TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PENADO: GANDY DARWIN NUÑEZ VALDIVIEZO, Titular de la cédula de Identidad Nº 13.668.950, de Nacionalidad venezolano, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 27 de noviembre de 1977, soltero, de oficio mecánico.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. CINZIA DI FRANCESCANTONIO, Defensora Pública Octava Penal en fase de Ejecución, adscrita a la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ROSIMAR GONZALEZ COLMENARES, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de la Sentencia, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público ubicado en la Avenida Urdaneta, esquina Animas a Platanal, Edificio del Ministerio Público piso N° 08, caracas.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN ÚNICO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITOS: DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, siendo estos los delitos de mayor penal que se sigue en contra del penado y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha seis (06) de septiembre del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000160, constante de veinticinco (25) folios útiles, emanado del Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2659, de fecha veinte (20) de agosto del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada ROSIMAR GONZÁLEZ COLMENAREZ, en su carácter de Fiscala Auxiliar 32 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, fundado en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2008-002532, seguido en contra del penado GRANDY DARWIN NUÑEZ VALDIVIEZO, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha doce (12) de septiembre del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ROSIMAR GONZÁLEZ COLMENAREZ, en su carácter de Fiscala Auxiliar 32 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R- 2011-000160, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha tres (03) de noviembre del año dos mil once (2011), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal en fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil diez (2010), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Yo, ROSIMAR GONZALEZ COLMENARES, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de la Sentencia, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público ubicado en la Avenida Urdaneta, esquina Animas a Platanal, Edificio del Ministerio Público piso N° 08, caracas; en atribuciones conferidas en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con los literales “a”, “d” y “e” del artículo 6 de la resolución N° 610 emanada de la Fiscalía General de la República de fecha 05SEP00 (GO 37.040/20SEP00); y encontrándome dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.E N° 5.930 DE FECHA 04/09/2009), con el debido respeto ocurro ante su competente autoridad a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN en los términos siguientes:
FUNDAMENTO LEGAL
Recurso De Apelación que se interpone en tiempo hábil, con fundamento a lo preceptuado en el numeral 6°, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 448 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 18/10/11, por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que acordó la Conmutación de la Pena en Confinamiento al penado GRANDY DARWIN NUÑEZ VALDIVIEZO, titular de la cédula de identidad N° V-13.668.950; y del que fuera efectivamente notificada en fecha 27-10-2011.
ELEMENTOS DE DERECHO
En fecha 05/05/2009 el Juzgado 3° de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, condenó al ciudadano GRANDY DARWIN NUÑEZ VALDIVIEZO, a cumplir una pena de SEIS (06) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, por la autoría en la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
En fecha 18/10/11 el Tribunal Único de Ejecución de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó la conmutación del resto de la pena en Confinamiento por el tiempo que la falta por cumplir de la pena, es decir, por un lapso de UN (01) AÑO, DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DIAS.
OBSERVACIONES DE DERECHO
En cuanto a la Conmutación de la pena en Confinamiento, aún cuando el legislador la ha concebido como una gracia, fundada en postulados referentes a los Principios de Progresividad y Reinserción Social del condenado, e interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera:
• “(…) es una decisión dejada, por el legislador, al prudente arbitrio del Juez; es una gracia, como claramente lo confirma el artículo 56 ejusdem. No se trata, entonces, de un beneficio que, aun cuando estén satisfechos los requisitos legales de tiempo y de conducta, deba ser necesariamente decretado por el Juez de Ejecución, sino que éste “podrá acordarlo”. Se trata, en suma, de una norma atributiva, no imperativa(…) Al efecto, la sala advierte que, si es potestativo, para el Juez, el otorgamiento de dicha gracia, dicho jurisdicente tenia la libertad para la apreciación racional de aquellas circunstancias que, según su criterio, fueran favorables a la normal evolución del cumplimiento de la pena bajo la formula alternativa en cuestión (…)”. Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ en fecha 02MAY06 EXP. 05-2363
Es el mismo legislador quien, para su acuerdo, estableció condiciones o requisitos de tipo limitativos, de cuyo cumplimiento dependería la procedibilidad o no de tal gracia, a saber, los contemplados en los artículos siguientes:
• “ART.53.- Todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a penitenciaría o establecimiento penitenciario, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la de relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte.” Negritas Propias
• ART. 56.- En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente, ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso.” Negritas propias
Ahora bien, de conformidad a las normas transcritas y a las actuaciones insertas en el expediente, puede entonces llegar a entenderse que el penado Julio Cesar Hernández Ugas, cumplió, en efecto, con las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, de conformidad al cómputo dictado en fecha 05/09/11.
En cuanto a la condición de reincidente, cabe señalar que sobre el penado en autos, recaen dos sentencias condenatorias de distintas fechas, conllevando a esa situación a que en fecha 24/08/11 el Tribunal de Ejecución practicara la acumulación de las penas, a saber: 05/09/09 por los delitos de distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y ocultamiento de arma de fuego; y posteriormente, en fecha 11/06/11 por el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Con esto, se deja en evidencia la condición de reincidente del penado, toda vez, que estando sometido a un proceso judicial, cometió un nuevo delito, generando con ello sentencias condenatorias por diferentes tribunales. En este particular es importante señalar lo establecido en el artículo 100 del Código Penal Venezolano, el cual reza lo siguiente:
• ART. 100. El que después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado por éste con pena comprendida entre el término medio y máximum de la que le asigne la ley.” Negritas propias.
En cuanto a la condición del aumento de un tercio (1/3) de la pena, cabe señalar que el Tribunal a quo no valoró lo dispuesto en el artículo 53 de la norma sustantiva, por cuanto al momento de acordar la conmutación del resto de la pena en confinamiento señaló que le faltaba por cumplir UN (01) AÑO, DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DIAS, el cual finalizaría el 08/01/2013.
Así las cosas, esta Representación Fiscal considera que el Tribunal, incurrió en errónea aplicación de la norma para el caso en concreto y violentó el principio de legalidad establecido en nuestra legislación, por no establecer lo relativo al aumento de la pena que le faltaba por cumplir al penado en autos.
PETITORIO
Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestos, es por lo que solicito muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto, declare lo siguiente:
1. Que el presente Recurso de Apelación sea ADMITIDO,
2. Que el presente Recurso de Apelación sea declarado CON LUGAR, y en consecuencia declare la nulidad de la decisión proferida en fecha 18-10-2011 por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que acordó la Conmutación de la Pena en Confinamiento al penado GRANDY DARWIN NUÑEZ VALDIVIEZO, titular de la cédula de identidad N° V-13.668.950, y por ende, se practique un nuevo cálculo para la fecha de finalización del Confinamiento.

CAPITULO III
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha dieciocho (18) de Octubre del año dos mil once (2011), el Juzgado Primero de Primera Instancia Único en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:
“…Abocado como he sido al conocimiento del presente asunto penal que nos compete, y revisado como ha sido el mismo, visto el Auto de Redención y nuevo Computo Definitivo, de fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil once (2011), se observa que el penado de autos fue condenado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISION, más las accesorias de Ley, estando apto para el confinamiento luego de haber pasado las ¾ del cumplimiento de la pena, como lo son en el presente caso CUATRO (04) AÑOS, SIETE (07) MESES, TRES (03) DÍAS y DIECIOCHO (18) HORAS, teniendo hasta el día de hoy un total de pena cumplida de CUATRO (04) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y VEINTICINCO (25) DÍAS DE PRISIÓN, quedando por cumplir UN (01) AÑO DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN del tiempo de su condena, cumpliendo la pena impuesta el OCHO (08) DE ENERO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013).
Ahora bien, vista las solicitudes de pronunciamiento sobre el confinamiento del penado de autos, encontramos dentro de las consideraciones que para que sea otorgada el Confinamiento, deben coexistir los siguientes requisitos: el cumplimiento de las tres cuartas partes de la pena, no ser reincidente en el delito, y observar buena conducta durante el tiempo de reclusión.
Rige en el presente caso el principio de la ultractividad de la Ley, conforme a la condena que le fuera impuesta al penado de autos, por el delito de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esta más favorable, existiendo en los actuales momentos una Ley Orgánica de Drogas, cuyas penas aumentaron en consideración de lo que atribuyó el legislador patrio, como una nueva política criminal para el enfrentamiento de estos tipos penales (delitos de Drogas) por parte del estado, sin significar esto que el beneficio tal como la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, sólo en los casos de delitos por distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de la ley derogada, cuando no sobrepasen los cinco (05) años, los cuales son otorgados en este estado, sin oposición alguna por parte del Ministerio Público, se deje de aplicar, o los medios alternativos al cumplimiento de la pena e inclusive el confinamiento, eso si entendiéndose de que los modos de cumplimiento de pena no acarrearen impunidad alguna con su aplicación, y que cada caso es particular en el estudio para su otorgamiento por parte del administrador de justicia, más en atención al espíritu de la decisión de nuestra Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el expediente 08-0287, de fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil ocho (2008), a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, más aun habiéndose hecho la solicitud por parte de la Defensa del debido pronunciamiento judicial, y con lo que esta de acuerdo este Juzgador sin más dilaciones indebidas, en el ámbito de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, y la situación carcelaria existente en el País.
II
Analizada como ha sido la solicitud de confinamiento este Tribunal CONSIDERA:

PRIMERO: Que el artículo 52 del Código Penal establece que los reos que cumplen condena de Prisión pueden pedir al Juez de la causa, luego de transcurridas las tres cuartas partes de la condena, la conversión del resto de pena en confinamiento, siempre que haya observado buena conducta durante su reclusión.

SEGUNDO: Que el Código Orgánico Procesal Penal por su parte, establece en el artículo 479 ordinal 1ro que al Tribunal de Ejecución le compete todo lo relacionado con la libertad del penado, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, suspensión condicional de la ejecución de la pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio y extinción de la pena.

III

En este sentido, este Juzgador en el análisis del presente asunto que nos ocupa destaca que el penado, tal como se señaló en el encabezado ut supra, cumple con el tiempo requerido para el otorgamiento de la medida; así mismo cursa en autos, Carta de Buena Conducta, emitida por el Internado Judicial de la Región Insular, donde demuestra el buen comportamiento del penado, (destacándose de que el mismo se ha mantenido realizando la redención de pena por trabajo y estudio lo que demuestra su adaptación a las normas imperantes intramuros), y que evidencia en este caso en particular la progresividad conductual y el comportamiento adecuado en reclusión, emitiendo con ello la Dirección del Penal, una clasificación de mínima seguridad.
Riela al folio ciento cincuenta (150) del asunto penal, Carta de Residencia del Prefecto de la Parroquia Valentín Valiente, Municipio Sucre del estado Sucre, remitida por el Internado Judicial de la región Insular, constando la dirección en la cual estará residenciado el penado, y que es la siguiente: Urbanización Nrisas del Golfo, Manzana C.N. Nro. 197, Jurisdicción de la Parroquia Valentín Valiente, Municipio Sucre del estado Sucre, donde reside su Prima Solange Josefina Cañas Suárez, siendo este el lugar donde residirá para el cumplimiento de la pena en la solicitud efectuada por el penado para el confinamiento.
En esta misma fecha este Juzgador realizó llamada telefónica al siguiente número 0424-813-3441, a la ciudadana Solange Josefina Cañas Suárez, prima del penado de autos y con quien pretende residir para el cumplimiento del Confinamiento, tal como se aprecia en Constancia emitida por la Dirección del Internado cursante al folio ciento cincuenta y seis (156) del presente asunto penal, a los fines de constatar la designación del lugar donde se solicitó cumplir el confinamiento, pudiéndose establecer la llamada con la antes mencionada ciudadana, quien manifestó llamarse Solange Josefina Cañas Suárez, titular de la cédula de identidad Nro. 14.283.827, y quien corroboró la siguiente Dirección Urbanización Nrisas del Golfo, Manzana C.N. Nro. 197, Jurisdicción de la Parroquia Valentín Valiente, Municipio Sucre del estado Sucre, y quien además refirió que su primo viviría con ella en la mencionada residencia, y de lo cual deja constancia quien suscribe en este fallo, correspondiéndole al Tribunal fijar el lugar de cumplimiento del confinamiento, conforme al artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso, el penado de autos ha señalado el lugar donde fijará su residencia, siendo la misma Urbanización Nrisas del Golfo, Manzana C.N. Nro. 197, Jurisdicción de la Parroquia Valentín Valiente, Municipio Sucre del estado Sucre, no estimándose un lugar distinto para el cumplimiento del confinamiento pues privaría al reo (penado) de estar cerca de su familia y de la posibilidad de encontrar una ocupación, hacer lo contrario en el caso en particular es ir contra su rehabilitación y de su reinserción a la sociedad. No siendo la víctima de este caso un miembro de la familia de la penada, este Tribunal considera que el penado de autos puede residir en la dirección por él indicada, en razón de que todo ser humano tiene derecho a convivir con su familia y de reinsertarse en la sociedad, derechos estos inherentes a la dignidad de la persona humana.
Tal y como lo indica la norma antes transcrita, la conversión del resto de la pena en confinamiento se otorgará por el tiempo que resta de pena. Así se tiene que al ciudadano GANDY DARWIN NUÑEZ VALDIVIEZO, Titular de la cédula de Identidad Nº 13.668.950, ya plenamente identificado, le falta por cumplir el tiempo de UN (01) AÑO DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, cumpliéndola en fecha OCHO (08) DE ENERO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Y así se declara.
En tal sentido, se aplica la conmutación del resto de la pena en CONFINAMIENTO al ciudadano GANDY DARWIN NUÑEZ VALDIVIEZO, Titular de la cédula de Identidad Nº 13.668.950, ya plenamente identificado, por el tiempo de UN (01) AÑO DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, finalizando dicha pena el día OCHO (08) DE ENERO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013)), tiempo en el cual el penado se obliga a residir en la siguiente Dirección Urbanización Nrisas del Golfo, Manzana C.N. Nro. 197, Jurisdicción de la Parroquia Valentín Valiente, Municipio Sucre del estado Sucre, por lo cual deberá presentar al término de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, so pena de revocatoria del mismo, carta de residencia emanada del Consejo Comunal y otra emanada de la mencionada Municipalidad.
En consecuencia de lo anterior y de conformidad con el último aparte del artículo 20 del Código Penal, se presentará un mínimo de una vez por semana ante el Prefecto de la Parroquia Valentín Valiente del mencionado Municipio. Esta Autoridad Civil llevará el control de sus presentaciones e informará a este Despacho cada treinta (30) días acerca del cumplimiento o no de las obligaciones impuestas.
DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones anteriores, este Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONMUTA el resto de la pena de Prisión a la que fue condenado GANDY DARWIN NUÑEZ VALDIVIEZO, Titular de la cédula de Identidad Nº 13.668.950, ya plenamente identificado, por el CONFINAMIENTO, por lo que deberá permanecer en el Municipio donde quedará confinado en la siguiente dirección Urbanización Nrisas del Golfo, Manzana C.N. Nro. 197, Jurisdicción de la Parroquia Valentín Valiente, Municipio Sucre del estado Sucre, lo que le resta de la pena por cumplir, es decir, UN (01) AÑO DOS (02) MESES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, cumpliendo la pena en fecha OCHO (08) DE ENERO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013), fecha hasta la cual se presentará el penado ante el Prefecto designado, Y ASÍ SE DECIDE…”

CAPITULO IV
CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

El ciudadano Juez del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha diez (10) de Noviembre del año dos mil once (2011), emplaza a la ciudadana Abg. CINZIA DI FRANCESCANTONIO, en su carácter de DEFENSORA PÚBLICA OCTAVA PENAL EN FASE DE EJECUCIÓN, observándose que dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil once (2011).

“…Quien suscribe la Abg. CINZIA DI FRANCESCANTONIO, Defensora Pública Octava Penal en fase de Ejecución, adscrita a la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora del Penado GANDHI DARWIN NUÑEZ VALDIVIESO, ampliamente identificado en el Asunto Principal: OP01-P-2008-002532, según nomenclatura de ese Tribunal; ante usted con el debido respeto ocurro para exponer:
Siendo la oportunidad legal a los fines de dar contestación al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo (32°) del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de Octubre del presente año 2011, en aplicación del Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en la cual el referido Tribunal acordó la conmutación de la pena del referido ciudadano en Confinamiento por el tiempo que le falta por cumplir, ante su competente autoridad acudo a los fines de exponer:
PRIMERO: en efecto tal como lo establece la representante de vindicta pública, al penado GANDHI DARWIN NUÑEZ VALDIVIESO, le fue acordado por el Juez de la causa, la conversión del resto de la pena en Confinamiento por un tiempo igual al que le falta por cumplir su condena, atribución esta establecida en el artículo 52 del Código Penal.
SEGUNDO: en el artículo 53 del Código Penal se establece la facultad que tiene el penado de ocurrir ante el Tribunal Supremo de Justicia para solicitar la conmutación del resto de la pena en la de relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte.

Ciudadanos Magistrados, es evidente que el Tribunal a quo incurrió en un error involuntario al fundamentar su decisión en el artículo 53 del Código Penal, puesto que en este se establece que la conversión del resto de la pena en confinamiento es facultad del Tribunal Supremo de Justicia, y es evidente que el Tribunal de la causa esta precediendo en virtud de la facultad que le consagra el artículo 52 ejusdem, potestad esta facultativa del propio Juez de la causa, el cual podrá acordar la referida gracia una vez llenos los extremos de ley, siendo los únicos requisitos exigidos al Juzgador una Constancia de Residencia y que el penado haya observado buena conducta comprobada con certificación del mismo establecimiento. Y en el caso de marras, adicionalmente se esta exigiendo la certificación del vinculo del penado, con la persona con la cual va a residir, por parte del Director del Internado Judicial.
En este sentido, la conmutación y aumento de la pena a 1/3 de la misma no puede ser aplicada so (sic) pena de error inexcusable por parte del Juzgador, y que así como con la sugesion a la autoridad por un tiempo mayor a la condena principal, en el presente caso, el aumento y la relegación a una colonia penitenciaria o establecimiento que no existe hoy en día en Venezuela, siendo el Confinamiento establecido en el artículo 53 del Código Penal, de uso exclusivo del Tribunal Supremo de Justicia, el cual se encuentra en desuso.
Por otro lado, el Ministerio Público, en el encabezado de tercer folio de su Recurso de Apelación manifiesta textualmente: “Ahora bien, de conformidad a las normas transcritas en el expediente, puede entonces llegar a entenderse que el penado JULIO CESÁR HERNÁNDEZ UGAS, cumplió, en efecto, con las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta de conformidad al computo dictado en fecha 05/09/11.” (Negrillas Mías). El nombre del penado de marras es GANDHI DARWIN NUÑEZ VALDIVIESO.
PETITORIO
En atención a lo antes expuesto, solicito que el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo (32°) del Ministerio Público, SEA DECLARADO “SIN LUGAR”, y se mantenga firme la decisión dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas del Estado Nueva Esparta en cuanto al Confinamiento acordado a mi representado, el ciudadano GANDHI DARWIN NUÑEZ VALDIVIESO.
Es Justicia que espero en la ciudad de La Asunción, Estado Nueva Esparta, a la fecha de su presentación.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ROSIMAR GONZALEZ COLMENAREZ, Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Octubre 2011, por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorga la medida de Confinamiento al Penado GANDHI DARWIN NUÑEZ VALDIVIESO, plenamente identificado en los autos, siendo que el mismo fuera condenado por los delitos de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, siendo estos los delitos de mayor penal que se sigue en contra del penado y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y el Recurrente de autos, sustenta dicha apelación en los ordinal 6° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se aprecia del Capitulo II del presente fallo.

Ahora bien, frente a tales alegatos del Impugnante de autos, el cual delata una errónea aplicación de la norma para el caso en concreto, que violento el principio de legalidad establecido en nuestra legislación, por no tomar en consideración los presupuestos legales establecidos en el derogado artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal; hoy en día 474 de la norma adjetiva penal vigente y sin embargo, sustituye la pena de prisión por la pena de CONFINAMIENTO al ciudadano GANDHI DARWIN NUÑEZ VALDIVIESO, por el tiempo UN (01) AÑO, DOS (02) MESES, VEINTE (20) DÍAS CONFINADO, pena ésta que cumplirá en su totalidad el 08 de Enero de 2013.
Al respecto, esta Corte de Apelaciones, debe traer primeramente a colación lo dispuesto en el texto Constitucional en su artículo 272, dedicado al sistema penitenciario el cual obliga a la nación Venezolana a la rehabilitación del interno, y para ello, existen las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, y ello se desprende cuando la disposición en comento, nos indica, que:
“...El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarías. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorio. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno o interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Pero es el caso, que el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

“Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Frente a dichas disposiciones Constitucionales y los planteamientos de denuncias de infracción realizados por el Apelante de autos, los cuales deben ser analizados para garantizar una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última norma Constitucional que establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales, según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, coloca los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; ya que están dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en todas sus modalidades, a los cuales a criterio de esta Alzada, no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Uno del Libro Quinto, referidos a la Ejecución de la Pena, del Código Orgánico Procesal Penal actual.

Sabemos que ha sido, criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como podemos observar de la sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), la cual al interpretar el artículo 29 constitucional antes trascrito, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la misma se señaló que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza, cuando al respecto dicho fallo expresó, que:
“…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”.

Del mismo tenor, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 06-142, de fecha 07-04-2006 al respecto ratifica lo asentado anteriormente y además agrega, lo siguiente:
“… El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito, establece: “ El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.” . En atención a la naturaleza del delito, a la relevancia del bien jurídico tutelado, así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible, el legislador estableció en la reforma parcial de la normativa penal adjetiva de 2000, como excepción a esta regla, que en aquellos delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en caso de delitos contra el patrimonio público, o bien aquellos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse. Es más, en dichos supuestos, no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Con relación a la referida excepción, respecto de la cual se desaplica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al caso concreto, debe esta Sala señalar que el primer y segundo aparte de la referida norma adjetiva, dan un trato especial, más no desigual a los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, a aquellos que atentan contra el patrimonio público, así como a los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es el caso bajo examen, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comporta y por los valores jurídicos afectados. Particularmente, los delitos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves…”.

Y más recientemente la citada Sala del Máximo Tribunal del País, en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Es por ello, que siendo que el caso en estudio, esta referido a una SENTENCIA CONDENATORIA por los delitos de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, siendo estos los delitos de mayor penal que se sigue en contra del penado y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales les fuere atribuido al penado GANDHI DARWIN NUÑEZ VALDIVIESO, plenamente identificado en los autos, dos de los cuales no se tratan de un delito común, sino por el contrario estamos en presencia de unos delitos considerados de LESA HUMANIDAD y así lo hizo saber el Recurrente de autos a la recurrida, situación procesal ésta, que no fue valorada por el Juez de la Recurrida al momento de dictar el fallo apelado.

Así las cosas, y en total apego a lo expresado por el Constituyente en el articulo 29 y las sentencias aquí citadas, este Juzgado A quem, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ROSIMAR GONZÁLEZ COLMENAREZ, en su carácter de Fiscala Auxiliar 32 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada en 18 de Octubre de 2011, emitida por el Juzgado Único de Primera Instancia, en funciones de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, que le otorgo el CONFINAMIENTO al penado GANDHI DARWIN NUÑEZ VALDIVIESO, identificado plenamente en autos, sin tomar en cuenta que el citado ciudadano fue condenado por los delitos de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, siendo estos los delitos de mayor penal que se sigue en contra del penado y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se REVOCA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.