IMPUTADO: CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, titular de la cédula de identidad Nº 13.190.770, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 17-07-1978, edad 34 años, profesión y oficio Obrero, residenciado en el Sector Valle Verde, Bloque Nº 9, Apartamento 01-06, Municipio García del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE) : Abg. EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.845, en su carácter de Defensor Penal Privado. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JOSÉ ANTONIO PRIETO, Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. TRIBUNAL RECURRIDO: El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. DELITOS: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica contra Drogas. ANTECEDENTES Esta Alzada, dicta auto de fecha diecisiete (17) de Enero de 2012 donde se deja constancia de lo que sigue: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000243, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 4C-4132-12, de fecha catorce (14) de noviembre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil doce (2012), por el Abogado Efraín Jesús Moreno Negrin, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-012831, seguido contra el Imputado CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha diecinueve (19) de octubre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. EMILIA URBÁEZ SILVA…” En data veinticuatro (24) de enero de 2013 se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2012-000243, interpuesto por el Abogado EFRAIN JESÚS MORENO NEGRÍN, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numerales 4° y 5° (Actualmente artículo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecinueve (19) de octubre del año dos mil doce (2012), en el Asunto Principal Nº OP01-P-2012-012831, seguido contra el Imputado CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se admite la contestación realizada al referido recurso por la Abogada LORENA KARINA LISTA, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por estar conforme a derecho En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…” La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el Asunto Nº OP01-R-2012-000243, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE En este sentido, el ciudadano Abogado en ejercicio EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado Penal, del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR, suscribe escrito de Apelación en tales términos: “…EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nº 65.845, actuando en el presente acto con el carácter de defensor penal privado del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, a quienes se le sigue proceso penal conforme al asunto penal OP01-P-2012-012831, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149-segundo aparte- de la Ley Orgánica contra Drogas; por medio del presente escrito, recurro a usted, estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, bajo el amparo de los artículos 26, 49, Ordinal 2° y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2012, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declaró SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta del procedimiento y en consecuencia decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, en razón de los siguientes argumentos: …OMISSIS… CAPITULO IV DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO “…El artículo 447, Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, señala las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, por declarar la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la privación judicial preventiva de libertad, sobre elementos de convicción viciados de nulidad absoluta y por causar un gravamen irreparable al declarar de forma inmotivada y sin fundamentos de derechos sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, planteada de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la defensa técnica del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN, considera que la decisión de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no se encuentra ajustada a derecho por l siguiente: “…Efectivamente, en fecha 19 de octubre de 2012, se llevó a cabo por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, la audiencia de presentación, conforme a lo previsto en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, en razón de la aprehensión que realizaran los funcionarios adscritos al Comando Motorizado de la Policía del Estado Nueva Esparta, del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN. En la referida audiencia, la ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público, atribuyó al referido ciudadano, la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149- segundo aparte- de la Ley Orgánica contra Drogas, solicitando asimismo la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… “…Para tal imputación, la ciudadana representante del Ministerio Público, se apoyó en el procedimiento policial que fuese practicado por los funcionarios del Comando Motorizado de la Policía del Estado Nueva Esparta, que se encuentra reflejado en el Acta Policial de fecha 17 de octubre de 2012, suscrita por los funcionarios LUIS DAMAS, PABLO RAMOS, PEDRO ALEJO, ALEXANDER GONZÁLEZ, DOUGLAS VALERIO y RICHARD ROSALES, en la Urbanización Valle Verde, Bloque Nº 09, Municipio García del Estado Nueva Esparta y donde se indica entre otras cosas que en atención de una llamada telefónica anónima donde le señalaban que un ciudadano conocido como “Carlos Cosa”, estaba distribuyendo droga en el referido edificio, por lo que se presentaron al lugar y practicaron la aprehensión de mi representado, que se encontraba en la planta baja del edificio, en el área publica y al ser revisado corporalmente, no le encontraron ninguna evidencia de interés criminalístico, pero que luego de una entrevista sostenida con él, le indico de manera libre, voluntaria y sin coacción de ningún tipo, que tenía una cantidad de droga en su residencia, por lo que se trasladaron con el aprehendido hasta la misma, ubicada en el piso 01, apartamento 01-06 del referido edificio, donde localizaron presuntamente en una habitación la droga que da nacimiento al presente procedimiento… “…Una vez oída la imputación del Ministerio Público, el ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN, al estar impuesto de sus derechos y garantías, así como del precepto constitucional, tomo la palabra e indico que venía entrando en ese momento al bloque y estaba un señor vestido de civil y lo golpea y le pregunta que si era “Pedro”, respondiéndole que no, le dice que se identifique y llamo por radio, luego a fuerza de golpe lo llevan hasta su casa, que allí estaban su mamá y su hermana, que llamaron a un testigo que tenían con la cara tapada y revisaron toda la casa y luego salieron con una droga, diciéndole que mirara lo que habían encontrado, diciéndole que él si es consumidor pero que eso no era de él… “…Posterior a los argumentos del Ministerio Público y la declaración del imputado, estando debidamente en conocimiento de las actas llevadas al órgano jurisdiccional por el titular de la acción penal, en ejercicio del derecho a la defensa, la representación de la defensa técnica, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad absoluta del procedimiento, al estar en presencia de violaciones de los derechos y garantías constitucionalmente protegidos y que además se encuentran desarrollados en la Ley Adjetiva Penal a saber: “…En primer lugar, se fundamentó la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, en razón de que en el Acta Policial de fecha 17 de octubre de 2012, que le da nacimiento al presente proceso penal, se indica en forma clara, que una vez aprehendido mi representado en la parte de abajo del edificio, cuando iba entrando al mismo, fue revisado corporalmente y no se le localizó alguna evidencia de interés criminalístico y que posteriormente CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN, quien se encontraba privado de libertad, le manifestó de forma voluntaria, sin coacción de ningún tipo y libre de apremio –lo que a todas luces constituye una declaración calificada, por cuanto se trata de una confesión- que dentro de su residencia tenía una droga en una habitación. Este señalamiento contenido en el Acta Policial en referencia violenta el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza el respeto al debido proceso y prohíbela confesión por parte del imputado, violenta igualmente el contenido de los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los derechos del imputado dentro del proceso penal y la oportunidad y formalidad que deben tenerse presente para que su declaración sea válida… “…Así pues, que la declaración del imputado será valida solo cuando sea rendida de forma voluntaria, ante su abogado de confianza y en presencia del Fiscal del Ministerio Publico y si se encuentra privado de libertad, como es el caso que nos ocupa, debe obligatoriamente ser rendida ante el Juez de Control, por lo que al establecerse en el Acta Policial de fecha 17 de octubre de 2012, que mi representado CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN, le indicó a los funcionarios del órgano policial que presuntamente tenía un adroga en una habitación de su residencia, violenta los derechos del imputado, su intervención y asistencia luego de materializarse su aprehensión, además que hubo inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales, contenidos en el artículo 49 de la Carta Magna y 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual, debió decretarse la nulidad absoluta del procedimiento, con fundamento en los artículos 190,191 y 197 de la Ley Adjetiva Penal… “…En segundo lugar, se fundamentó la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, en razón de que en el Acta Policial de fecha 17 de octubre de 2012, suscrita por los funcionarios LUIS DAMAS, PABLO RAMOS, PEDRO ALEJO, ALEXANDER GONZÁLEZ, DOUGLAS VALERIO Y RICHARD ROSALES, adscritos a la Policía del Estado Nueva Esparta, se deja constancia de que una vez practicada la aprehensión de CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN y de haberse obtenido de la declaración dada por él que en su residencia había una droga dentro de una habitación, decidieron trasladarse al apartamento número 01-06, ubicado en el piso 01 del bloque número 09 de la Urbanización Valle Verde, donde reside el aprehendido y sin estar amparados en la respectiva orden de allanamiento, conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y no estando amparados en las excepciones contenidas en la referida norma procesal penal ni en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ingresan a la morada del imputado y realizan una revisión del inmueble, donde presuntamente localizaron la droga objeto del procedimiento… “…Esta forma de actuar y que fue reflejada en el Acta Policial aludidas, evidentemente viola lo dispuesto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que la revisión de una morada solo es procedente y validad cuando se cuenta con la debida autorización del órgano jurisdiccional, por tanto existe inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código y en la Constitución de la Republica, por lo que evidentemente hay una ilicitud en los medios probatorios, que por mandato del artículo 197 de la Ley Adjetiva Penal, no podían utilizarse ese medio de prueba como fundamento de la decisión que decretó la privación judicial preventiva de libertad, por provenir directamente de un medio y de un procedimiento ilícito; motivo por el cual, debió decretarse la nulidad absoluta del procedimiento, con fundamento en los artículos 190, 191 y 197 de la Ley Adjetiva Penal... “…Al concluir la audiencia correspondiente, la ciudadana Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control, estableció sin motivación alguna, sin hacer referencia a los fundamentos esgrimidos por la defensa, con respecto a las violaciones de derechos y garantías establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, que declaraba sin lugar la solicitud de nulidad y que de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del articulo 250, evidenciaba de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo que existían suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano imputado CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, es autor del referido delito, por lo que procedió a decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… “…Se obtiene así, que la ciudadana Juez de Control, sin realizar un debido análisis de la exposición y alegatos de la defensa técnica en relación con los vicios de nulidad que presenta el Acta Policial que da origen al procedimiento, toda vez que hace señalamiento a una declaración calificada por parte del imputado (confesión) y que realizaron una visita domiciliaria sin tener la orden emanada de la autoridad judicial y tampoco actuaron bajo las excepciones establecidas por el legislador, silencio por completo la motivación que tuvo para declarar sin lugar la nulidad absoluta planteada y por el contrario estimó que de los elementos de convicción llevados a la audiencia por la representante del Ministerio Público surgían elementos suficientes para estimar y presumir que se encuentra acreditado el delito DISTRIBUCIÓN DE DROGAS y que habían elementos de convicción para comprometer la participación en el referido hecho punible del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN… “…La decisión tomada en la audiencia celebrada en fecha 19 de octubre de 2012, por la ciudadana Juez Cuarta de Control, es totalmente inmotivada y violatoria del derecho a la defensa, contrariando lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que toda decisión judicial debe ser debidamente motivada, explicarse por si sola y o ser una simple enunciación o señalamiento de los elementos de prueba que cursan en el expediente, lo cual también contraviene lo señalado reiteradamente por el Máximo Tribunal de la república, tal y como se evidencia del contenido de la sentencia de fecha 16 de abril de 2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves de Bastidas (Expediente AVOC07-79), en donde se expuso: “…En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria… “…A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación… “…Es oportuno transcribir a continuación la jurisprudencia de la Sala Constitucional relativa a la motivación de todo tipo de fallo:”… Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público…”. (Cfr. S.s.c.n° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez)… …OMISSIS… “…La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial…”. (Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz)…”. “…Partiendo de la transcripción anterior, se evidencia entonces, que la decisión tomada en fecha 19 de octubre de 2012, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Estado Nueva Esparta, es inmotivada, violatoria del derecho a la defensa y parcializada, por lo siguiente: “…Al momento de resolver la solicitud de nulidad absoluta que le fuere planteada, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se limitó a señalar que la declaraba sin lugar, pero no analizó la circunstancia de que en primer lugar se basaba en una declaración dada por el imputado que se encontraba privado de libertad, en segundo lugar que no había orden judicial y en tercer lugar, los funcionarios policiales no dejan constancia expresa en el acta que estaban tratando de impedir la perpetración de un hecho punible en esa residencia, ni tampoco dejan constancia de que venían en persecución del ciudadano Carlos Enrique Salazar Duran, por haberse evadido de una detención luego de cometer un hecho punible, que son las excepciones permitidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que demuestra una falta de análisis detallado del Acta Policial de fecha 17 de octubre de 2012, que le da origen al presente procedimiento… “… En el presente caso, s evidente, que los funcionarios policiales incurrieron en la violación flagrante de la garantía constitucional, que ampara al imputado de rendir declaración (artículo 49, Ordinal 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela) así como de la inviolabilidad del hogar domestico (artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela)… “…Estas circunstancias conllevan a establecer que se violentó las garantías constitucionales del precepto constitucional que ampara al imputado y de la inviolabilidad del domicilio y por tanto vicia de nulidad absoluta el Acta Policial fecha 17 de octubre de 2012, bajo los postulados de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, conforme a los análisis anteriores, estima la defensa técnica del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, que el Acta Policial que dio origen al procedimiento, está viciada de nulidad absoluta, por haberse inobservado el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125, 130 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal… “…No obstante al hecho de haber sido alegado estos vicios de nulidad en el acto de presentación, la ciudadana Juez de Control, apartada desde todo punto de vista de su obligación de referirse a todos los hechos que le son planteados para su conocimiento y que en la resolución de los mismos, tiene que expresar en forma clara y precisa los fundamentos de su decisión, no lo hizo, ya que se puede extraer del acta de presentación, que al momento de tomar la decisión, con respecto a la solicitud de nulidad absoluta planteada, solo se limitó a señalar que la declaraba sin lugar, pero no hizo el análisis obligatorio y que le es exigido, del Acta Policial impugnada, para que en forma clara, precisa y circunstanciada, las partes que se encontraban presentes en la audiencia verificaran que esa decisión no era producto de un acto arbitrario del Juez… “…La decisión de la ciudadana Juez Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control, es violatoria del derecho a la defensa, toda vez que al ser inmotivada y carente principalmente de los fundamentos de hecho, no pueden saber el ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, si la misma fue tomada con apego a las leyes, respetando los derechos y garantías procesales que lo asisten, o, si por el contrario fue un acto arbitrario del Juez y por ende no conoce las razones que justifican su restricción a la libertad… “…Los Jueces de Control, no deben convertirse en convidados de piedra en las audiencias, actuando con miedo y temor a un posible cuestionamiento sin fundamento, acogiendo solo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, sin valorar y apreciar los medios de pruebas llevados a las audiencias y sin tomar en cuenta los argumentos de las otras partes que intervienen en ellas, que se ajustan a derecho, sobre la base de las actas que son incorporadas en el asunto penal… “…Al no motivar adecuadamente la decisión como requisito fundamental de la misma, al no valorarse los elementos de convicción, ponen en reflejo una vez mas el atropello y el abuso de los operadores de justicia al tomar deliberadamente, en forma arbitraria y parcializada una decisión, tan grave como la privación judicial preventiva de libertad de un apersona; lo cual ha tratado de ser corregido por el Máximo Tribunal de la república a través de las decisiones que emanan de las Salas Constitucional y Casación penal… “…Siendo así, la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2012, por medio de la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es inmotivada y carente de los fundamentos necesarios para explicar esa medida, basada además en un aprueba ilícita, viciada de nulidad absoluta, generando así un total estado de indefensión, razón por la cual debe ser anulada, partiendo de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia… CAPITULO V PETITORIO “…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos y de conformidad con las disposiciones legales señaladas, solicitamos con el respeto debido, a los ciudadanos Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ADMITAN el presente recurso de apelación de autos, fundamentado en el artículo 447, Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto bajo las circunstancias de tiempo y modo exigidas en la ley y en consecuencia lo DECLAREN CON LUGAR, revoquen la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control que decretó medida la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN y decreten la libertad sin restricciones de mi patrocinado…” CONTESTACIÓN AL RECURSO La ciudadana Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil doce (2012), emplaza al Dr. JOSÉ ANTONIO PRIETO, en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público, para que de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado Penal, del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR, observándose que si dio contestación al recurso interpuesto. “…Yo LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, procediendo en mi carácter de Fiscal Provisorio Encargada de la Fiscalía Cuarta con competencia Contra las Drogas del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la Defensa privada Abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRÍN, en su carácter de Defensor del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, en contra de la decisión dictada en fecha 19/10/2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes: DEL DERECHO “…Como primer punto refiere la defensa, la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento, en razón de que el Acta Policial de fecha 17 de octubre de 2012, que le da nacimiento al presente proceso penal, se indica, que una vez aprehendido su representado en la parte de abajo del edificio; fue revisado corporalmente y no se le localizó alguna evidencia de interés criminalístico y que posteriormente CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN (su defendido), quien se encontraba ya privado de libertad, le manifestó a la comisión Policial de forma voluntaria, son coacción de ningún tipo y libre de apremio (lo que a todas luces constituye una declaración calificada, por cuanto se trata de una confesión, según la defensa) que dentro de su residencia tenía un adroga en una habitación. (negritas del fiscal). Según la defensa este señalamiento contenido en el Acta Policial, violenta el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza el respeto al debido proceso y prohíbe la confesión por parte del imputado, violenta igualmente el contenido de los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los derechos del imputado dentro del proceso penal y la oportunidad y formalidad que deben tenerse presente para que su declaración sea válida… “…Con respecto a este argumento, es de considerar que la Defensa yerra en el mismo, pues el refiere que cuando su defendido es avistado por la comisión policial en la parte baja del edificio y es sometido a revisión corporal (no localizándole ningún elemento de interés criminalístico), y al ser interrogado sobre si poseía algún objeto ilícito, éste “confeso” que tenía una sustancia en su domicilio; vemos que esta situación no es cierta, pues el ciudadano cuando hace este señalamiento a los efectivos actuantes no se encontraba privado de libertad, pues solo se le habían practicado una revisión corporal sin localizarle ningún elemento de interés criminalístico que lo comprometiera en hecho punible alguno, por lo tanto la manifestación que éste ciudadano hizo a la comisión lo hizo por voluntad propia, sin estar privado de libertad, pues es posteriormente cuando revisan su habitación (con consentimiento del ciudadano) e incautan la sustancia ilícita, es en ese momento cuando se está en presencia de un delito flagrante y por consiguiente aprehender de forma inmediata la ciudadano(sic), siendo así las cosas, considera el Ministerio Público que los Funcionarios actuaron apegados al artículo 205 del Cópp, el cual regula la Inspección de Personas, estableciéndose claramente en esta norma que antes de proceder a inspeccionar a un apersona deberá advertirse a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, es decir que el legislador está contemplando esta interrogante, dándole oportunidad al sospechoso de indicar voluntariamente la tenencia o no de algún elemento ilícito, de manera que este señalamiento dado por la persona va hacer objeto de revisión, no debe tomarse como una CONFESIÓN, pues no es imputado ni se encuentra bajo restricción de libertad, por lo tanto en el presente caso no hay violación del contenido de los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo hace ser la defensa técnica… “…Como segundo punto objeto de nulidad alegada por la defensa, la violación de lo dispuesto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que la revisión de una morada solo es procedente y validad cuando se cuenta con la debida autorización del órgano jurisdiccional, y que en el presente caso los funcionarios ingresan a la morada del imputado guiados por éste y con pleno consentimiento del mismo, indicándole a la comisión donde se encontraba la sustancia ilícita, conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal… “…A este respecto se tiene que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “ ALLANAMIENTO: Cuando el registro se daba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1.- Para impedir la perpetración de un delito. 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constatarán detalladamente en el acta. “…Por su parte el artículo 49 Constitucional establece lo siguiente: “El debido Proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”, efectivamente tanto el constituyente como el legislador ha consagrado excepciones a esta orden emanada de un Tribunal competente que autoriza la visita domiciliario o allanamiento, en el caso que nos ocupa se trata del señalamiento voluntario dado por el imputado de autos, de poseer en su habitación específicamente en el closet, una porción de sustancia ilícita, conduciendo a los Funcionarios y al testigo presencia a su domicilio, específicamente en su habitación, dando libre acceso a la misma y señalando el sitio específico donde tenía la sustancia. El anterior procedimiento fue presenciado por el ciudadano FERNANDO JOSÉ HERNÁNDEZ, quien como testigo presencial entre otras cosas expuso lo siguiente: “El día de hoy en horas de la tarde aproximadamente a las 7:15 horas minutos de la noche…. Los funcionarios llegaron a las áreas verdes del bloque nueve, los policías se acercaron a un hombre delgado de estatura media de piel morena, sin cabello, a quien le preguntaron si tenía algo entre sus ropas y el hombre respondió que no, otro de los policías le respondió al sujeto si en el interior de de(sic) su apartamento tenía algo que lo pudiera involucrar en un delito y el sujeto respondió que si pero que ni quería problemas con los vecinos, el sujeto le abrió la puerta a los funcionarios, ingresaron al apartamento y estando en la habitación junto con el sujeto éste saco una caja de color rojo, que se encontraba sobre una repisa dentro de un closet, y al abrirla los policías contaron en mi presencia diecisiete bolsitas de color verde y blancas, con un polvo blanco dentro y otras bolsas de color verde con unas hiervas que los funcionarios me dijeron que era presuntamente drogas, por lo que salimos del apartamento y vinimos hasta achípano, donde los funcionarios me dijeron que rindiera declaración de lo ocurrido, es todo… “…Vemos entonces que esta declaración al ser concatenada con las acta policial de aprehensión, corrobora la actuación policial, sirviendo de elemento de convicción para estimar que el mencionado ciudadano se encuentra incuso en la comisión del delito de Distribución de Drogas, lo que fue apreciado por el Juez para fundar su decisión; actuando los funcionarios, perfectamente amparados por la Constitución de la República y la ley adjetiva penal, practican la aprehensión luego de de(sic) localizaran la sustancia ilícita, siendo la única forma de evitar la perpetración de estos delitos, el ingreso al inmueble donde se cometían flagrantemente por éste ciudadano y practicar su detención, encuadra pues esta actuación policial en uno de los supuestos excepcionales previstos en la ley procesal penal y en la Constitución de la Republica, casos en los cuales no requiere expresa orden del juez para allanar cuando en este lugar se esta cometiendo un delito, y así evitar que se siga cometiendo, por tal razón no existen violación al derecho constitucional a la privacidad del hogar domestico o el incumplimiento de las formas previstas en la ley adjetiva penal que regula el allanamiento de morada, no se puede en consecuencia, considerar nula la actuación policial, ya que al estar enmarcado en el marco legal es valido con pleno efectos jurídicos y procesales, no solo de esta actuación sino de todo lo emanado de la misma… “…La doctrina y la jurisprudencia, ha elaborado diversas teorías con el objeto de atemperar el alcance excesivo que se ha pretendido dar a la presunta violación de normas procesales, procesados y defensores acuden continuamente a este medio de dilación solicitando la nulidad de lo actuado, como se ha señalado anteriormente no se evidencia violación de la norma procesal penal al actuar en el supuesto de excepción, no estamos ante un supuesto de irregularidad sustancial, que tiene como consecuencia la violación de derechos consagrados a favor de los sujetos procesales, como alega la defensa, efectivamente no esta comprobada su existencia en el proceso, pues desde su inicio se ha observado y actuado dentro del marco constitucional y legal, sin menoscabar derecho alguno consagrado a favor de los imputados, para pretender alegar violación al debido proceso… “…El Tribunal de Control consideró que en la presente causa existen Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos autores o participes de la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal, realizado un análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción cursante en las actas… “…Por otro lado se tiene que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el Ministerio Público, es una pena que es de ocho a diez años de prisión, la cual excede de los diez años en su límite máximo, encontrándose en el presente caso latente el peligro de fuga, en atención a que estamos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cual es el delito DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas… “…De igual forma toma en consideración el Juzgador para decidir lo establecido en el artículo 251 ejusdem (Periculum in mora), el cual establece: ARTÍCULO 251 del Código Orgánico Procesal Penal “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, específicamente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La Conducta predelictual del imputado. PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” “…De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo para la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada por el recurrido, vale decir: magnitud del daño causado, siendo harto conocido que el detenido imputado a los hoy acusado atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal aquo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley… “…De manera que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión” “…El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro Máximo Tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación de los mencionado ciudadanos ya identificado, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha… “…Respecto al Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad que ampara a su representado sometido a proceso, principios éstos que no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal… Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es un a medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. “…Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a quienes esta Representación del Ministerio Público, le imputó la comisión de los delitos DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos autores o participes de la comisión del hecho, y que adminiculado con todos y cada uno de los elementos de convicción que rielan en las actas, aunado a la cantidad de la sustancia incautada, a criterio de esta Representación Fiscal, constituyen elementos inequívocos para presumir que estamos en presencia del delito precalificado.- En tal sentido consideramos pues, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del imputado. El Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria… “Al efecto el artículo 29 Constitucional reza: “El Estado se verá obligado a investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles, las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán juzgados e investigados por los Tribunales Ordinarios. “…Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que al igual que la última norma mencionada reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de Tráfico de estupefacientes, cuya acción penal es imprescriptible, debe considerarse por un a connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional como un delito de lesa humanidad y así se declara. Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria y el Estado y que al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al género humano motivo por el cual el tráfico de estupefacientes y psicotrópicas ha sido objeto de diversas Convenciones Internacionales entre otras, la Convención Internacional del Opio suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23/12/06; La Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork el 30/06/61 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias y Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En consecuencia los delitos relativos al Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de LESA HUMANIDAD:” (negrita y subrayado de la Fiscal)… “…Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 04 de este Estado acató los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterio reiterado en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haazm sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, donde se han fijado criterio y concluido que los delitos de tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse, por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad… “…Como podrán observar honorables Magistrado que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público… “…Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas específicamente el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual excede de 10 años en su límite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad. De otro modo se escarpia faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia., y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal… “…Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Primero en Funciones de Control en fecha 19/10/2012, en contra del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, por el Delito DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas… PETITUM “…En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión en cometo…” DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión en fecha diecinueve (19) de octubre del año dos mil doce (2012) y entre otras cosas expuso: AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION “…El día de hoy, diecinueve (19) de Octubre del año dos mil doce (2012), siendo las 12:40 horas del mediodía, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Jueza, ABG. EMILIA VALLE ORTIZ y el Secretario ABG. ESTELVIS MILLAN, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, Titular de la cedula de identidad N° 13.190.770, domiciliado en la urbanización valle verde, avenida principal bloque N° 09, Municipio Garcia, estado Nueva Esparta; debidamente asistido por la Defensa Privada Abg. EFRAIN MORENO. A continuación, el Ciudadano Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Cuarta (A) del Ministerio Público, ABG. JOSE ANTONIO PRIETO, quien manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal. Ahora bien, este hecho no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, el cual esta representación Fiscal precalifica provisionalmente como DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en consideración la cantidad incautada, y considerando que existen suficientes elementos de convicción que acreditan la participación del imputado en el hecho, es por lo que solicito la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, presumiéndose el denominado peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado; asimismo solicito se acuerde la destrucción de la sustancia y la incautación del dinero y se continué el procedimiento por la vía ABREVIADO. Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada Penal representada por el ciudadano ABG. EFRAIN MORENO, quien expuso: vista la exposición del fiscal del ministerio público, la defensa técnica en primer lugar solicita la nulidad de la acta por cuanto va en contra de lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto un funcionario deja constancia que el ciudadano fue aprehendido fuera de su casa, en la parte de abajo del edificio y deja constancia que el mismo manifestó que la draga se encontraba en el interior dentro de su casa; igualmente que mi defendido para manifestar debe estar en presencia del juez, del Fiscal del Ministerio Público y de su defensa; es por lo que solicito la nulidad de las actas policiales conforme a lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello mi defendido me ha manifestado que los funcionarios los agredieron y a fuerza lo llevan al inmueble y rato es que sales y dicen que habían conseguido la supuesta drogas, es por lo que solicito una evaluación medico forense, asimismo considera la defensa que no se encuentran lleno los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que las resultas del proceso se puede garantizar con una medida menos gravosa, consistente en una medida cautelar sustitutiva de libertad, y en caso de considerar que amerita una medida privativa de libertad que sea como sitio de reclusión una comisaría. Es todo. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, quien expone: “yo venia entrando en ese momento al bloque y estaba un señor vestido de civil y me golpea y me dice tu eres pedro y yo les digo no, que esta pasando identifícate, y llamo por radio y luego a fuerza de golpes me llevan hasta la casa y casa a mi mama y mi hermana, y llamaron a un testigo con la cara tapada, y buscaron en toda la casa y luego salieron con una droga y diciéndome ve lo que encontramos y yo les dije yo si consumo pero eso no es mía, es todo”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: vista la solicitud de nulidad solicitada por la defensa se declara sin lugar la misma. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN. SEGUNDO: considera quien aquí decide que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente al ciudadano imputado CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, es autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes donde se deja constancia de cómo ocurrió la aprehensión del hoy imputado, Acta de entrevista rendia por el ciudadano Fernando José Hernández Cedeño, Experticia Toxicologica en Vivo N° 9700-073-TOX-635, Experticia Botánica N° 9700-073-LTF-078 y oficio N° 9700-103-2163, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, contentivo de registros policiales. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la BRIGADA MOTORIZADA DE ACHIPANO. CUARTO: se ordena la destrucción de la sustancia y la incautación del dinero; en tal sentido. QUINTO: vista la solicitud de la defensa se ordena trasladar al imputado hasta la emergencia del Hospital Luís Ortega de Porlamar el día 20 DE OCTUBRE DE 2012, A LAS 7:00 HORAS DE LA MAÑANA, a los fines de practicarle evaluación médica. SEXTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ABREVIADO, tal como lo ha solicitado el Misterio Público en este acto. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 1:40 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte de Apelaciones pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN. Esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación de la parte recurrente, (Defensa Técnica), de la Fiscalía del Ministerio Público y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver. El Recurso de Impugnación interpuesto por la Defensa, contiene fundamento referido a los supuestos de los numerales 4 y 5 del artículo 447 (actualmente artículo 439) del Código Orgánico Procesal Penal. Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Con el presente recurso, la defensa técnica pretende que sea revocada la decisión proferida por el Juez de Control, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN y consecuencialmente se acuerde a favor de sus defendido la libertad sin restricciones, al denunciar en primer termino lo siguiente: “…El artículo 447, Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, señala las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, por declarar la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la privación judicial preventiva de libertad, sobre elementos de convicción viciados de nulidad absoluta y por causar un gravamen irreparable al declarar de forma inmotivada y sin fundamentos de derechos sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, planteada de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la defensa técnica del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN, considera que la decisión de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no se encuentra ajustada a derecho por l siguiente: “…Efectivamente, en fecha 19 de octubre de 2012, se llevó a cabo por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, la audiencia de presentación, conforme a lo previsto en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, en razón de la aprehensión que realizaran los funcionarios adscritos al Comando Motorizado de la Policía del Estado Nueva Esparta, del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURÁN. En la referida audiencia, la ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público, atribuyó al referido ciudadano, la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149- segundo aparte- de la Ley Orgánica contra Drogas, solicitando asimismo la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 (Actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión, así como también, otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas conforme a la norma procesal contenida en el artículo 256 ( Actualmente articulo 242) Eiusdem. La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha dejado sentado en insistidos fallos que la Medida de Privación Preventiva de Libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 ( Actualmente articulo 242) del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. En este sentido, el Operador de Justicia tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de imponer u decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan, por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 (Actualmente artículo 236) de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad. El artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que: “…El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: a) El fumus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe. b) El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias: 1. riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso; 2. temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria; 3.- peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo. c) Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez, sería admisible la privación de libertad como sanción. Se observa que la Jueza de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 (actualmente artículos 236 y 237) del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que impuso la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. Tenemos, entonces, que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos. En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para imponer la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica contra Drogas. Atendiendo lo expresado tanto por el Recurrente como por el juzgador, la Sala pudo constatar, que la Jueza A quo sí analizó, las razones de hecho y derecho que la llevaron a concluir que los extremos exigidos en el artículo 250 (actualmente artículo 236) del citado Código Adjetivo Penal, estaban satisfechos, así como la apreciación de los elementos de convicción, que logran satisfacer los extremos a que se contrae el artículo 254 (actualmente artículo 240) ibidem, si se toma en cuenta que dicha motivación se encuentra dentro de las reglas de excepción al principio de exhaustividad de las decisiones judiciales, según lo ha dictaminado la Sala de Casación Penal, por lo que no le asiste la razón a la parte Recurrente. En efecto, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en la citada disposición legal, habida cuenta que, tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal. Por otra parte, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no solo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho a la defensa de las partes, sino también garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte del hecho criminoso. Una decisión inmotivada, sea que perjudique o favorezca a alguna de las partes, no solo allana el camino de la impunidad, sino que frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común; por ello corresponde a esta Sala en cumplimiento de su función revisora verificar la certeza o falsedad de la imputaciones formuladas por la parte recurrente, las cuales convergen hacia un mismo objetivo: la falta de motivación del fallo recurrido. Considera esta Alzada, y así lo da por demostrado que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su dictamen en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que impuso la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 (actualmente artículo 240) del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Libertad Plena del imputado máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al encausado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza A quo, en tal sentido, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. Ahora bien, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial hoy recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En el caso bajo examen, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. Es obvia la confusión del apelante en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del acusado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente. En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “…En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado…”. En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos. Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice: “El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal). Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en: a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones). b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.). c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.). Teniendo en cuenta su fin: a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal). b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.). c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos). d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis... En este sentido establecen los artículos 191, 195 (Actualmente artículos 175 y 179) del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…” De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 (actualmente artículo 178) del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia. Es menester señalar que, la Fase Preparatoria, es la etapa inicial del proceso penal, donde el Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, estimara o no la procedencia de los tres supuestos que establece el artículo 250 (actualmente 236) del Código Orgánico Procesal Penal; en esta fase inicial, se estima si los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la persuasión del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le limita al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen “Elementos de Convicción”, primordialmente en esta fase del proceso. De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando: “…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…” De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta consteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad absoluta de los mencionados autos a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensa, amparada en el numeral 4 y 5 del artículo 447 ( Actualmente artículo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE. Asimismo, quiere resaltar esta Sala de Alzada que este tipo de delitos de droga, son considerados en el orden interno, en virtud del daño tanto físico, como mental que ocasiona a la sociedad, como delitos que atentan contra la humanidad y por ello las personas que se encuentren presuntamente incursas en alguno de esos delitos deben ser procesados de manera distinta a los demás ilícitos penales, procurando siempre evitar que los mismos queden impunes, y es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas jurisprudencias, tal como se evidencia de sentencia dictada en fecha 10 del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció: “…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. A fin de ratificar lo anterior, es necesario para esta Corte Superior y de manera pedagógica, determinar lo que se entiende por delitos de lesa humanidad y en tal sentido la Sala Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en Sentencia Nº 359, de fecha 28/03/2000, con Ponencia del Magistrado DR. ALEJANDRO ÀNGULO FONTIVEROS, estableció entre otras cosas, lo siguiente: “…SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas. Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos: "ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos. El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones: "ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de la Sala). En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”. A sabiendas de que no es ortodoxo que una sentencia "justifique" la ley, ya que bastaría con invocarla; pero dadas las circunstancias y para únicamente hacer pedagógica referencia a los estragos de la cocaína en la salud física y moral, repárese en lo siguiente: “Adicción a la cocaína: La cocaína produce un efecto similar al de las anfetaminas, pero es un estimulante mucho más potente. Se puede tomar por vía oral, inhalar en forma de polvo por vía nasal o inyectarse, por lo general directamente en una vena. Cuando se hierve con bicarbonato sódico, la cocaína se convierte en una base llamada crack, que puede ser fumada. El crack actúa casi tan rápido como la cocaína intravenosa. La cocaína intravenosa o inhalada produce una sensación de alerta extrema, de euforia y de gran poder...” Igualmente la Sala Constitucional, en fecha 05/08/2005, en Sentencia Nº 2502 y con Ponencia del Dr. LUIS VELÁSQUEZ ALVARAY, estableció: “…A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves. En este mismo orden de ideas, la Sala, en sentencia N° 3167 del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), donde se interpretó el artículo 29 Constitucional, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y señaló en esa oportunidad que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza. Al respecto señaló lo siguiente: “…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”. (Subrayado y resaltado de esta Superioridad) Los delitos de lesa humanidad también lo define la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3167, de fecha 09/12/2002, con Ponencia de la DRA. JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, cuando estableció que: “…Dentro de los elementos subjetivos del tipo penal, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no prevé un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, al dictaminar la ausencia de necesidad de un elemento discriminatorio como aspecto esencial de la mens rea de la figura de los crímenes de lesa humanidad, así como la irrelevancia de los motivos de su comisión. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido. También se requiere para su debida subsunción en el tipo, la llamada intencionalidad específica que presupone su comisión con conocimiento de acto o actos contra el bien jurídico protegido, por ejemplo, la vida, la integridad física y moral, de allí que se les atribuya un mayor grado de gravedad moral, es decir, lo que transforma un acto individual en un crimen de lesa humanidad es su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal, por lo que resultan irrelevantes los motivos personales que pudieran animar al autor a su consumación. En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva…” Finalmente, esa misma Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, según Sentencia Nº 2175, de fecha 16/11/2007, implantó que: “…El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal. Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogados por esta Sala, como bien lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad. Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, el cual no tiene contemplado dicha la limitante. De manera que, esta Sala observa que no le asiste la razón a la parte actora en la presente acción de amparo, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara aplicó en forma correcta el contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De lo señalado resulta, que la acción de amparo interpuesta carece de los requisitos de procedencia que exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que resulta forzosa la declaratoria de improcedencia in limine litis, y así se decide. Consideremos necesario traer a colación lo establecido en el artículo 29 Constitucional, el cual prevé: Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. El artículo anteriormente transcrito dispone que el Estado Venezolano tiene la obligación de investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad. Dicha norma desarrolla el compromiso del ente nacional de sancionar la comisión de delitos de lesa humanidad y contra derechos humanos, aplicando dichas sanciones de forma proporcional con la gravedad del delito y con miras a la justicia y la equidad. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26/07/2012, estableció lo siguiente: “…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29: Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. Con fundamento a las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones estima que o procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación que intercalara por el profesional del derecho Abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha diecinueve (19) de Octubre del año dos mil doce (2012), en la cual impuso Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 y 251 (actualmente artículos 236 y 234) del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado del ciudadanos CARLOS ENRIQUE SALAZAR DURAN, En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus términos. ASÍ SE DECIDE.