TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: ABOGADO EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, Abogado en ejercicio, inscrito en el Imprea bogado bajo los Nro. 65.848 y de este domicilio.

RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

IMPUTADO: ISMAEL DEL VALLE MARCANO MARCANO, venezolano, natural de Porlamar, Titular de la cedula de identidad Nº V-12.505.365, nacido en fecha 11-11-1975, de 36 años de edad, de Profesión u Oficio entrenador y residenciado en la Vereda 72, casa 35-84, Sector G- Sector Villa Rosa, Municipio García.

II
ANTECEDENTES

En fecha 31 de Enero de 2013, se recibe en esta Corte Superior Especial Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, Recurso de Apelación interpuesto por el abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, quien ejerce la defensa del Imputado ISMAEL DEL VALLE MARCANO MARCANO, plenamente identificado en los autos, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Diciembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó: ADMITIR las PRUEBAS OFRECIDAS por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 2° con vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Testimoniales: Expertos: Anthony Ramírez, Funcionarios: José Rojas, Oswal Faneitte y José Rojas, Testigos, Edgar Fuenmayor de la Torre, Ignacio Contreras Castillo, Richard José Salazar Aular. Documentales: Experticia de Reconocimiento Legal de trascripción de la información de los teléfonos celulares vinculados con la investigación, experticia N° 9700-073-LRC-312-AF-023, Oficio N° 00146-10 de fecha 22-02-2010, copia certificada del asunto OP01-P-2009-008336, oficio s/n de fecha 05-03-2010, oficio s/n de fecha 13-04-2010 y comunicación N° FSPEN-001494 de fecha 24-09-2010, por considerarlas ÚTILES, PERTINENTES y NECESARIAS. Y a su vez, la Juez de la Recurrida, declaró SIN LUGAR la SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO REALIZADA POR LA DEFENSA, por cuanto a criterio del Tribunal, la acusación cumple con los requisitos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Se designó Ponente al Juez SAMER RICHANI SELMAN, quien recibió las actuaciones ese mismo día.
El día 05 de Febrero de 2013, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 20 de Diciembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, quien dictó la decisión apelada y que hoy se reexamina, en los siguientes términos:

“…ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR . PASE A JUICIO. En el día de hoy, JUEVES VEINTE (20) DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012) siendo las 10:15 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el asunto seguido contra el imputado ISMAEL MARCANO MARCANO, venezolano, natural de Porlamar, Titular de la cedula de identidad Nº V-12.505.365, nacido en fecha 11-11-1975, de 36 años de edad, de Profesión u Oficio entrenador y residenciado en la Vereda 72, casa 35-84, Sector G- Sector Villa Rosa, Municipio García, quien se encuentra asistido en este acto por el Defensor Privado ABG. EFRAIN MORENO. Hizo acto de presencia la ABG. JAIHALY MORALES en su carácter de Jueza en Funciones de Control Nº 02 y la Secretaria ABG. LUISANA SUAREZ. Seguidamente la ciudadana Jueza verificó la presencia de las partes, estando presente el imputado de autos, la Fiscal Segunda (a) del Ministerio Publico ABG. ESTHER ALFONZO y la Defensa Privada ABG. EFRAIN MORENO. Igualmente se deja constancia que en fecha 12 de noviembre de 2012, se inició el acto de la audiencia preliminar, el cual se ordenó suspender por cuanto no constaba las documentales promovidas por el Ministerio Público para el 13 de noviembre de 2012, fecha en la cual fue diferida por cuanto todas las partes no se encontraban presentes, posteriormente en fecha 28 de noviembre de 2012 día fijado para la realización del mismo el acto en cuestión, no se realizó por cuanto todas las partes no se encontraban presentes en sala , motivo por el cual se ordenó reiniciar el día 28 de noviembre de 2012, siendo diferido para la presente fecha, todo ello en aras de garantizar el principio de inmediación. Seguidamente la ciudadana Jueza en aras del principio de inmediación, celeridad procesal declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, la cual presenta formal acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, contra del ciudadano ISMAEL MARCANO MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en relación al articulo 16 numeral 6 de la referida norma, detallando de manera sucinta los medios de prueba que se exhibirán en el debate oral y público, explanando total el escrito acusatorio y las testimoniales de los expertos: Anthony Ramírez. Funcionarios: José Rojas, Oswal Faneitte, Testigos, Edgar Fuenmayor de la Torre, Ignacio Contreras Castillo, Richard José Salazar Aular y las documentales: Experticia de Reconocimiento Legal de trascripción de la información de los teléfonos celulares vinculados con la investigación, experticia N° 9700-073-LRC-312-AF-023, Oficio N° 00146-10 de fecha 22-02-2010, copia certificada del asunto OP01-P-2009-008336, oficio s/n de fecha 05-03-2010, oficio s/n de fecha 13-04-2010 y comunicación N° FSPEN-001494 de fecha 24-09-2010, por ser útiles, pertinentes y necesarias, a los fines de demostrar la comisión del hecho por el cual se acusa al imputado de autos, solicitando la admisión de dicha acusación, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 313 numerales 2 y 9 con vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y por último solicitó el enjuiciamiento del mencionado imputado y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 326 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. EFRAIN MORENO, quien expone entre otras cosas que esta audiencia es la continuación de la audiencia la cual se aperturo en fecha 12 de noviembre de 2012, donde el Ministerio Público ratificó su escrito acusatorio y la fundamentó, la cual no concluyo ese día, ya que este Tribunal ordenó al Ministerio Público consignar las documentales para su admisión y así verificar su licitud, pertinencia y necesidad, ahora bien, el Ministerio Público hasta la presente fecha no ha cumplido con la subsanación de dicha acusación, ya que de las actas no cursan los elementos de convicción, tales como las experticias y las testimoniales que sustente el escrito acusatorio, siendo imposible para este Tribunal verificar su licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas, a los fines de acreditar los hechos planteado por el Ministerio Público, considerando esta defensa que la acusación no cumple con los requisitos contenidos en los ordinales 4 y 5 del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicito la desestimación de dicho escrito acusatorio, es todo. Seguidamente se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado ISMAEL MARCANO MARCANO, quien expone: “No deseo declarar, es todo. EN ATENCIÓN AL ARTICULO 313 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en relación al articulo 16 numeral 6 de la referida norma. SEGUNDO: Ahora bien, visto que no consta las documentales presentadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, sin embargo, este Tribunal verifica que el Ministerio Público explano taxativamente el contenido de las documentales en su escrito acusatorio y cada uno de lo que dice en sus oficios, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones signadas en el asunto N° OP01-P-2009-008336, luego de haber verificado por el Sistema Juris 2000, que efectivamente si existe el asunto penal indicado por el Ministerio Público en su acusación, ahora bien presumiendo la buena fe del Ministerio Público y constatado que la acusación cumple con todos los requisitos, indica el nombre de las persona que acusa, una relación clara y todos los elementos de convicción de los cuales tuvo acceso el imputado en la fase investigativa, en consecuencia se admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 2° con vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Testimoniales: Expertos: Anthony Ramírez, Funcionarios: José Rojas, Oswal Faneitte y José Rojas, Testigos, Edgar Fuenmayor de la Torre, Ignacio Contreras Castillo, Richard José Salazar Aular. Documentales: Experticia de Reconocimiento Legal de trascripción de la información de los teléfonos celulares vinculados con la investigación, experticia N° 9700-073-LRC-312-AF-023, Oficio N° 00146-10 de fecha 22-02-2010, copia certificada del asunto OP01-P-2009-008336, oficio s/n de fecha 05-03-2010, oficio s/n de fecha 13-04-2010 y comunicación N° FSPEN-001494 de fecha 24-09-2010, por ser útiles, pertinentes y necesarias. Declarándose sin lugar la solicitud de desestimación del escrito acusatorio realizada por la defensa, por cuanto a criterio del Tribunal, la acusación cumple con los requisitos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado ISMAEL MARCANO MARCANO, quien expone: “Me declaro inocente, es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: Como quiera que el acusado ISMAEL MARCANO MARCANO, no hizo uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el mismo y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 con vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 con vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal...”.

IV
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente de autos, abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, quien ejerce la defensa del Imputado ISMAEL DEL VALLE MARCANO MARCANO plenamente identificado en los autos, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del presente recurso de apelación, delata lo siguiente:

“…En el presente caso, es suscrito EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, abogado en ejercicio, inscrito en el Social del Abogado bajo el N° 65.848, actúa con el carácter de defensor privado del ciudadano ISMAEL DEL VALLE MARCANO MARCANO, venezolano, natural de Porlamar, titular de la cedula N° V-12.505.365, tal y como consta en las actas que conforma el asunto principal OP01-P-2010-006638, defensa se ejerce, bajo los postulados del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 127.3 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal habiendo prestado y por tanto poseo la legitimación legal para interponer el presente recurso de apelación de autos, conforme a lo previsto en el articulo 424 ejusdem. CAPITULO II. DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES. Siendo así, a través del recurso de apelación de autos, que se interpone, cumpliendo con las formalidades establecidas en los articulo 426 y 440 de la ley Adjetiva Penal, la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, solo tendrá competencia para conocer el punto de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que admitió la acusación fiscal y de los medios de pruebas ofrecidos para para el debate oral y publico, en el proceso seguido a ISMAEL DEL VALLE MARCANO MARCANO, sin verificar la existencia de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público y mucho menos la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de cada uno de ellos, violentándose así el debido proceso, conforme a lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 313, Ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, por las motivaciones y consideraciones que se expondrán en los capítulos siguientes: CAPITULO III. DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO. El presunto recurso es admisible, conforme a lo previsto en el articulo 4, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se interpone en el tiempo hábil, tal y como lo dispone el encabezamiento del articulo 440 ejusdem, contra la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2012. En razón a lo anterior, se observa que el presente caso, no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad del recurso, conforme a lo señalado en el articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los recurrentes nos encontramos legitimados para la interposición del recurso, se interpone en el tiempo hábil correspondiente y la sentencia es recurrible a la segunda instancia, conforme a lo previsto en el articulo 447 ejusdem. CAPITULO IV. DE LA MOTIVACION DEL RECURSO. El artículo 439, Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, señala las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones. En este sentido la defensa técnica de los ciudadanos ISMAEL DEL VALLE MARCANO MARCANO, considera que la decisión fecha 20 de diciembre de 2012, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, no se encuentra ajustada a derecho, por lo siguientes: En la referida fecha, se llevo a cabo la continuación de la audiencia preliminar, que se había iniciado en fecha 12 de noviembre de 2012, y la cual había sido suspendida en razón de que la ciudadana Juez había verificada que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público no se encontraba sustentado con los medios de pruebas que había ofrecido, como medios pruebas a ser analizados para la licitud, legalidad, pertinencia y necesidad al termino de la audiencia preliminar, principalmente los medios de prueba documentales; siendo así, en fecha 20 de diciembre de 2012, se le da la continuidad a la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo, para esa oportunidad el Ministerio Público no había consignado a las actas del asunto penal, los medios de pruebas que supuestamente les sirve de fundamento a la imputación realizada en contra del ciudadano ISMAEL DEL VALLE MARCANO MARCANO, procediendo el Tribunal, admitir los medios de pruebas que se habían ofertado sin analizar ni verificar la licitud, la legalidad, la pertinencia y la necesidad de los mismos para un eventual juicio oral y publico, lo que se traduce en una dilación del derecho a la defensa, toda vez que, por la inexistencia de los mismo no se pudo controlar efectivamente si existen y en caso de existir sin efectivamente son necesarios y pertinentes con respecto a la imputación que se esta realizando, generando en consecuencia la violación del debido proceso, todo conforme a lo previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el desarrollo de la continuación de la audiencia preliminar que se llevo a cabo el día 20 de diciembre de 2012, el Ministerio Publico volvió a leer íntegramente el escrito acusatorio pero no acompaño a los mismos las actas de investigación recabadas en la fase preparatorio y mucho menos la supuestas pruebas documentales que estaban ofreciendo como medios de prueba para ser admitidos para un eventual juicio oral y publico, por lo que la defensa técnica hizo la advertencia que no podía decidirse sobre su admisibilidad, ya que no se podía realizar el control sobre la licitud, la legalidad, la necesidad y la pertenencia, por cuanto no constaba en el asusto penal. Una característica fundamental del sistema acusatorio, es que la acusación debe notificarse y con ello se cumple con el descubrimiento de la prueba del fiscal, evento procesal fundamental para ejercer el control de la acusación, por cuanto es deber del representante del Ministerio Público, presentar todos los elementos materiales probatorios o información obtenida legalmente. La carga que tiene el Ministerio Publico de ofrecer junto con el escrito acusatorio los medios de pruebas que se presentaran en el juicio, por la indicación de su pertenencia o necesidad, resulta de lo establecido expresamente en el articulo 308 (antes 326) del Código Orgánico Procesal Penal, que señala dentro de los requisitos de la acusación fiscal, el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio oral, de lo que se sigue que su omisión constituye un vicio de forma de la acusación que debe ser declarado por el Juez de Control en la audiencia preliminar, mas en el presente caso, cuando se había dado un tiempo suficiente al Ministerio Publico para que lo subsanara y no lo hizo. Los Jueces de Control, no deben convertirse en convidados de piedra en las audiencias, actuando con medio y temor a un posible cuestionamiento sin fundamento acogiendo solo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Publico, sin valorar y apreciar los argumentos de las otras partes que intervienen en el proceso, que se ajustan a derecho, sobre la base de las actas que son incorporadas en el asunto penal; en el presente caso, al tratar de dar cumplimiento a lo establecido en el Ordinal 9° del articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, al termino de la audiencia preliminar sin existir en el asunto penal las actas de investigación o las supuestas pruebas documentales que se ofrecieron para el debate oral y publico, violenta el debido proceso, conforme a lo previsto en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que no puede efectivamente verificarse la licitud, la legalidad, la necesidad y la pertinencia de las pruebas admitidas. CAPITULO V. PETITORIO. Por todo el razonamiento anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones legales señaladas, solicito con el respeto del debido, a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. ADMITAN el presente recurso de apelaciones de autos, fundamentado en el artículo 439, Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto bajo las circunstancia de tiempo modo exigidas en la Ley y en consecuencia lo DECLAREN CON LUGAR y revoquen la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control que admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y en consecuencia desestimen la acusación por contener un vicio de forma…”.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR:

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, este Juzgado A quem, pasa a realizarla en los siguientes términos:
De la lectura y examen pormenorizado de las actas que conforman el Asunto, así como de los alegatos explanados por el recurrente y en específico, del contenido del fallo impugnado; se desprende que el planteamiento del recurso esta referido a:
El recurrente de autos, abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, quien ejerce la defensa del Imputado ISMAEL DEL VALLE MARCANO MARCANO, plenamente identificado en los autos, quien interpone formal recurso de apelación de autos en contra del fallo emanado en fecha 20 de Diciembre de 2012, emanado del Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó: ADMITIR las PRUEBAS OFRECIDAS por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 2° con vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Testimoniales: Expertos: Anthony Ramírez, Funcionarios: José Rojas, Oswal Faneitte y José Rojas, Testigos, Edgar Fuenmayor de la Torre, Ignacio Contreras Castillo, Richard José Salazar Aular. Documentales: Experticia de Reconocimiento Legal de trascripción de la información de los teléfonos celulares vinculados con la investigación, experticia N° 9700-073-LRC-312-AF-023, Oficio N° 00146-10 de fecha 22-02-2010, copia certificada del asunto OP01-P-2009-008336, oficio s/n de fecha 05-03-2010, oficio s/n de fecha 13-04-2010 y comunicación N° FSPEN-001494 de fecha 24-09-2010, por considerarlas ÚTILES, PERTINENTES y NECESARIAS. Y a su vez, la Juez de la Recurrida, declaró SIN LUGAR la SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO REALIZADA POR LA DEFENSA, por cuanto a criterio del Tribunal, la acusación cumple con los requisitos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester destacar, que el Apelante de Autos fundamenta el citado recurso judicial en la causal prevista en el Ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Frente la referida denuncia de infracción, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el Ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; que señala la impugnabilidad de los fallos cuando estos causen un gravamen irreparable, lo siguiente: “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:…5°. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”.
Así las cosas, debemos previamente determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “…Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.
Esta Alzada, observa del Ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que el mismo no realiza una definición expresa, ni señala un criterio orientador que nos precise claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos: Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales”, quien destaca que el gravamen irreparable, versa sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora sus pretensiones en el proceso.
Por lo tanto, estimamos que la finalidad y la razón del Legislador al consagrar dicha disposición legal, fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el Sistema de Justicia Penal venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
Ahora bien, esta Alzada, debe indicar que el Apelante abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, defensor del Imputado ISMAEL DEL VALLE MARCANO MARCANO, plenamente identificado en los autos, delata en su escrito de Impugnación, que la Recurrida con su fallo violentó el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, por cuanto él como defensa técnica no pudo controlar la Licitud, Legalidad, Pertinencia y Necesidad de las Probanzas ofertadas por el Ministerio Público y admitidas para el Juicio Oral y Publico por el Juez de la Recurrida, pues dichas pruebas no habían sido presentadas físicamente ante el Tribunal Recurrido, ya que la investigación se llevo a cabo en todo momento en sede Fiscal y el Ministerio Público se presento ante el Juzgado Recurrido con la ACUSACIÓN FISCAL; por lo tanto el Recurrente de autos, estima que como le consta a la Recurrida que las aludidas probazas existan y que fueron obtenidas en forma lícita en la fase investigativa. Traduciéndose tal situación en el GRAVAMEN IRREPARABLE por el invocado por lo que peticiona ante este Juzgado A quem, que se REVOQUE el fallo apelado que ADMITIÓ las referidas Pruebas y en consecuencia, se DESESTIME la ACUSACIÓN FISCAL por contener vicios de forma, como se aprecia de parte de su denuncia de infracción cuando expresamente señala, que:

“…En el desarrollo de la continuación de la audiencia preliminar que se llevo a cabo el día 20 de diciembre de 2012, el Ministerio Publico volvió a leer íntegramente el escrito acusatorio pero no acompaño a los mismos las actas de investigación recabadas en la fase preparatorio y mucho menos la supuestas pruebas documentales que estaban ofreciendo como medios de prueba para ser admitidos para un eventual juicio oral y publico, por lo que la defensa técnica hizo la advertencia que no podía decidirse sobre su admisibilidad, ya que no se podía realizar el control sobre la licitud, la legalidad, la necesidad y la pertenencia, por cuanto no constaba en el asusto penal. Una característica fundamental del sistema acusatorio, es que la acusación debe notificarse y con ello se cumple con el descubrimiento de la prueba del fiscal, evento procesal fundamental para ejercer el control de la acusación, por cuanto es deber del representante del Ministerio Público, presentar todos los elementos materiales probatorios o información obtenida legalmente. La carga que tiene el Ministerio Publico de ofrecer junto con el escrito acusatorio los medios de pruebas que se presentaran en el juicio, por la indicación de su pertenencia o necesidad, resulta de lo establecido expresamente en el articulo 308 (antes 326) del Código Orgánico Procesal Penal, que señala dentro de los requisitos de la acusación fiscal, el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio oral, de lo que se sigue que su omisión constituye un vicio de forma de la acusación que debe ser declarado por el Juez de Control en la audiencia preliminar, mas en el presente caso, cuando se había dado un tiempo suficiente al Ministerio Publico para que lo subsanara y no lo hizo. Los Jueces de Control, no deben convertirse en convidados de piedra en las audiencias, actuando con medio y temor a un posible cuestionamiento sin fundamento acogiendo solo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Publico, sin valorar y apreciar los argumentos de las otras partes que intervienen en el proceso, que se ajustan a derecho, sobre la base de las actas que son incorporadas en el asunto penal; en el presente caso, al tratar de dar cumplimiento a lo establecido en el Ordinal 9° del articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, al termino de la audiencia preliminar sin existir en el asunto penal las actas de investigación o las supuestas pruebas documentales que se ofrecieron para el debate oral y publico, violenta el debido proceso, conforme a lo previsto en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que no puede efectivamente verificarse la licitud, la legalidad, la necesidad y la pertinencia de las pruebas admitidas. CAPITULO V. PETITORIO. Por todo el razonamiento anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones legales señaladas, solicito con el respeto del debido, a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. ADMITAN el presente recurso de apelaciones de autos, fundamentado en el artículo 439, Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto bajo las circunstancia de tiempo modo exigidas en la Ley y en consecuencia lo DECLAREN CON LUGAR y revoquen la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control que admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y en consecuencia desestimen la acusación por contener un vicio de forma…”.

Ante tales argumentos recursivos, es menester destacar, que el Juez de la Recurrida, expresa en el PARTICULAR SEGUNDO del fallo recurrido, el cual constituye el objeto o motivo de la presente apelación, lo siguiente:

“…SEGUNDO: Ahora bien, visto que no consta las documentales presentadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, sin embargo, este Tribunal verifica que el Ministerio Público explano taxativamente el contenido de las documentales en su escrito acusatorio y cada uno de lo que dice en sus oficios, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones signadas en el asunto N° OP01-P-2009-008336, luego de haber verificado por el Sistema Juris 2000, que efectivamente si existe el asunto penal indicado por el Ministerio Público en su acusación, ahora bien presumiendo la buena fe del Ministerio Público y constatado que la acusación cumple con todos los requisitos, indica el nombre de las persona que acusa, una relación clara y todos los elementos de convicción de los cuales tuvo acceso el imputado en la fase investigativa, en consecuencia se admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 2° con vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Testimoniales: Expertos: Anthony Ramírez, Funcionarios: José Rojas, Oswal Faneitte y José Rojas, Testigos, Edgar Fuenmayor de la Torre, Ignacio Contreras Castillo, Richard José Salazar Aular. Documentales: Experticia de Reconocimiento Legal de trascripción de la información de los teléfonos celulares vinculados con la investigación, experticia N° 9700-073-LRC-312-AF-023, Oficio N° 00146-10 de fecha 22-02-2010, copia certificada del asunto OP01-P-2009-008336, oficio s/n de fecha 05-03-2010, oficio s/n de fecha 13-04-2010 y comunicación N° FSPEN-001494 de fecha 24-09-2010, por ser útiles, pertinentes y necesarias. Declarándose sin lugar la solicitud de desestimación del escrito acusatorio realizada por la defensa, por cuanto a criterio del Tribunal, la acusación cumple con los requisitos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal …”.(Negrillas y cursivas de esta Alzada).

Siendo el citado particular del fallo, el objeto de la presente apelación, al respecto esta Alzada al reexaminarlo cree oportuno determinar, que si la decisión recurrida causó realmente dicho gravamen como lo asegura el Apelante de autos; y bajo la noción de que el gravamen irreparable, es decir, que el supuesto perjuicio procesal no pueda ser reparado o subsanado en el ínter procesal posterior, de lo contrario deja de ser perjuicio grave para la parte litigante, como ocurre en la presente incidencia recursiva, pues es sabido que el gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra: “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia, y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. Es por ello, si el motivo de impugnación esta referido a que supuestamente el Apelante EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, no ejerció el control de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la fase investigativa, teniendo todo el derecho y capacidad de hacerlo, máxime cuando tuvo conocimiento de la Investigación Penal que llevaba a cabo la Fiscalia del Ministerio Público, en contra de su patrocinado el ciudadano ISMAEL DEL VALLE MARCANO MARCANO, plenamente identificado en los autos; pero tampoco es menos cierto, que dichas probanzas pueden ser muy bien controladas en el debate Oral y Público que se efectuara en la fase subsiguiente, es decir, en la etapa procesal de Juicio.
Debemos recordar, que la Vindicta Pública, es quien debe velar por que no se violenten los derechos constitucionales y procesales de las partes intervinientes en una causa penal, además como Director de la fase investigativa, es quien debe disponer que se practiquen todas las diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, como finalidad principal del proceso penal como lo determina el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en los numerales 6 y 8 del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y a los a los numerales 1 y 2 del artículo 100 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, relacionados con la obligación de velar por que todo imputado le sea instruido de todos sus derechos constitucionales; como también esta obligado a promover y realizar durante la fase preparatoria de la investigación penal todo cuanto estime conveniente para el esclarecimiento de los hechos; y prestar sus servicios con la diligencia, idoneidad y eficiencia requeridas para el cumplimiento de las tareas y actividades encomendadas.
Pero también es cierto, que el Ministerio Público no está obligado a practicar aquellas diligencias o probanzas iniciales que no sean consideradas necesarias y útiles para el esclarecimiento de los hechos, y en caso contrario, el titular de la acción penal, solo está obligado a informar al solicitante, las razones por las cuales considera innecesario la practica de la prueba. Adviértase, que en el proceso las partes tienen que probar sus afirmaciones (Sentis, Devis), con el propósito de contribuir a formar el criterio del juzgador; esta tarea debe ceñirse a una serie de reglas que intentan garantizar los derechos de las partes, en especial del imputado.
Los Postulados de Control y Contradicción de las probanzas, constituyen garantías, en términos del Jurista venezolano Carmelo Borrego: “…dada un proposición probatoria, ésta debe ser efectivamente observada (controlada) por todos los interesados, para preservar el ejercicio legítimo de cada parte en la administración del juicio…” (1998:86). El citado autor, expresa que como la práctica del Control brinda el campo a la Contradicción Probatoria, específicamente, cuando sea oportuno y pertinente adversar la prueba que ha sido presentada, “…bien para que no se practique, ora para evitar que la prueba no se valore y pueda producir efectos en la sentencia…”. Esta idea se encuentra en nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 18 de nuestra Ley Penal Adjetiva (Principio de Contradicción), en concordancia con el 182 Ejusdem.
El derecho al Reconocimiento de la Inocencia en el orden penal, deriva las siguientes exigencias: a.- La carga de la prueba, le corresponde exclusivamente al acusador; y en consecuencia, no es exigible en el proceso penal venezolano al investigado o a su defensa, una probatio diabólica de los hechos negativos, es decir, de los medios probatorios que lo comprometan. b.- Sólo puede entenderse como valida, la prueba practicada en el juicio oral, bajo la inmediación del órgano judicial, y con la observancia de los principios de publicidad y concentración. c.- De la regla general antes citada, sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba anticipada, siempre que la misma, permita el ejercicio del derecho a la defensa o la contradicción. d.- La valoración conjunta de los elementos probatorios, es potestad exclusiva, de los jueces y éste, los aprecia a través del Sistema de la Sana Crítica en el Juicio Oral que se lleve al efecto.
Si bien es cierto, como lo afirma le Recurrente de autos, que la actividad probatoria desarrollada por las partes se debe suscribir a la necesidad, legalidad y pertinencia de las probanzas promovidas tal como se lo exige el Legislador Procesal Penal a las partes del proceso, cuando a través del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
“…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…”. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

La precitada disposición legal, plantea claramente que las partes pueden promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación precisa de su pertinencia y necesidad, a los fines de que éstas en definitiva sean valoradas por el Juez de Mérito en el juicio. Y dicho señalamiento lo hizo expresamente el Ministerio Público cuando presentara su escrito Acusatorio, específicamente, en el CAPITULO QUINTO, atinente a LOS MEDIOS DE PRUEBAS, en donde expresamente señala, que: “… El Ministerio Público, ofrece como pruebas por ser todas pertinentes, útiles y haber sido lícitamente obtenidas en el transcurso de la investigación adelantada…”. Por lo que, además de indicar pertinencia y necesidad distingue claramente y correlativamente cuales son las pruebas que ofrece y fueron precisamente éstas y no otras las que ADMITE el Juez de la Recurrida.
En igual sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28-11-2002, con ponencia del difunto Magistrado Dr. ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, ha expresado lo siguiente:

“…Conforme lo dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes pueden promover las pruebas que producirán en el juicio oral, indicando su pertinencia y necesidad. Por lo tanto, el oferente, en esos términos, debe señalar expresamente qué se propone con esos medios de pruebas, para qué son llevados a juicio oral y cuál es el hecho que se va a acreditar con ese medio…”. (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En tal sentido, esta Alzada, denota de la presente incidencia recursiva, que se cumplieron con las formalidades procesales a que contrae el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a Facultades y cargas de las partes, especialmente, el Ministerio Público expreso en su escrito acusatorio la pertinencia y necesidad de las Probanzas ofertadas por él, y las cuales fueron debidamente admitidas por el Juez de la Recurrida para ser evacuadas en el Juicio Oral y Público, segunda oportunidad ésta, para que la defensa técnica (Hoy Apelante de Autos), tiene para que ejerza formalmente el Contradictorio de Ley; y materializándose en consecuencia, el Control de las citadas Probanzas como lo exige el Recurrente de autos abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN; de tal manera, que el supuesto gravamen por éste delatado, y del cual presuntamente adolece la sentencia interlocutoria apelada, va a desaparecer al decidirse la materia principal o única del litigio, por lo tanto dicho GRAVAMEN no resulta ser IRREPARABLE, y por ende, subsanable en una etapa posterior del presente proceso penal.
Por las razones de hecho y de derecho, esta Corte de Apelaciones, en virtud de no asistirle la razón al Apelante de autos, considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado EFRAIN JESUS MORENO NEGRIN, quien ejerce la defensa del Imputado ISMAEL DEL VALLE MARCANO MARCANO, plenamente identificado en los autos, en contra del fallo emanado en fecha 20 de Diciembre de 2012, emanado del Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó: ADMITIR las PRUEBAS OFRECIDAS por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 2° con vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Testimoniales: Expertos: Anthony Ramírez, Funcionarios: José Rojas, Oswal Faneitte y José Rojas, Testigos, Edgar Fuenmayor de la Torre, Ignacio Contreras Castillo, Richard José Salazar Aular. Documentales: Experticia de Reconocimiento Legal de trascripción de la información de los teléfonos celulares vinculados con la investigación, experticia N° 9700-073-LRC-312-AF-023, Oficio N° 00146-10 de fecha 22-02-2010, copia certificada del asunto OP01-P-2009-008336, oficio s/n de fecha 05-03-2010, oficio s/n de fecha 13-04-2010 y comunicación N° FSPEN-001494 de fecha 24-09-2010, por considerarlas ÚTILES, PERTINENTES y NECESARIAS. Y a su vez, la Juez de la Recurrida, declaró SIN LUGAR la SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO REALIZADA POR LA DEFENSA, por cuanto a criterio del Tribunal, la acusación cumple con los requisitos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión adversada en todas y cada una de sus partes. ASI SE DECIDE.