y así utilizar los mismos elementos ya transcritos que le sean comunes a ambos actos. De hecho si revisamos el acta de la audiencia preliminar celebrada el 15 de marzo de 2011, podemos claramente observar que el primer pronunciamiento del tribunal es decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318.1 del COPP y el segundo y último pronunciamiento es acordar las copias solicitadas por las partes. Obviamente el error material ocurrido en la transcripción de la resolución judicial no cambia el fondo de la decisión y por lo tanto no ha habido violación a la ley por errónea aplicación de la norma, sino un simple error material de transcripción, ya que la decisión dictada la cual consta en el acta de la audiencia preliminar nada tiene que ver con el artículo 326 del COPP. Por lo tanto este motivo del recurso debe ser desestimado y declaro sin lugar.
Segundo: Con relación a la adecuación de la conducta desplegada por el imputado a los delitos contenidos en la acusación presentada por el Ministerio Público, es necesario analizar los elementos constitutivos de los tipos penales por los cuales mi representado fue formalmente acusado, específicamente los delitos de Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento previstos en el artículo 15 numerales 1° y 2° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y sancionados en los artículos 39 y 40 eiusdem. Si observamos con detalle los artículos referidos podemos apreciar que en todos ellos existe una condición “sine qua non” y es que los actos o hechos cometidos generen un efecto específico en la victima, estos efectos son descritos como:
• Que conllevan a las mujeres victimas de violencia a disminuir su autoestima, a perjudicar o perturbar su sano desarrollo, a la depresión e incluso al suicidio.
• Que pueda atentar contra su estabilidad emocional, dignidad prestigio, integridad física o psíquica, o que puedan poner en peligro su empleo, promoción, reconocimiento en el lugar de trabajo o fuera de él.
• Que atente contra la estabilidad emocional, psíquica, laboral, económica, familiar o educativa de la mujer.
En virtud de ello, en el caso concreto que nos ocupa no están claramente configurados los tipos penales de Violencia Psicológica ni el Acoso u Hostigamiento, en atención a las siguientes consideraciones doctrinales:
Describe la Psicóloga ANA MATOS en su libro:”¡ No puedo mas! Las mil caras del maltrato psicológico”, (http://mobbingopinion.bpweb.net/artman/publish/article_682.shtml); los siguientes conceptos:
La violencia psicológica no es una forma de conducta, sino un conjunto heterogéneo de comportamientos, en todos los cuales se produce una forma de agresión psicológica, la violencia psicológica implica una coerción, aunque no haya uso de la fuerza física.
El acoso psicológico, es una forma de violencia que se ejerce sobre una persona, con una estrategia, una metodología y un objetivo, para conseguir el derrumbamiento y la destrucción moral de la victima, acosar psicológicamente a una persona es perseguirla con criticas, amenazas, injurias, calumnias y acciones que pongan cerco a la actividad de esa persona, de forma que socaven su seguridad su autoafirmación y si autoestima e introduzcan en su mente malestar, preocupación, angustia, inseguridad, duda y culpabilidad.
Para poder hablar se acoso tiene que haber un continuo y una estrategia de violencia psicológica encaminados a lograr que la victima caiga en un estado de desesperación, malestar, desorientación y depresión, para que abandone el ejercicio del derecho. Hay que poner de relieve que una de las estrategias del acosador es hacer que la víctima se crea culpable de la situación y, por supuesto, que así lo crean todos los posibles testigos.
Según la opinión de la Psicóloga citada, tanto la violencia psicológica como el acoso u hostigamiento tienen características comunes: en primer lugar debe existir un conjunto heterogéneo de comportamientos y en segundo lugar estos comportamientos deben ser aparte de una estrategia psicológica continua, una metodología y un objetivo específico.
La versión on line del Diccionario de la Real Academia Española (http://buscon.rae.es/drael/)define el verbo hostigar de la siguiente manera: HOSTIGAR: (Del lat.fustigare), Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente. Incitar con insistencia a alguien para que haga algo.
Como puede aprehenderse el concepto de la palabra hostigar supone que haya insistencia, es decir que se inste reiteradamente; que se persista, que se repita o se haga hincapié en algo. Si analizamos las características aportadas por la experta y la definición del Diccionario, podemos concluir que estos delitos castigan las conductas reiteradas de forma sistemática que generan en la víctima una disminución de su autoestima, lo cual no se cumple en el caso que nos ocupa, ya que tal y como lo manifiesta la Vindicta Pública en su acusación, los hechos ocurrieron el día 23 de Diciembre de 2009.
Por lo tanto, la conducta desplegada por mi defendido no está tipificada en la ley penal como delitos o faltas, violándose el principio de legalidad “nullum crimen nula poena sine lege”, garantizando el articulo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y descrito en el primer articulo del Código Penal. Por lo tanto este motivo del recurso debe ser desestimado y declarado sin lugar.
Tercero: Con relación a los reconocimientos Forenses realizados a la victima, es importante destacar que el primero de ellos, identificado con el Nº 0069-10 de fecha 07/01/2010, concluye que la victima padece de una reacción situacional de estrés F.43.0 según CIE 10, lo cual es una lista de códigos que clasifican las enfermedades y otros problemas de salud mediante una amplia variedad de signos, síntomas, hallazgos anormales, denuncias, circunstancias sociales y causas externas de daños y/o enfermedades. El episodio F.43.0 se denomina “Reacción a Estrés Agudo” y es un trastorno mental aparente, como respuesta a un estrés físico o psicológico excepcional. El agente estresante puede ser una experiencia traumática devastadora que implica una amenaza seria a la seguridad o integridad física del enfermo o de persona o personas queridas; por ejemplo catástofres naturales, accidentes, batallas, atracos, violaciones; o un cambio brusco y amenazador del rango o del entorno social del individuo; por ejemplo pérdidas de varios seres queridos, incendio de la vivienda, etc. El riesgo que se presente un trastorno así aumenta si están presentes además un agotamiento físico o factores orgánicos como por ejemplo en el anciano. Información consultada de la http://www.psicoactiva.com/cie10/cieq10_27.htm y de la http://www.cepvi.com/cie10/p55.shtml
Como afirman los expertos la victima padece un cuadro de estrés agudo, pero lo cierto es que dicho cuadro no puede jamás ser imputado a mi defendido, ya que lo que ha ocasionado tal cuadro depresivo ha sido la experiencia traumática devastadora constituida por que haya salido a la luz publica circunstancias intimas de su relación sentimental, la ruptura de su relación matrimonial y la consecuente separación de sus cuatro menores hijos, de los cuales en la actualidad tres viven nuevamente con ella.
Por el contrario lo único que le puede ser atribuido a mi representado es el hecho de haberle mandado doce mensajes de texto a la victima en el período de una hora, como parte de la conversación que ambos tenían, en la cual hubo Intercambio de ofensas e insultos tal y como se pudo comprobar en la fase de investigación con los reconocimientos legales practicados a los teléfonos celulares tanto de la victima como del imputado. Estos 12 mensajes de texto en un período de una hora no pueden ser considerados como conductas reiteradas de forma sistemática que generó en la victima una disminución de su autoestima, ya que el principal factor del estrés de la victima lo constituyó su separación de sus hijos. De hecho el día 23 de julio de 2010, momentos en que se celebraba por primera vez la audiencia preliminar la victima grito de forma desesperada al imputado:-“devuélveme a mis hijos”. Razón que motivó que el juez de control ordenase que la victima fuera retirada de la Sala. El resto de los hechos imputados a Harem Maklad, no tienen asidero legal serio fuera de las testimoniales de tres amigas de la victima testigos referenciales.
Ciudadanos Jueces Superiores, la victima utilizó al sistema judicial penal venezolano, para instaurar de forma sistemática y continua un serie de acciones penales contra su cuñado Harem Maklad, con el firme propósito de intimidarlo y presionarlo para que interviniese a favor de la restitución de sus hijos a su hogar, circunstancia que escapa de su voluntad ya que es un problema que debe ser resuelto entre cónyuges. De hecho, esta acción que hoy nos ocupa es parte de un cúmulo de cuatro acciones penales ejercidas por (omitido) en el año 2010, como victima contra Harem Maklad, las otra tres son:
1. Expediente Nº 17F3-0133-10, que cursa por ante la Fiscalía Tercera por el robo de un vehículo tipo camioneta. Sobreseído por el Ministerio Público.
2. Expediente Nº 17F5-0203-10, que cursa por ante la Fiscalía Quinta por mala praxis médica. Sobreseído por el Ministerio Público.
3. expediente Nº 17F9-0043-10, que cursa por ante la Fiscalía Novena por retención ilegítima de los niños, lo cual ocasionó que a Hajem Maklad le allanaran la clínica y otros actos de investigación. Actualmente en fase de investigación sin imputación a mi defendido.
Sin contar las demandas que cursan por la jurisdicción civil y de protección de los derechos de los niños y adolescentes relacionadas. Esta circunstancia motivó al Juez de Control Tercero a expresar en el acta de la audiencia preliminar celebrada el día 15 de marzo de 2011, al final de su primer pronunciamiento: “En este mismo acto se insta a la ciudadana secretaria remitir copia certificada a la Fiscalía Superior de este estado a los fines de que se inicie una investigación en contra de la presunta victima puesto que existen diversidad de denuncias instauradas en contra del ciudadano Hajem Maklad”. Por lo tanto este motivo del recurso debe ser desestimado y declaro sin lugar.
PETITUM
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, afirmó Ferrajoli que el verdadero problema penal de nuestro tiempo es la crisis del derecho penal, o sea ese conjunto de formas y garantías que le distinguen de otra forma de control social más o menos salvaje y disciplinario. Quizá lo que hoy es utopía no son las alternativas al derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus garantías; la utopía no es el abolicionismo, lo es el galantismo, inevitablemente parcial e imperfecto. (Trabajo aparecido en VV.AA, “Prevención y Teoría de la Pena”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Chile, 1995, pp.25-48), es por ello que atendiendo a nuestro sistema de justicia garantista, formalmente solicito que el presente recurso de apelación sea declarado Sin Lugar en su definitiva por cuanto la decisión recurrida es una decisión ajustada a derecho en pro de un derecho penal mínimo como última ratio, el cual no puede ser utilizado como mecanismo de satisfacción personal a priori y de forma temeraria. Es todo…’

Del fallo recurrido:

Del folio 215 al folio 224 (Asunto Principal), aparece fallo in extenso recurrido, cuya dispositiva es la que sigue:

‘…Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ACUERDA DESESTIMAR LA ACUSACIÓN presentada por la Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en contra del ciudadano HAJEM ASSAAD MAKLAD, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y ACOSO U HOSTIGAMINETO, previsto y sancionado en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia., por incumplimiento del requisito contenido en el artículo 326 ordinal 3° del Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano HAJEM ASSAAD MAKLAD, titular de la cédula de Identidad N° V-12.221.469, venezolano, de 40 años de edad, fecha de nacimiento 10.03.1970, casado, de Profesión u Oficio médico y residenciado en Urbanización Playa El Ángel, Avenida Aldonza Manrique, Clínica el Este, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, a tenor de lo establecido en el artículo 318 numeral 1° Ejusdem, toda vez que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado. La presente decisión se toma de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 3° en relación con el artículo 321, ambos del Libro Adjetivo Penal, remítanse las actuaciones al ARCHIVO en su debida oportunidad. Se instruye a la ciudadana Secretaria dar celeridad al presenta asunto. Cúmplase y Remítase…’

Motivación para decidir:

El abogado JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, actuando con el carácter de apoderado de la ciudadana (omitido), ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 15 de marzo de 2011, publicada in extenso en fecha 29 de marzo de 2011, Asunto: OP01-P-2010-003651, durante la audiencia preliminar, realizada ante el referido tribunal de garantía, denunciando el quejoso, entre otras cosas, que,

‘…se ha hecho evidente que el Juez de Control tocó y se pronunció sobre un asunto de fondo como lo es la apreciación y valoración de las pruebas, sin tomar en cuenta para nada que dicha apreciación y valoración de las mencionadas experticias son determinantes para las resultas del proceso, ha debido y debe ser analizado y tratado ante el Juez de mérito que en el presente caso es el Juez de Juicio, quien es el que en definitiva se encuentra facultado para ello, no queda más entonces que insistir en el argumento de que la decisión dictada y publicada por el Juez de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Marzo de 2.011, en la presente causa, viola la Ley por inobservancia de los dispuesto en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe ser declarada nula la recurrida…’

En efecto, el fallo sub examine producido en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, entró a resolver el fondo de la causa, porque analizó las pruebas promovidas por el Ministerio Público en la acusación y en esta etapa del proceso (fase preliminar) no le está permitido al juez analizar y valorar las pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral. Tal circunstancia generó sobreseimiento.

Así, necesario será reiterar que, sobre la base del principio Iura Novit Curia, le es dable al juez de control ‘…dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley…’, conforme lo dispone el artículo 330.3 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 313); empero, deberá hacerlo siempre que no invada las atribuciones propias del juez de juicio. En suma, los hechos fijados en la acusación constituyen el objeto del futuro juicio.

Nuestro Máximo Tribunal, concurrente ha reiterado:

‘…en la fase intermedia ... no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas ... Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

‘...si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321), cual es el caso de autos…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 13, de fecha 08 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores)

‘…Ahora bien, del análisis que realiza esta Sala a las anteriores sentencias, estima que a los Apoderados Judiciales de la parte acusadora les asiste la razón, en virtud de que el mencionado Juzgado de Control en la Audiencia Preliminar entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE. C.A., prueba esta, que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral…’ (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 96, de fecha 21 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

‘…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’.
Ello así, advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto se circunscribe al hecho de probar que los imputados en un enfrentamiento registrado con los hoy occisos, actuaron en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística y demás evidencias físicas, además de las propias declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si hubo o no enfrentamiento policial, y si ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente:
‘(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’.
Ello así, resulta ajustada la decisión de la Corte de Apelaciones relativa a que el Tribunal de Juicio es el que puede resolver y acordar la causa de justificación y eximente de responsabilidad penal invocada por la defensa de los imputados, toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados, de lo que se desprende que la referida Corte de Apelaciones actuó apegada a la ley, no vulnerándole a los aquí accionantes sus derechos constitucionales…’ (Sala Constitucional, sentencia N° 689, de fecha 29 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño)

De modo que, no podía el tribunal a quo analizar los argumentos de fondo, ya que entrañaba forzosamente debatir sobre los mismos y ello inexorablemente es propio del debate adversatorio. Es al juez o jueza de juicio a quien le corresponde, sobre la base de los principios insitos del juicio como la inmediación y apreciación de pruebas, el establecimiento de los hechos que genera la certeza sustentada en la convicción histórica recreada en juicio nutridos por los medios de pruebas vertidos en él, y más aún en materia de violencia de género, pues debe saber el juez que esta sensible y dramática materia ha sido privilegiada por nuestro Máximo Tribunal, que ha hecho un inestimable esfuerzo para superar esta realidad que flagela los hogares de nuestra patria, que afligen directa e indefectiblemente a la mujer, e inexorablemente a los niños, niñas y adolescentes; por ello, aunque no se trate de un juez especializado, debe imponerse y aplicar los preceptos que informan la lucha contra la violencia de género, debió pues, asumir la especialidad, informarse y sensibilizarse.

De modo que, se precisa ahondar en los hechos sub iudice, ver el alcance de los mismos, y será a través del contradictorio que quedará determinada la responsabilidad o no del encartado y de la afectación de la especial víctima y su entorno, en fin, abordar pragmática y ligeramente la resolución de este tipo de situaciones, lejos de coadyuvar en la firme voluntad social de erradicar este histórico tipo de delitos, basado en el machismo enseñoreado por condicionamiento de siglos, se ubica en las antípodas de la verdadera justicia; y no es que el tribunal de garantía no pueda producir resoluciones como las que nos ocupa, sino que para ello, deberá mesurar y equilibrar las tesituras de las partes y la trascendencia jurídico-social, y no producir decisiones que le están vedadas por corresponder al siguiente estadio procesal, como lo es el juicio.

Así, al desestimar, y por consiguiente sobreseer, los delitos de Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento, estipulados en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a favor del ciudadano HAJEM ASSAAD MAKLAD, el tribunal a quo indebidamente materializó un análisis de pruebas, así como del comportamiento típico, verbigracia, entre otras cosas estableció: (sic)

‘…Ahora bien, analizadas todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la representante de la Fiscalía del Ministerio Público, observa este Juzgador que para determinar el estado mental o psicológico de la víctima, no podría ser determinado solo con el simple dicho de la víctima puesto que debería estar acompañada por otras pruebas como en efecto lo hace con el exámenes psico psiquiátrico …(omissis)…La principal prueba que tenemos para determinar la participación del hoy imputado en los hechos atribuidos por el Ministerio Público , se basa en 2 reconocimientos de fecha 7.01.2010 y 29.9.2010, en el primero, la conclusión de dicho examen arroja que la consultante presenta “una reacción a estrés agudo dada por la situación de acoso y agresividad hacia su persona”, en el segundo examen psico-psiquiátrico que se practico meses después de haber realizado la primera audiencia preliminar, la conclusión dice textualmente: “…la reacción al estrés agudo, es un trastorno transitorio, sin aparente trastorno mental, los síntomas suelen aparecer a poco tiempo de la situación o estímulo estresante, en este caso el estímulo estresante, es la situación de sus hijo y el acoso que vive por parte de su cuñado…”. Para este Juzgador, estos dos elementos son necesarios a los fines de determinar los sucesos a los que fue sometida la victima, de ambos se menciona como en principio, la violencia y el estrés y se origina a una situación con sus hijos menores, considero que el estrés a que esta sometida la victima, como en ambos exámenes se empieza la entrevista con dos situaciones totalmente iguales, posteriormente se ahonda en otra situación distinta, la cual es la presunta violencia psicológica, Acoso u Hostigamiento, analizando dichos exámenes, la causa principal de la posible violencia psicológica, considera este Juzgador que no son originados por los mensajes de texto y que de igual manera, en atención a lo manifestado por la defensa, podría determinarse como una situación de índole personal por lo tanto estima qguíen decide que en cuanto al precepto jurídico aplicable el mismo no se enmarca dentro de los hechos narrados por la Vindicta Publica ni menos aun en la denuncia interpuesta por la victima ante la Fiscalía Primera del Ministerio Publico…’

Es decir, sobre hechos evidentemente dudosos y contradictorios, el a quo fijó un criterio definitivo, determinando que no hubo cuerpo del delito para los delitos de marras, situación ésta que excluyentemente le corresponde al juez de juicio, como lo es la precisión del cuerpo del delito y la relación de causalidad que pueda desprenderse en el debate. Esto sólo un ejemplo de lo reflejado en el fallo recurrido.

En tal virtud, lo ajustado en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación que interpusiere el abogado JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, apoderado de la ciudadana (omitido), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 15 de marzo de 2011, y publicada in extenso en fecha 29 de marzo de 2011, Asunto: OP01-P-2010-003651, durante la audiencia preliminar, que decretó el sobreseimiento a favor del ciudadano HAJEM ASSAAD MAKLAD, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330.3 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 313), por los delitos de Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento, estipulados en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 109.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y, artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 444), en concordancia con el artículo 457 eiusdem (ahora, artículo 449), se anula la sentencia recurrida, referida ut supra. Por lo tanto, se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante tribunal de control competente en atención a la materia, en el cual no se desempeñe como juez, el abogado MANUEL ENRIQUE GUILLÉN COVA. Así se decide.

Por estas razones, resulta inoficioso resolver las restantes denuncias que aparecen en el escrito de apelación, visto el pronunciamiento que antecede. Así se decide.

Finalmente, esta Corte de Apelaciones apercibe al abogado MANUEL ENRIQUE GUILLEN COVA, entonces Juez Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a que, en ulteriores oportunidades, sea cuidadoso al momento de conocer las causas en las que ya se haya pronunciado y atienda el cumplimiento de las causales de inhibición estipuladas en el Código Orgánico Procesal Penal. Así se exhorta.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara Con lugar el recurso de apelación que ejercido por el abogado JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, apoderado de la ciudadana (omitido), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 15 de marzo de 2011, y publicada in extenso en fecha 29 de marzo de 2011, Asunto: OP01-P-2010-003651, durante la audiencia preliminar, que decretó el sobreseimiento a favor del ciudadano HAJEM ASSAAD MAKLAD, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330.3 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 313), por los delitos de Violencia Psicológica y Acoso u Hostigamiento, estipulados en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 109.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y, artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 444), en concordancia con el artículo 457 eiusdem (ahora, artículo 449), anula la sentencia recurrida, referida ut supra. TERCERO: Se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante tribunal de control competente, en el cual no se desempeñe como juez, el abogado MANUEL ENRIQUE GUILLÉN COVA. CUARTO: Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso resolver las restantes denuncias que aparecen en el escrito de apelación.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase al juzgado correspondiente.

SAMER RICHANI SELMAN
PRESIDENTE CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA DE LA CORTE

JOHAN JOSÉ ÁVILA SUÁREZ
SECRETARIO

Asunto OP01-R-2011-000043