IMPUTADOS: RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 20.111.665, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento -07-03-90 edad 22 años, profesión y oficio Técnico medio en refrigeración, residenciado en Las Cabreras, Callejón Marcano, casa s/n en mi casa existe una bodega de nombre Annerys, Municipio Marcano de este estado y ENDER JOSÉ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 22.994.941, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 16-04-92 edad 19 años, profesión y oficio NO TIENE, residenciado en Las Cabreras, calle Principal, casa s/n de color verde manzana cerca de la ferretería Tormex del Municipio Marcano, estado Nueva Esparta. RECURRENTE: ABG. MELCHOR JOSE ANDREANI DIAZ, titular de la Cédula de Identidad N° 8.433.713, e inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 118.668, con domicilio procesal en la Calle San Rafael, Edif. Domesa, Planta Única, Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de defensor Penal Privado. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JESÚS MARCANO, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta DELITOS: ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 286 todos del Código Penal ANTECEDENTES Esta Alzada, dicta auto de fecha veinte (20) de agosto de 2012, donde se deja constancia de lo que sigue: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000125, constante de veinte (20) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 2C-1625-12, de fecha veinticinco (25) de julio del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado MELCHOR JOSÉ ANDREANI DÍAZ ,en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado 118.668, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-001500, seguido en contra de los acusados RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO y ENDER JOSÉ RODRÍGUEZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha doce (12) de junio del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBNÁEZ SILVA. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-001500, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación…” Esta Alzada, dicta auto de fecha veintitrés (23) de agosto de 2012, donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000125, interpuesto por el Abogado MECLCHOR JOSÉ ANDREINI DÍAZ, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 118.668, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de junio del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal N° OP01-P-2012-001500, seguida en contra de los acusados RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO y ENDER JOSÉ RODRÍGUEZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia de la presente incidencia recursiva dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto…” Esta Alzada, dicta auto de fecha once (11) de septiembre de 2012, donde se deja constancia de lo que sigue: “…Visto el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado Melchor José Andreani Díaz, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado 118.668, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-001500, seguido en contra de los acusados RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO y ENDER JOSÉ RODRÍGUEZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de junio del año dos mil doce (2012). Y por cuanto se observa que el escrito recursivo presenta error de organización y como consecuencia mala foliatura, es por lo que este Tribunal Colegiado, ordena el desglose para su organización. En consecuencia, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, ordena corregir la foliatura…” La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000125, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE En este sentido el Ciudadano Abogado MELCHOR JOSE ANDREANI DIAZ, en su carácter de Defensor Privado, de los ciudadanos RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO y ENDER JOSÉ RODRÍGUEZ, suscribe escrito de Apelación en tales términos: “… Yo, MELCHOR JOSE ANDREANI DIAZ, Venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad N° 8.433.713, e inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 118.668, con domicilio procesal en la Calle San Rafael, Edif. Domesa, Planta Única, Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto en mi carácter de defensor penal privado de los acusados Rafael José Mata Marcano y Ender José Rodríguez, plenamente identificado a los autos del presente expediente, el cual, se encuentra signado con el N° OP01-P-2012-001500, encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, para apelar de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en audiencia preliminar celebrada en fecha 12 de Junio de 2.012, ante usted con el debido respeto ocurro para interponer formalmente Recurso de Apelación, en especial, en contra de la que negó la admisión de la prueba de Inspección Ocular que fuera ofrecida por esta defensa en la oportunidad legal para ello, declaró contra de la mencionada sentencia, lo cual hago en los términos que a continuación expreso: CAPITULO I DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO “… El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo en cuestión, a saber: “… 5° Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimputables por este Código… “… Así como en lo establecido en el Artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, quien por su parte, señala expresamente: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables… “… Ahora bien, como quiera que la decisión que por medio de la presente se impugna, es evidentemente desfavorable para mis defendidos, ciudadanos Rafael José Mata Marcano y Ender José Rodríguez, es por lo que esta defensa ha considerado oportuno invocar en el presente escrito de apelación, entre otros, el contenido del numeral 5° del citado Artículo 447, que en concordancia con lo pautado en el Artículo 8.2 letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias… CAPITULO I BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS PREVISTO A LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR MISMA “… En fecha, el tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante auto expreso de esta misma fecha, fijo la celebración de la respectiva audiencia preliminar de la presente causa, para el día 12 de Junio de 2012… “… En fecha 05 de junio de 2012, esta defensa mediante escrito dirigido al aludido Tribunal de Control, además de oponer excepciones en contra de la acusación fiscal interpuesta en contra de mis defendidos, ofreció para su evacuación en la respectiva audiencia oral y pública de juicio , los medios de pruebas que a criterio de esta defensa son útiles y necesarios para la demostración de los dichos y afirmaciones de mi defendido y de la inocencia de los mismos en los hechos atribuidos a estos por el Ministerio Público… “… En fecha 12 de Junio de 2012, se lleva a cabo en la presente causa, y por ante el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, la correspondiente audiencia preliminar en la cual, la Juez de dicho Tribunal, entre otras decisiones dictadas por esta en la audiencia preliminar en cuestión; negó de oficio la admisión de la una Inspección Judicial que medido de prueba fuera ofrecido por esta defensa para el debate oral y público, en los siguientes términos: SEGUNDO: “…en cuanto a la inspección judicial este Tribunal no la admite, toda vez que la misma debió ser solicitada en la fase de investigación ante el Ministerio Público para dejar constancia de cualquier situación que pudiera presentarse, sin embargo se le indica a la Defensa que tal petición la puede realizar ante el Juez de Juicio quien es el que en todo caso, se trasladara al sitio de los hechos para corroborar alguna situación que quisiera dejar constancia la defensa a través de las pruebas que se evacuen…” CAPITULO II DEL MOTIVO DEL RECURSO “… Recurso de Apelación, que por medio del presente escrito interpongo, se fundamente en el Ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala detallada y pormenorizadamente a continuación: “… PRIMERA DENUNCIA: Violación de la Ley por inobservancia de los Artículos 328 ordinal 6° y 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal vigente… “… SEGUNDA DENUNCIA: Violación de la Ley por inobservancia de los principios de libertad probatoria, acceso a las pruebas e igualdad entre las partes y como consecuencia de ello, violación del debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el Artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO 1. Violación de la Ley por inobservancia de los Artículos 328 ordinal 6° y 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. “… Quien aquí recurre denuncia que la sentenciadora incurrió en violación de la ley por inobservancia de los Artículos 328 y 330 ordinal 9° del Código Penal Vigente, en virtud de lo siguiente: “… Ciudadano Magistrados, como bien es sabido, el Artículo 328 ordinal 6° de la Ley Adjetiva Penal, impone a las partes en juicio la carga procesal de proponer las medidas de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, por lo que en atención a ello, esta defensa en efectivo ejercicio del derecho a la defensa, en fecha 05 de Junio de 2012, presento oportunamente formal escrito contentivo entre otras cosas, de los medios de pruebas de esta defensa para una posible audiencia oral y pública de juicio… “… Ahora bien, celebrada la correspondiente audiencia preliminar en la presente causa, la Juez de Control, sin que hubiese algún tipo de solicitud u oposición de parte del Ministerio Público a la admisión de la pruebas ofrecidas por esta defensa para el debate oral y público, la Juez de Control, procedió de oficio y sin siquiera encontrase ante alguna causa que lo justificara, a negar la admisión de la prueba de inspección Judicial ofrecida oportunamente por esta defensa, con el argumento de que dicha prueba debió ser solicitada en la fase de investigación ante el Ministerio Público para dejar constancia de cualquier situación que pudiera presentarse, lo que a criterio de esta defensa es errado e inaceptable toda vez que el numeral 9° del Artículo 330 de la Ley Adjetiva Penal, es claro y preciso en limitar la función del Juez de Control, a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no de las pruebas ofrecidas por las partes para el debate oral y público, tan solo a la verificación de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de dichas pruebas, es decir, conforme a la citada norma, el Juez de Control tiene limitada su actividad a los fines de decidir si admite o no las pruebas ofrecidas por las partes, tan solo a la verificación de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de dichas pruebas, pues, de no cumplir las mismas con uno cualesquiera de estos requisitos, evidentemente podrá ser negada su admisión por el Juez de control, pero de no ser ello así, el más que obvio y evidente que dichas pruebas deben ser admitidas por el mismo, so pena de incurrir en inobservancia de lo estipulado en el numeral 9° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como ha sucedido en el presente caso, donde esta defensa en el sentido de ofrecimiento de pruebas y en especial en el capitulo del mismo referido a la inspección judicial ofrecida, señalo de manera clara y precisa la licitud, necesidad y pertinencia de dicha prueba, pero no obstante ello, sin haberse demostrado o evidenciado lo contrario, la Juez de Control negó la admisión de dicha prueba, sin haber cumplido la obligación legal que le impone al aludido numeral 9° del Artículo ejusdem, y prueba de ello, es que la misma a los fines de argumentar su negativa, tan solo adujo que dicha prueba ha debido solicitarse en la fase de investigación ante la fiscalía del Ministerio Público y que si no, la misma se podía solicitar “ en franco desconocimiento de lo estipulado en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal”, en el Tribunal de Juicio porque este es quien en definitiva se tendría que trasladar para la practica de la inspección promovida, pero en ningún momento señalo si dicha prueba era ilegal, ilícita, impertinente o innecesaria que es lo que la misma ha debido verificar para decir sobre la admisibilidad o no de la misma, y no argumentar, como en efecto lo hizo, que no admitía la prueba porque la misma debió ser solicitada en la fase de investigativa, pero que si no lo la solicitara en juicio porque era ese el Tribunal que debía trasladarse para la practica de la misma; como si el Artículo 328 ejusdem, no fuese lo suficientemente claro en señalar que la única oportunidad que tiene las partes en juicio para hacer su ofrecimiento de los medios de pruebas, en hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, a menos de que se trate de pruebas nuevas, que no es precisamente el caso que aquí nos ocupa, todo lo cual, evidencia y pone de manifiesto la inobservancia por parte de la Juez de la recurrida de las normas contenidas en el numeral 6° del Articulo 328 y el numeral 9° del Artículo 330, ambos de la Ley Adjetiva Penal… 2. Violación de la Ley por inobservancia de los principios de libertad probatoria, acceso a las pruebas e igualdad entre las partes y como consecuencia de ello, violación del debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el Artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “… Quien aquí recurre igualmente denuncia que la decisión aquí impugnada viola los principios de libertad probatoria, acceso a las pruebas antes mencionados y por ende el derecho a la defensa y el debido e igualdad entre las partes, que en su conjunto configuran una flagrante violación de las garantías constitucionales del derecho a la defensa y por ende del debido proceso, en virtud de los siguientes hechos y situaciones: “… El Artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal (Libertad de Prueba), señala que dentro del proceso, salvo previsión expresa en contrario de la Ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias o interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba incorporado conforma a los disposiciones de este código y que no este expresamente prohibido por la Ley, lo que a entender de esta defensa, quiere decir, que cualquier medio de prueba, siempre cuando esté expresamente prohibido por la Ley, puede ser útil y necesario para demostración de los hechos y afirmaciones de las partes en el proceso… “… Por su parte, el Artículo 49 de la Constitución Nacional, en su ordinal primero, igualmente señala de manera expresa, clara y precisa que “ toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios necesarios para ejercer su defensa”, lo cual traduce dicha garantía constitucional en una posibilidad cierta para cualquier persona de contar para su cabal y efectiva defensa dentro de cualquier proceso, con cualquier medio de prueba licito, legal, pertinente y necesario para tales fines, y con el tiempo suficientemente que este requiere, claro que este permitido legalmente para ello, pues, cualquier disposición, situación o hecho que lo impida o imposibilite, deberá ser considerado o tenido como una flagrante violación del derecho a la defensa y del debido proceso… “… Así pues, que en el presente caso, donde esta defensa cumpliendo con los requisitos legales para ello y encontrándose dentro de la oportunidad legal para tales fines, promovió pruebas para el debate o audiencia oral y pública de juicio, entre ellas, una prueba de inspección judicial, y en donde, el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, negó la admisión de la mencionada prueba de inspección judicial que oportuna y legalmente fuera ofrecida por este defensa para el juicio oral y público, con el solo argumento de que dicha prueba ha debido ser solicitada por esta defensa en la fase de investigación, es más que evidente que la mencionada Juez de Control con dicha decisión, viola los principios de libertad probatoria, de derecho de acceder a las pruebas, de igualdad entre las partes, y por ende viola las garantías constitucionales que consagran el derecho a la defensa y el debido proceso, puesto, que con la misma, se le impide a esta defensa utilizar la referida prueba de inspección judicial, que valga decir, es un medio de prueba valido, legal, pertinente, licito y necesario para esta defensa, como un medio valido e idóneo para la demostración de los delitos y afirmaciones de mi defendido y por ende de su inocencia en los hechos investigados; colocándolo con ello, en condiciones desigualdad ante la representación fiscal, toda vez que al mismo no s ele permite con dicha decisión, acceder de manera efectiva y cabal a los medios de pruebas provistos en nuestra legislación para la defensa de los derechos e intereses de mis defendido, lo que repercute consecuentemente en una violación del derecho a al defensa de los mismos… …OMISSIS... “… Conforme a lo antes señalado y con fundamento en la argumentos de hecho y de derecho aquí esgrimido, es más que evidente que la decisión de la Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, además de violar los principios probatorios en referencia, viola igualmente como consecuencia de ello el derecho a la defensa y el debido proceso, y así solicito a esta Corte de Apelaciones se sirva declararlo en la oportunidad legal respectiva… PETITORIO “… En razón de todo lo antes expuesto, solicito de la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, que conforme a lo pautado en los artículos 447 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y ANULE la decisión del Juzgado de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictada en fecha 12 de Junio de 2.012, al finalizar la celebración de la respectiva audiencia preliminar, mediante la cual, negó la admisión de la prueba de Inspección Judicial que oportunamente fuera promovida por esta defensa para ser evacuada en el juicio Oral y público, y como consecuencia, procede como ha sido establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1599, de fecha 20/10/11, con ponencia de la Magistrada Gladis María Gutiérrez Alvarado, en el 11-0941, donde de establecido “ que cuando se ejerce el recurso de apelación por la no admisibilidad de una prueba en la audiencia preliminar, no es necesario que la corte de apelaciones anule el auto de apertura a juicio y ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, pues, basta que la corte de apelaciones admita la prueba rechazada”, es decir, procede conforma a ello a admitir dicha prueba, incurrió con ello los vicios aquí denunciados, todo ello por haber incurrido dicha sentencia en el vicio de Violación de la Ley por inobservancia de los Artículos 328 ordinal 6° y 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal y por inobservancia de los principios de libertad probatoria acceso a las pruebas e igualdad entra las partes y como consecuencia de ello, violación del debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el Artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… CONTESTACIÓN La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha nueve (09) de julio del año dos mil doce (2012), emplaza al Abogado JESUS MARCANO, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Espata, para que de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. MELCHOR JOSE ANDREANI DIAZ, observándose que dio contestación al recurso ejercido, alegando entre otras cosas: …OMISSIS… “… En fecha 12 de junio de 2012, tuvo lugar la audiencia preliminar a quien esta representación del Ministerio Público acusó por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal quedando la causa signada con el asunto N° OP01-P-2012-001500, seguidamente la defensa explanó sus alegatos y ofreció los medios de prueba que a criterio de esa defensa eran útiles y necesarios para la demostración de sus dichos, posteriormente el Tribunal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, entre otras decisiones dictadas, negó de oficio la admisión de una Inspección Judicial solicitada por la defensa técnica, en los siguientes términos: SEGUNDO: “… en cuanto a la inspección judicial este Tribunal no la admite, toda vez que la misma debió ser solicitada en la fase de investigación ante el Ministerio Público para dejar constancia de cualquier situación que pudiera presentarse, sin embargo se le indica a la Defensa que tal petición la puede realizar ante el Juez de Juicio quien es el que en todo caso, se trasladara al sitio de los hechos para corroborar alguna situación que quisiera dejar constancia la defensa a través de las pruebas que se evacuaran…” “… Posteriormente el abogado de la defensa privada presentó escrito de apelación en contra del fallo, emplazando el Tribunal al Ministerio Público según boleta de notificación recibida, pro ante el Despacho Fiscal en fecha 10 de julio de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal… DEL DERECHO “… Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta la violación de la ley por inobservancia de los artículos 328 ordinales 6° y 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal… “… De igual manera del escrito del recurrente se observa que alega que el tribunal viola la ley por inobservancia de los principios de libertad probatoria, acceso a las pruebas e igualdad entre las partes, y como consecuencia de ellos violación del debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… “… Vista y analizada la motivación de la decisión se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos p revistos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal que establece el delito de ROBO AGRAVADO y que la audiencia preliminar fue celebrada en perfecto marco jurídico no siendo violado ningún de los supuestos esgrimidos por la defensa técnica, toda vez que si bien es cierto la defensa contó con el lapso de investigación para promover ante el Ministerio Público, todas las diligencias de investigación que consideré indispensables para demostrar la inocencia de su defendido, circunstancias esta que se evidencia de las actas no fue ningún momento solicitada ante la vindicta pública… “… Por lo antes expuesto, el tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios jurídicos cónsonos en esta situación, toda vez que tomó en consideración que aun cuando no fue solicitada dicha Inspección Judicial durante el lapso de investigación ante el Ministerio Público, podría solicitar la misma ante el Juez de Juicio quien es además al que le correspondiera evacuar dicha prueba trasladándose específicamente el lugar señalado por la defensa pudiendo así controlar la prueba y valorar lo que la defensa pretendiera probar o evidenciar con la citada Inspección, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso, de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, y Confirme dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial… “…Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del código orgánico procesal penal… PITITUM “… En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito de este Tribunal sea admito la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado sin lugar y, en consecuencia Conforme la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha doce (12) de Junio del año dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual no se admitió Prueba de Inspección Ocular, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se impuso la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO y ENDER JOSÉ RODRÍGUEZ, plenamente identificado en autos, fundamento del presente recurso mediante el artículo 447 numeral 5to. Del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones, específicamente, del Sistema “Juris 2000” que en fecha Cuatro (04) de Diciembre del año Dos Mil Doce (2012), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 1 del Estado Nueva Esparta en los siguientes términos: ACTA DE CONTINUACION DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO “…Hoy en la ciudad de La Asunción, Cuatro (04) de diciembre del año dos mil doce (2012), siendo las 09:30 horas de la mañana, se constituyó este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, Integrado por el Dr. Manuel Enrique Guillen, quien lo presidirá y como Secretaria de Sala, la Abg. Neicarlis Subero, a los fines de llevarse a cabo el acto del Juicio Oral y Público de la causa incoada por el representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público Abg. Jesús Marcano, en contra de los acusados RAFAEL JOSE MATA Y ENDER JOSE SALAZAR, ampliamente identificados en actas, debidamente asistido por el Defensor Privado, Abg. EFRAIN MORENO. Verificada la presencia de las partes, se deja constancia que se encuentran presentes las mismas. Acto seguido el Juez Unipersonal declaró abierto el debate de conformidad con lo dispuesto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido el ciudadano Juez advierte a las partes y al público en general sobre la importancia y significado del acto y el respeto que deben guardar hacia el Tribunal y los presentes. Seguidamente se ordena al alguacil de sala verificar si compareció algún órgano de prueba, indicando el mismo que para el día de hoy no compareció ningún órgano de prueba. Seguidamente el ciudadano juez pasó a emitir el siguiente pronunciamiento: habiéndose agotado todas y cada una de las vías a los fines de lograr la comparecencia de los testigos Ana Fernández, Erick Jackson León, Felipe León, Euclides Mata, Carolina Millán, y Juan Villarroel, así como los funcionarios Víctor Rodríguez, Francisco Moya, Ibrahim Figueroa y Javier Antunez, aun cuando se hizo uso de la fuerza publica, siendo infructuoso su comparecencia, este tribunal de conformidad con el artículo 340 de la norma adjetiva penal, prescinde de la declaración de los ciudadanos antes mencionado para así continuar con el próximo paso procesal. Es todo. Seguidamente se declara cerrada la recepción y evacuación de pruebas testimoniales y se pasa a preguntar a las partes si desean evacuar las pruebas documentales o las dan por reproducidas a los que manifestaron no tener objeción en darlas por reproducidas las mismas. Seguidamente se procedió a dar apertura al Ciclo de Conclusiones. En tal sentido, se le cedió el derecho de palabra al Ministerio Público, quien manifestó: “este juicio fue aperturado en fecha 18 de septiembre del corriente año donde el ministerio publico manifestó el nivel probatorio que iba a tener en contra de los ciudadanos acusados, los hechos se suscitaron en al residencia de la ciudadana Yosleana Lista cuando iba ingresando a su residencia estos ciudadanos lo abordaron, y la sometieron en su vivienda así como a su esposo, así mismo se llevaron pertenencias de su vivienda, en esta sala compareció la ciudadana antes mencionada quien manifestó que los ciudadanos la sometieron y la abordaron en la entrada de su vivienda y la amenazaron de muerte con arma de fuego, así como a su menor hija, y reconoció directamente a los ciudadanos que cometieron el robo y en especial lo que están siendo juzgados en este momento, la propia victima manifestó en esta sala que los reconoció por la voz y porque estos ciudadanos tenían los ojos des cubiertos aun cuando poseían capucha, de igual forma declaro el ciudadano Alejandro Ribas quien manifestó que ciudadanos ingresaron a su casa y amenazaron a su esposa y los obligaron a darle 30 mil bolívares y manifestó que lo encerraron en un cuarto mientras cometían el robo así mismo manifestó que pudo apreciar el momento en que los sujetos huían del sitio, en ese momento pudo apreciar cuando el ciudadana Rafael Marcano se monta encima de un paredón y se levanta la capucha pudiendo apreciar esta victima al sujeto en el sitio del suceso, por lo tanto el testimonio es clave ya que reconoce a uno de los acusados como uno de los autores, también compareció ciertos testigos que.. hecho este por demás cu ya que todos los testigos señalan la misma hora que causalmente coinciden con la hora que esta plasmada en el acta policial lo cual evidencia que los testimonios fueron preparados para dar esa declaración, de dichos testimonios hubo contradicciones, unos decían que estaban solos los acusados, otros decían que estaban acompañados lo cual se aprecia que dichos ciudadanos no vieron lo que alegaron en esta sala, de igual forma hace referencia que estos ciudadanos estaban lavando la moto cuando la victima señala ano solo a los que están aquí en la sala sino a otros 5, lo cual nos da la evidencia que los testimonios fueron preparados, en esta sala también contamos con la presencia de jackson marcano, quien realizo la inspección técnica en la residencia ubicada en las cabreras, donde manifestó su pericia realizada en la escena del crimen en la casa donde se cometió el robo así mismo realizó un avalúo prudencial de los objetos incautados y el dinero, es por ello que el Ministerio Publico considera que se demostró plenamente la culpabilidad de los ciudadanos hoy acusados, en la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal y solicito la condena de los referidos ciudadanos. Es todo. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Defensa Técnica, a fin de que presentara sus conclusiones, quien manifestó: “ oído al ministerio publico, esta defensa estima que conforme a las pruebas evacuadas efectivamente no deja de desconocer que la victima fue objeto de un robo en su residencia, cuando la abordaron en la entrada de la misma, ella señalo que no pudo ver bien los rostros de las personas y luego la sometieron y se llevaron ciertas pertenencias de su vivienda, para demostrar la participación la culpabilidad de mis representados contamos con la declaración de las victimas, llama poderosamente la atención a esta defensa que la ciudadana yosleana en su deposición ella fue muy clara diciendo que no le vio la cara a los ciudadanos, y dijo que ellos tenían la cara tapada y que la única manera de reconocer era por el tono de voz, esta es la única que arroja yosleana para determinar la participación del ciudadana Rafael mata, posteriormente escuchamos al esposo de la victima, se evidencia la predisposición o la manera como el se dirigió a los acusados, el dijo que el podía reconocer a los ciudadanos por la reputación que tenían ellos en la comunidad por las personas con quien hablaban, y por la contextura física, el agrego que reconoció a Rafael mata porque antes de salir de la residencia el se había levantado la capucha, ellos han querido involucrar en este hecho, las cuales son personas que tiene una predisposición en contra de ellos, la victimas decían que los ciudadanos tienen mala reputación en el sector, y por ello lo culpaban, eran 5 personas que entraron y solamente la investigación se centro para 2, cabe destacar donde están las otras personas involucradas, se pude verificar en la fase de investigación se puede determinar como fue manipulada la misma por los supuestas victimas, lo que si se demostró fue la contradicción que los reconocen por la contextura muscular y por la reputación que tiene en el sector, como reconoce a Ender salara si la capucha se la levantó Rafael mata, yosleana dijo que solo los pudo reconocer por el tono de voz, lo que hay es una duda razonable, siendo así considero apoyado en la testimonios promovidos por la defensa ellos señalan en 2 momentos diferentes a mis representados, y señalan que en horas de la tarde en zona adyacente al sitio los vieron haciendo mantenimiento a la moto, estos ciudadano nos pueden dar la certeza de lo que mis representados estaban haciendo para es momento, en virtud de lo antes expuestos considero que debería dictarse una sentencia absolutoria a favor de mis representados. Es todo. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al Ministerio Publico, a fin de que ejerza su derecho a replicas, quien manifestó: la defensa alega que la ciudadana yosleana no presencio a los ciudadanos acusados, yo creo que el hecho quedo demostrado en esta sala ella dijo que los había reconocido por el tono de voz y por los ojos, y reconoce a los 5 ciudadanos no solo a estos 2, y porque los conoce de la comunidad por ello conoce las voces. En cuanto al testimonio del ciudadano Alejandro Rivas el fue claro cuando dijo que Rafael Marcano Tenia un tatuaje lo cual también hace reconocer al ciudadano, la defensa alega una predisposición de la persona para llegar a una contradicción, a criterio de este ministerio publico no hubo contradicción ambas personas señalan a estas ciudadanos como autores del hecho. Es todo. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al Ministerio Publico, a fin de que ejerza su derecho a replicas, quien manifestó: Ratifico mis conclusiones ya que si existe una contradicción, como es que una de la victimas lo reconoce a los 2 si solo Rafael mata fue el que se levanto la capucha según la victima, el simple hecho de unas características de unos ojos, puede reconoce a una personas, y en cuanto a la predisposición de los testigos fue muy enfático la manera como Alejandro Rivas hacia señalamiento a estos ciudadanos quien tenia mala reputación solo porque lo veía hablando con otras personas, y es evidente que hubo una predisposición en contra de mis representados. Seguidamente el Tribunal le informa a los acusados sobre sus derechos constitucionales específicamente las formulas alternativas a la prosecución del proceso, y al procedimiento especial por admisión de los hechos, explicando con palabras claras y sencillas el hecho que se les atribuye, advirtiéndoles que podían abstenerse de declarar sin que su silencio lo perjudicara y que el debate continuará aunque no declare, a tal efecto les leyó el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y les afirmó que deberá declarar sin juramento. Posteriormente se le cede la palabra al acusado RAFAEL JOSE MATA, y expuso lo siguiente: ese día me levante temprano fui con mi papa a trabajar, llegamos como a las 12 del día, y llame a Ender para que le ayudar a la valara la moto y vino nos quedamos en frente de mi casa a lavara la moto y como a las 5 y 20 nos fuimos para la casa de Ender para terminar de arreglar la moto y estuvimos allí como hasta las 7 y 20, allí había mucha gente y de allí me fui a mis casa a dormir normal hasta el otro día. Es todo. Es todo. Posteriormente se le cede la palabra al acusado ENDER JOSE SALAZAR, y expuso lo siguientes: ese día yo en pare de dormir y como a las 12 y media me llamo Rafael para que fuera a ayudar a arreglar la moto y nos quedamos allí hasta las 6 y pico mas o menos y nos quedamos allí. Es todo. Es todo. A continuación el ciudadano Juez declaró cerrado el debate y pasó a dictar Sentencia de la siguiente manera: una vez escuchadas a todas las partes, como es costumbre en este juzgador en todos y cada uno de los fallos se acostumbra hacer un estudio de lo que es tipo penal como tal, con respecto a este asunto tenemos que el delito esta previsto en el articulo 458 del código penal, delito que es considerado como un delito pluriofensivo que atenta contra parte aparte emocional de los sujetos pasivos, el robo agravado se determina cuando existe la violencia dirigida en contra de la persona, agravado porque existe una amenaza inminente por parte del sujeto activo con un arma blanca o un arma de fuego, en este caso desde que se apertura el mismo se evacuaron los medios de pruebas que comparecieron a esta sala, en este sentido el tribunal hace un analisis de los testigos aportados por la defensa y el ministerio publico, en ese orden de idea tenemos, que en la segunda audiencia comparecieron los sujetos pasivos del tipo penal que estamos debatiendo, de estas declaraciones no se pudo tomar como que hubo un ensañamiento en contra de los acusados, mas sin embargo considera el tribunal que por tratarse de un robo agravado, el sujeto pasivo para recuperarse de esa amenaza puede llevarse su tiempo, para este tribunal las 2 victimas estaban sorprendidas y afectadas psicológicamente por lo sucedido, efectivamente no se puede tomar como un ensañamiento por parte de las victimas en contra de los hoy acusados, porque esa amenaza en contra de la vida es difícil recuperarse, considero que no hubo contradicciones en las deposiciones, las victimas señalaron en esta sala a los ciudadanos como participes de la que paso en su residencia, de igual manera comparecieron a esta sala una cantidad de personas promovidas por la defensa, no podría tomar este juzgador que esos testigos hayan sido preparados por parte de la defensa técnica penal por cuanto cursa en las actas que incluso antes de la apretura dicha defensa desconocía que existía una escrito de promoción de pruebas, que fue consignado por la defensa anterior, mas sin embargo surgieron dudas grandes a tales deposiciones, no por considerar que hayan podido ser preparados sino que analizando desde el punto de vista de la sana critica, la máxima de experiencia, es imposible que todas las personas hayan coincidido exactamente en la misma hora, hubo contradicciones con respecto a unas horas, en que estaban haciendo los acusados el día que ocurrieron loso hechos, unos dijeron que estaban solo otros que estaban acompañados, los testigos fueron contestes en la hora, es imposible que muchas personas recuerden una misma hora exacta con minutos y segundos, igualmente fueron traídos a este sala al funcionario jakcson marcano donde el realizo, la aprehensión de dichos ciudadanos y realizo un avalúo de los objetos sustraídos de la residencia donde se cometió el delito, haciendo este análisis considera este juzgador que con el acervo probatorio quedo probada la participación de estos ciudadanos en el hecho cometido, dicho esto, considero que lo mas procedente es dictar una sentencia de culpabilidad en contra de los hoy acusados, en consecuencia ESTE TRIBUNAL UNIPERSONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO Nº 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: se DECLARA CULPABLE a los ciudadanos RAFAEL JOSE MATA Y ENDER JOSE SALAZAR, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y se le condena a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN mas la accesorias de Ley, toda vez que dichos ciudadanos no poseen antecedentes penales, es por ello que se toma la pena minima. SEGUNDO: Se acuerda librar boleta de Excarcelación a los ciudadanos acusados, a los fines de ser trasladados al internado judicial de la región insular, en virtud de la condenatoria. TERCERO: Se ordena remitir el expediente al Tribunal de Ejecución que corresponda por distribución a los fines de realizar el cómputo correspondiente. Quedando las partes notificadas con la lectura del dispositivo del fallo y con la lectura del acta del debate de conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, y el Texto integro de la Sentencia se publicará en el lapso legal correspondiente. Se deja constancia que el debate se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, tales como la igualdad entre las partes, la inmediación, la oralidad y publicidad terminando a las 11:00 horas de la mañana. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…” Ahora bien, de la decisión transcrita se evidencia que los imputados RAFAEL JOSE MATA Y ENDER JOSE SALAZAR, fueron declaro culpables por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En tal sentido, se puede observar que durante el desarrollo del debate la Defensa técnica no ratifica, ni solicito la referida Inspección Judicial como medio probatorio complementaria tal como lo señalan los artículos 326 y 342 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, en virtud de que el objeto procesal de la presente incidencia recursiva se encuentra debidamente satisfecho y con la finalidad de evitar sentencias contradictorias en la presente causa penal, como en base al Principio “Tantum “Devolutum Quantum Appellatum”; el cual conlleva a esta Alzada, a limitación de sus poderes, la cual solo debe circunscribirse únicamente a la expresión del agravio (perjuicio) que la sentencia recurrida ha causado al apelante. El cual esta relacionado con el principio dispositivo, con aquel que dice que el agravio (perjuicio, sucum bencia) es la medida del derecho (poder) de apelar. En total comprensión con lo antes aludido, encontramos la posición que adopta al respecto el procesalista argentino ENRIQUE VESCOVI, quien en su obra titulada: Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamerica, (1988), nos ilustra al respecto, de la siguiente manera: “…Limitación a los poderes del tribunal: por el objeto del proceso. El proceso, como ya hemos enseñado, tiene límites objetivos (objeto y causa) y subjetivos (partes). Y el tribunal debe fallar dentro de esos límites, los cuales, en el proceso dispositivo que nos rige, son los que derivan de las pretensiones de las partes. Es éste el principio de congruencia de la sentencia. Debemos reiterar, entonces, que el objeto del proceso en la segunda instancia es el mismo de la primera, fijado por el actor en su pretensión su pretensión (o el demandado en su reconvención) y delimitado por las afirmaciones (o negaciones) del reo en su defensa…”. Circunstancia procesal ésta, por la cual se concluye que el recurso de apelación interpuesto perdió toda vigencia; visto que la pretensión del recurrente esta referida a que se ANULE la decisión dicta por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de Junio del años dos mil doce (2012), en la cual negó la admisión de la prueba de Inspección Judicial. En tal sentido, debe DECLARARSE IMPROCENDE POR INOFICIOSO, el entrar a conocer el Recurso de Apelación en cuestión, en virtud de que la solicitud de la defensa técnica no fue ratificada ni solicitada en la fase de juicio y haber concluido el respectivo debate y haberse emitido el respectivo fallo cesando la razón de ser de la defensa al haber concluido el debate, es por lo se ORDENA la remisión del presente asunto al Tribunal de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial penal que actualmente este conociendo del mismo. ASÍ SE DECLARA.