TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 28 de Febrero de 2013
202º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2013-000089
ASUNTO : OP01-R-2013-000005

Ponente: LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: (identidad omitida).

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: ABG. HERNAN LINARES, Defensor Privado.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): ABG. ROANNY FINA H. y MARILINA ANTEQUERA, Fiscal Séptima del Ministerio Público.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DE LA SECCIÓN ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, tipificado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica De Drogas.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En cinco (05) de febrero del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2013-000005, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 203-13, de fecha veintidós (22) de Enero del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha diez (10) de Enero del año dos mil trece (2013), por las Abogadas ROANNY FINA H. Y MARILINA ANTEQUERA, en su carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público, fundado en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el Artículo 439 numeral 4° del Código Adjetivo Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2013-000089, seguido contra el adolescente (identidad omitida), contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha siete (07) de Enero del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA. Cúmplase…”

En fecha ocho (08) de febrero del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas ROANNY FINA H. Y MARILINA ANTEQUERA, en su carácter de Fiscala Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2013-000005, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha diez (10) de enero del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal en fecha siete (07) de enero del año dos mil trece (2013), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“… Nosotras, ROANNY FINA H. Y MARILINA ANTEQUERA, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente y Fiscal Auxiliar Interina del mismo Despacho, respectivamente, actuando en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal f, ocurrimos ante su competente autoridad, en la oportunidad de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN contra decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha siete (07) de enero de dos mil trece (2013) a los fines de que realice el trámite de ley y sea remitido a la Corte Superior para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta (Sala Especial), para su admisión y decisión por parte de los dignos Magistrados que la integran.
CAPITULO
LA RECURRIDA
En la citada fecha del Ministerio Público puso a la orden del aquo al adolescente (identidad omitida), de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas t Adolescentes, imputándole la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, dicha precalificación que fue acordada con lugar por el Tribunal en Funciones de Control N° 01 de la sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Edo. Nueva Esparta, se considera que, presumiblemente el autor de este delito es el adolescente identificado de marras,. Por cuanto hay elementos que vinculan a este joven imputado con el delito referido, todo ello respetando su derecho de presunción de inocencia, tomando en consideración para ello las Experticias de Química y Botánica que le fueran realizadas a la sustancia incautada al adolescente, así como también la cantidad de la misma.
Las sustancias incautadas fueron sometidas a Experticia Químico Botánica N° 9700-073-LTF-011, practicada por los expertos farmacéuticos ORYELINE PEÑA Y CARLOS RODRÍGUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación de Porlamar, Laboratorio de Toxicología, la misma arrojó como resultado lo siguiente:
“Muestra N° 1: MARIHUANA (CANNABIS SATIVA) la cantidad de dos (02) gramos con novecientos (900) miligramos. Muestra N° 2: COCAÍNA BASE, la cantidad de nueve (09= gramos con seiscientos (600) miligramos.” En la Experticia Toxicológica en Vivo practicada al adolescente, previa su autorización, el mismo presentó resultados positivos para la manipulación y consumo de MARIHUANA y positivo para el consumo de COCAÍNA. Tomando en consideración que aun cuando la cantidad de CANNAVIS SATIVA O MARIHUANA que resultó incautada al adolescente de autos, en su peso, se encuentra dentro de lo que podemos considerar una dosis personal para el consumo, no obstante, la otra sustancia incautada en el mismo lugar es COCAÍNA BASE y su peso supera lo que podría ser una dosis de este tipo y así deviene la precalificación fiscal.
Del resultado de las muestras se evidencia que la cantidad de cocaína encontrada encuadra en el tipo penal de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PRICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN siendo este uno de los delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por ello que el Ministerio Público solicita, para garantizar que el adolescente no se abstraerá del proceso, la detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, establecida en el artículo 559 de la citada ley penal juvenil. Dicho cuerpo normativo no prevé los requisitos de procedencia, ahora bien, su artículo 537 establece que los casos no regulados por la normativa infanto juvenil pueden ser resueltos con la aplicación de otras codificaciones, señalando expresamente el Código Orgánico Procesal Penal.
Este Código regula la materia en sus artículos 236 y 237, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris, fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ya ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan estas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta representación fiscal estimó acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo cabe señalar que se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Las medidas de coerción persona en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente solo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito.
La representación de la Defensa Privada requiere que al adolescente identificado de marras se le imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es la contenida en el artículo 582 de la Ley Orgánica de Protección al Niño Niña y Adolescente, específicamente la contenida en el literal “c”, por cuanto indica que al adolescente no se le incautó la sustancia en el cateo y por considerar que no existe peligro de fuga.
La recurrida, efectivamente, en atención a lo solicitado por la Defensa Privada, establece “PRIMERO: se acuerda continuar la investigación por la vía del procedimiento Ordinario… SEGUNDO: Se acuerda con lugar la precalificación Fiscal dada a los hechos, precalificada hoy por el Ministerio Público por los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 529 DE La Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: se acuerda con lugar la MEDIDA CAUTELAR solicitada por la Defensa Privada, contenida en el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica de Protección al Niño Niña y Adolescente, consistente en presentaciones cada 20 días ante la oficina del Alguacilazgo. Y sin lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público de decretar la detención conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica de Protección al Niño Niña y Adolescente…”
CAPÍTULO II
IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
Si bien del tenor del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se desprenden el tipo de fallos de primera grado que pueden ser objeto del recurso que en el presente escrito se ejerce, no obstante, el artículo 613 Ejusdem señala que la apelación se interpondrá, tramitará y resolverá conforme a lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, procederá por los motivos y tendrá los efectos allí previstos. Ello nos remite, tanto como el ya indicado artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al articulo 439 del Código Adjetivo Penal, específicamente a lo dispuesto en el numeral 4, es decir, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. En caso in comento el aquo impuso una medida cautelar sustitutiva de libertad, sin embargo, en ningun momento se indicó en la recurrida pronunciamiento alguno en cuanto a los fundamentos que alegó esta representación fiscal, mermando la posibilidad del Estado de ejercer el IUS PUNIENDI, creándose la posibilidad de que los fines del proceso no lleguen hasta los fines concretos como lo son la búsqueda de la verdad y las sanciones para aquellos que causan un daño irreparable a nuestra sociedad.
CAPITULO III
IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA
El artículo 609 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es el prólogo de la legitimación activa del Ministerio Público para requerir de un tribunal de alzada revise una decisión que lesiona los intereses del Estado y del colectivo. El artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, indica de manera aun mas precisa, en la parte in fine de su parágrafo primero que la decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal… El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en su ponencia correspondiente a Sentencia N° 299, de fecha veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008) establece que el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación y en los recursos es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal.
CAPITULO IV
MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS
Se ofrece como prueba documental en aval de lo solicitado, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 439 Nº 4 y el artículo 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, constante de seis (06) folios útiles, copia de la decisión recurrida, la cual es útil y pertinente a los fines de demostrar el tenor de los mismos.
CAPITULO V
PETITUM SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Esta representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal f, encontrándose dentro del lapso previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido el presente Recurso de Apelación contra decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha siete (07) de enero de dos mil trece (2013), en la que impuso, de manera infundada, una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente la contenida en el literal “c” y sea declarado con lugar, ordenándose la detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar del adolescente imputado, en garantía de las resultas del proceso.

CAPITULO III
DE LA DECISION RECURRIDA DE AUTO

En fecha siete (07) de Enero del año dos mil trece (2013), el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N°01 de la Sección Adolescentes adscrito a este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda continuar la investigación por la vía del procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acuerda CON LUGAR la precalificación Fiscal dada a los hechos, precalificada hoy por el Ministerio Publico por los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION, tipificado en el artículo 149 primer aparte, de la Ley Orgánica De Drogas y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. . TERCERO: Se acuerda CON LUGAR la MEDIDA CAUTELAR solicitada por la Defensa Privada, contenida en artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en presentaciones cada Veinte días ante la Oficina del Alguacilazgo. Y sin Lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público de decretar la detención conforme lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. CUARTO: Se acuerda la Destrucción de la Sustancias Incautadas, tal como se describe en acta de Experticias, de conformidad con lo expuesto en el artículo 19 de la Ley Especial, la cual estará a cargo del Fiscal Superior, remitiendo anexo copia de la Experticias Química Botánica a la sustancia Incautada. QUINTO: Se impone al Ministerio Público el deber de dar respuesta oportuna a la Defensa en relación a la práctica de nueva experticia toxicologica, y su oportunidad legal de obtención con efectos en el proceso. Se acuerda la expedición de la presente acta a las partes. ASI SE DECIDE…”

CAPITULO IV
CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

El ciudadano Juez del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha once (11) de Enero del año dos mil trece (2013), emplaza al ciudadano Abg. HERNAN JOSÉ LINARES, en su carácter de DEFENSOR PRIVADO, observándose que no dio contestación al referido recurso de Apelación.
CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho ROANNY FINA H. y MARILINA ANTEQUERA, en su condición de Fiscal Séptimo provisorio del Ministerio Público, en la investigación seguida al adolescente Imputado (identidad omitida), lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Observa esta Superioridad Penal que es necesario recordar a la denunciante que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez de Control no puede determinar si hay o no contradicción en las aludidas actas ya que en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público, se determinará si el indicado adolescente es autor o no del delito que se le imputa.

Al respecto, este Tribunal Colegiado debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está iniciando la investigación, comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, que el presente caso es el adolescente imputado, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto, en el presente caso adolescente en un hecho punible que se investiga.

El artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, vigente para el momento en que se celebro la referida Audiencia de Calificación de Procedimiento dispone: “establece el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de los Adolescentes, de esta materia especial, lo siguiente:”…” Identificado el o la adolescente, el o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante el Juez o Jueza de Control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El juez o jueza oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia….”; lo cual realizo la Jueza de Control del Tribunal Aquo de modo que el Obrador de Justicia tiene que decir, señalando por qué considero cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Detención Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan; lo cual no realizo la Jueza de Control del Tribunal Aquo de modo que el Obrador de Justicia tiene que decir, señalando por qué considero cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida sea Cautelar o de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan, lo cual, no se señalo ni se especifico en el casos in comento, tal y como se desprende del dispositivo Tercero del fallo emitido en fecha 07-01-2013, el cual es del tenor siguiente:”… TERCERO: Se acuerda CON LUGAR la MEDIDA CAUTELAR solicitada por la Defensa Privada, contenida en artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en presentaciones cada Veinte días ante la Oficina del Alguacilazgo. Y sin Lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público de decretar la detención conforme lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. …”

Por su parte en el orden dogmático también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del derogado artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, así se tiene, que, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, hoy con el mismo contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal actual que nos señala que:

“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar la Jueza de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que la Jueza de Control N° 01 de la Sección de Adolescentes adscrito a este mismo Circuito Judicial Penal, no fundamento y solo se limito solo a señalar la Medida Cautelar y que la misma se encontraba prevista en el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y Declaro Sin Lugar la Solicitud Fiscal sin fundamentación y motivación.
Considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza de la recurrida, en el aparte tercero del pronunciamiento de su decisión, estableció:

“…TERCERO: Se acuerda CON LUGAR la MEDIDA CAUTELAR solicitada por la Defensa Privada, contenida en artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en presentaciones cada Veinte días ante la Oficina del Alguacilazgo. Y sin Lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público de decretar la detención conforme lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. …”.

Por lo que observa esta alzada, que la recurrida, no reflexionó en cuanto al análisis respectivo sobre los extremos que considero llenos tanto de la norma adjetiva especial en la materia, así como no analizo que elementos considero en relación a la comisión de un hecho punible investigado, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez, que a su criterio según establece en su dispositivo surgen fundados elementos de convicción que relacionan al adolescente imputado (identidad omitida), como posible autor o partícipe del hecho imputado.

En tal virtud, el pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que No motivó la razón para decretar una Medida Cautelar consistente en presentaciones cada veinte (20) días ante la Oficina de Alguacilazgo, conforme a lo establecido en el artículo 582 Literal C de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes y se limito en su dispositivo Tercero solamente a señalar que Declaraba Sin Lugar la solicitud Fiscal sin motivación y fundamentación alguna, para de manera ponderada fundamentar y motivar la procedencia de la Medida Cautelar Decretada e impuesta en su oportunidad por el Tribunal Aquo, al adolescente imputado, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el A quo, no se ajusta a derecho.

Así también tenemos que de la reciente y fragmentada decisión de nuestro Máximo Tribunal, queda palmariamente ratificado lo que la Instancia Primaria realizó al momento de decretar la Medida al considerar el peligro de fuga, por la comisión del delito, así como la magnitud del daño causado, discurre esta Alzada que se encuentra acreditado el peligro de fuga previsto en el articulo 237 del Código Adjetivo Penal, el cual configura el tercer requisito exigido en el artículo 236 Eiusdem. A su vez, el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

“Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Frente a dichas disposiciones legales y Constitucionales, las cuales deben ser analizadas en conjunto para garantizar una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última norma Constitucional que establece claramente, además la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ubica los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.

Como se desprende de la sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), la cual al interpretar el artículo 29 constitucional antes trascrito, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la misma se señaló que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza, cuando al respecto dicho fallo expresó, que:
“…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”.

De igual tenor, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 06-142, de fecha 07-04-2006 al respecto ratifica lo asentado anteriormente y además agrega, lo siguiente:
“… El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito, establece: “ El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.” . En atención a la naturaleza del delito, a la relevancia del bien jurídico tutelado, así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible, el legislador estableció en la reforma parcial de la normativa penal adjetiva de 2000, como excepción a esta regla, que en aquellos delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en caso de delitos contra el patrimonio público, o bien aquellos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse. Es más, en dichos supuestos, no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Con relación a la referida excepción, respecto de la cual se desaplica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al caso concreto, debe esta Sala señalar que el primer y segundo aparte de la referida norma adjetiva, dan un trato especial, más no desigual a los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, a aquellos que atentan contra el patrimonio público, así como a los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es el caso bajo examen, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comporta y por los valores jurídicos afectados. Particularmente, los delitos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves…”.

Y más recientemente la citada Sala del Máximo Tribunal del País, en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados incluyendo los adolescentes imputados y procesados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”

En base a las consideraciones y fundamentaciones antes relacionadas, esta alzada, observa que al no obedecer la Medida Cautelar Decretada e impuesta por la Jueza Aquo, con la debida motivación ponderada de acuerdo a las circunstancias del caso, para garantizar la comparecencia del adolescente imputado a las demás fases del proceso además de garantizar las resultas del proceso, toda vez que el delito imputado acogido en esa audiencia por la Jueza Aquo, es de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD D DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual le fuere atribuido al adolescente imputado (identidad omitida), plenamente identificado en los autos, el cual no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD, considerando esta alzada que la Jueza No le asiste la razón, toda vez que No fundamento su decisión y en total atención a lo expresado por el Constituyente en el articulo 29 y las sentencias aquí citadas, este Juzgado A quem, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogadas ROANNY FINNA y MARILINA ANTEQUERA, en su carácter de Fiscales Séptimo Provisorio y Auxiliar del Ministerio Público respectivamente, en la presente investigación seguida al adolescente imputado (identidad omitida), plenamente identificado en autos, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N°01 de la Sección de Adolescentes adscrito a este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en Presentaciones cada Veinte (20) días ante la Oficina del Alguacilazgo de este Estado, de conformidad con el artículo 582 Literal C de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, para garantizar la comparecencia del adolescente imputado a las demás fases del proceso así como las resultas del Proceso. En consecuencia, se REVOCA la decisión impugnada en cuanto al dispositivo Tercero del fallo recurrido y en consecuencia SE REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 582 Literal C de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas de y de los Adolescentes, impuesta a favor del Adolescente Imputado (identidad omitida), en el acto de Presentación de Calificación de Procedimiento, en fecha 07 de Enero del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes adscrito a este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y en su lugar se ordena decretar Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 559 ejusdem en concordancia con lo previsto en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal en contra del adolescente imputado de autos. Debiendo dicho Tribunal antes mencionado ejecutar la presente decisión ordenando la correspondiente Detención para garantizar la comparecencia del adolescente a las demás fases del proceso, conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes. ASÍ SE DECIDE.-

CAPITULO VI
DECISIÓN

Por las infieras primariamente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha diez (10) de Enero del año dos mil trece (2013), por la Abogadas ROANNY FINNA y MARILINA ANTEQUERA, en su carácter de Fiscales Séptimo Provisorio y Auxiliar del Ministerio Público respectivamente, en la presente investigación seguida al adolescente imputado (identidad omitida), plenamente identificado en autos, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N°01 de la Sección de Adolescentes adscrito a este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la cual acordó Medida Judicial Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en Presentaciones cada Veinte (20) días ante la Oficina del Alguacilazgo de este Estado, de conformidad con el artículo 582 Literal C de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes.

SEGUNDO: SE REVOCA LA DECISIÓN RECURRIDA EN CUANTO AL PARTICULAR TERCERO DEL DISPOSITIVO dictada en fecha siete (07) de Enero del año dos mil trece (2013), por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01 de la Sección de Adolescentes adscrito a este mismo Circuito Judicial Penal, en consecuencia SE REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 582 Literal C de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas de y de los Adolescentes, impuesta a favor del Adolescente Imputado (identidad omitida), en el acto de Presentación de Calificación de Procedimiento, en fecha 07 de Enero del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes adscrito a este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y en su lugar se ordena decretar Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 559 ejusdem en concordancia con lo previsto en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal en contra del adolescente imputado de autos. Debiendo dicho Tribunal antes mencionado ejecutar la presente decisión ordenando la correspondiente Detención para garantizar la comparecencia del adolescente a las demás fases del proceso, conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes.

TERCERO: SE ORDENA la devolución del presente asunto al Tribunal de origen. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal vigente actual y trasládese al procesado de autos para imponerlo del fallo dictado por esta Superioridad Penal.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ INTEGRANTE

LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

SECRETARIA
MIREISIS MATA LEÓN

Asunto Nº OP01-R- 2013-000005
10:23 AM