TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 07-01-1989, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 19.907.912 residenciado en el Barrio San José, Calle 95 D, Casa Nº 97-25, Maracaibo, KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 28-11-1979, de 30 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 14.698.568 residenciado en el Urbanización San Felipe, Bloque Nº 32, Edificio Nº 01, Apartamento Nº 0201, Maracaibo estado Zulia y LENDER LADY SALAS ARIAS, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 04-07-1987, de 22 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Orfebre, titular de la cedula de Identidad Nº V- 18.382.671 residenciado en la Urbanización San Francisco, Bloque Nº 36, edifico Nº 02, Apartamento Nº 0104, Maracaibo, estado Zulia.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA ABG. DARIO JOSE GONZALEZ GOMEZ, Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 134.340.
MINISTERIO PÚBLICO: DRA. CRUZ HERMINIA PULIDO (PARTE RECURRENTE): Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
CALIFICACION FISCAL: CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 02 con relación al artículo 03 Numeral 01, todos de la Ley sobre Delitos de Contrabando.
TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
ANTECEDENTES

En fecha ocho 17 de enero del año dos mil trece (2013), se levanta auto a tenor de lo siguiente:

“…Recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000003, constante de treinta y cinco (35) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 4191-12 de fecha catorce (14) de diciembre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, en su carácter de Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2010-003674, seguido en contra de los ciudadanos ALEXANDER RAMIREZ BRACHO, KENDY JOSE CASANOVA RUIO y LENDER LADY SALAS ARIAS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 con relación al artículo 3 numeral 1, todos de la Ley Sobre Delitos de Contrabando, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha Dieciséis (16) de Diciembre de 2011, y visto lo solicitado mediante oficio Nº 710-12 de fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil doce (2012) por esta alzada; se ordena darle reingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibió asunto principal signado con el N° OP01-P-2010-003674, constante de ciento cuarenta y dos (142) folios útiles. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBÁEZ SILVA…”

En fecha veinticuatro (24) de enero del año dos mil doce (2013), se dicta auto a tenor de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2012-000003, interpuesto por la Abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, en su carácter de Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 (Actualmente artículo 439) numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha Dieciséis (16) de Diciembre de 2011, en el Asunto Principal Nº OP01-P-2010-003674, seguido en contra de los ciudadanos ALEXANDER RAMIREZ BRACHO, KENDY JOSE CASANOVA RUIO y LENDER LADY SALAS ARIAS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 con relación al artículo 3 numeral 1, todos de la Ley Sobre Delitos de Contrabando. En consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se admite la contestación realizada al referido recurso por estar ajustada a derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto...”

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-P-2010-003674, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

En este sentido la Ciudadana DRA. CRUZ HERMINIA PULIDO (PARTE RECURRENTE), Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, suscribe escrito de Apelación de fecha 11-01-2012, en tales términos:

“……En fecha 10-01-2012 se recibe en el Despacho Fiscal notificación de la ciudadana Juez de Control, informando que en fecha 02 de febrero de 2011, se había realizado la Audiencia Especial del 313, por lo cual y entendiendo que tal respuesta obedece al escrito de nulidad introducido por al representación fiscal, se pasa a interponer el presente Recurso de Apelación, dentro del lapso legal establecido de conformidad con el artículo 448 del Código Penal…
…En fecha 13-06-2011 la ciudadana Juez de Control, notifica a la presentación Fiscal Segunda del DECRETO DE ARCHIVO JUDICIAL en el presente asunto.
Revisada la norma, del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el ARCHIVO JUDICIAL, se lee, que el precepto contiene en su penúltimo párrafo, una excepción en algunos delitos, encontrándose entre ellos los delitos CONTRA LA COSA PÚBLICA, por lo cual, y visto que el proceso penal fue iniciado por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO...cuya víctima es precisamente el ESTADO VENEZOLANO y entendiendo que podía tratarse de un error de interpretación, se introduce escrito solicitando la rectificación de tal decisión.
…Pero más allá de la conducta de la defensa, que atiende ,as a un aspecto de la norma moral, lo que si esta jurídica y claramente establecido, es la excepción que prevé el legislador en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya letra se viene destacando desde la decisión ARCHIVO JUDICIAL de la Juzgadora en fecha 31-05-2011…
…Visto, lo que se considero como una errónea interpretación de la norma y visto que tal trasgresión atenta contra los intereses del estado Venezolano, se solicita entonces la nulidad de las actuaciones, obteniendo esta vez por respuesta que habiendo sido celebrada la audiencia de prórroga, el Ministerio Público había tenido el tiempo establecido para presentar el acto conclusivo, y ciertamente ello se alegaba en el ultimo escrito presentado por al Fiscal, pero insistiéndose también en informar en este mismo escrito, que se trataba de un Delito CONTRA LA COSA PÚBLICA y que el retardo era precisamente por diligencias solicitadas por la defensa…
…Si es cierto, se llevo a cabo la audiencia de prorroga, que por cierto habla, en su texto, de un lapso de hasta ciento veinte días, lapso que se debió considerar, ya que la Fiscal había informado que el retardo era imputable a la defensa, quien había solicitado diligencias en el despacho, procurándose así tiempo, ara desviar la atención y solicitar el Archivo Judicial, pero lo que también es cierto, y lo verdaderamente importante, es la transgresión de la norma-que sigue latente-cuando se incumple la excepción que ella contiene, en los delitos CONTRA LA COSA PÚBLICA, por ello y visto que ninguna de las solicitudes fiscales, han sido consideradas procedentes por la Juzgadora, se interpone el presente Recurso de Apelación…
En base a los razonamientos anteriormente expresados, se solicita a la Corte de Apelaciones declare con lugar el presente recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control…en el cual decretó ARCHIVO JUDICIAL en contravención de la excepción establecida en el penúltimo párrafo en al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y se lleve la causa al estado de la etapa de imputación, iniciado por uno de los delitos CONTRA EL ESTADO VENEZOLANO, ello, fundamento a lo establecido en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de marzo del año dos mil doce (2012), emplaza al representante de la Defensa Privada, para que diera contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, observándose que el profesional del derecho Dario José González Gómez, defensor del imputado e autos dio contestación al recurso interpuesto por la vindicta pública en fecha 07-02-2012, de lo cual se extrae lo siguiente:
“…….la Dra. Cruz Herminia Pulido, interpuso en fecha 27 de junio del 2011 un recurso de RECTIFICACION DEL ACTO DEL ARCHIVO JUDICIAL, el cual debo señalar que la accionante acudió ante este despacho solicitando una Rectificación de decisión, cosa que hace sin fundamento de manera legal…no le señala la tribunal bajo que figura de la Norma Adjetiva Penal está recurriendo…la ciudadana fiscal basa su pretensión en el petitorio de su escrito en el artículo 192…, se evidencia que el mencionado artículo no es aplicable pues una sentencia interlocutoria no es un trámite incidental que se pueda sanear en el acto…
…la ciudadana fiscal basa su pretensión en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal…A dicho fundamento esta defensa responde y hace del conocimiento que tanto la Sala de Casación penal como la Sala Constitucional han referido en varias sentencias…
…Así mismo fue improcedente la solicitud de la Dra. Cruz Herminia Pulido al hacer mención a la parte in fine del artículo 314…Es evidente pues que la excepción del artículo 314 no aplica en este caso…
…En cuanto a la solicitud fiscal; la misma recurre la declaración SIN LUGAR del recurso de nulidad interpuesto por la misma conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191…
…Por ello es improcedente e impertinente la pretensión fiscal…(lo cual como ya se ha explicado es contraproducente pues la mis a se basa en la notificación de la negativa de su solicitud de nulidad)…
Esta decisión no es recurrible ante la corte de apelaciones pues solo es recurrible cuando se niega la solicitud de prórroga presentada por el ministerio público y la misma no fue negada en ningún momento…
Solicito se declare sin lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Fiscal Segunda del Ministerio Público…y se ratifique la decisión emitida por el tribunal Cuarto de Control en virtud a que según lo antes expuesto, la solicitud del ministerio público es improcedente según lo establecido en el artículo 447 ordinal 7 en concordancia con los artículos 190,191 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL OBJETADA

La decisión recurrida, dictada en fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil once (2011), por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, emitió el siguiente pronunciamiento:

“…..Revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto penal instruido contra ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 07-01-1989, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 19.907.912 residenciado en el Barrio San José, Calle 95 D, Casa Nº 97-25, Maracaibo, KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 28-11-1979, de 30 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 14.698.568 residenciado en el Urbanización San Felipe, Bloque Nº 32, Edificio Nº 01, Apartamento Nº 0201, Maracaibo estado Zulia y LENDER LADY SALAS ARIAS, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 04-07-1987, de 22 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Orfebre, titular de la cedula de Identidad Nº V- 18.382.671 residenciado en la Urbanización San Francisco, Bloque Nº 36, edifico Nº 02, Apartamento Nº 0104, Maracaibo, estado Zulia, signado con el N° OP01-P-2010-003674 por la presunta comisión del Delito de Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 02 en relación con el artículo 03, de la Ley sobre Delitos de Contrabando , y vista la solicitud presentada por la Fiscal Segunda del Ministerio Publico en la cual pide se fije una audiencia conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa al folio cincuenta y ocho del presente asunto que este Tribunal en fecha 02 de Febrero del año 2011, realizó la Audiencia conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se concedió a la Representación Fiscal un lapso prudencial de treinta días para presentar el acto conclusivo, verificándose que ello no ocurrió, habiendo sido decretado el 31 de mayo del 2011, el ARCHIVO JUDICIAL del presente asunto, y el cese de las medidas impuestas a los imputados en la audiencia oral de presentación en fecha diez (10) de Junio del 2010, decisión de la cual se notificó debidamente a las partes en su oportunidad. Por lo tanto, habiendo sido cumplido el acto y dictada la resolución de fecha 31 de Mayo del 2011, no procede la fijación de una audiencia ya realizada, de conformidad con la prohibición expresa contenida en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo el legislador establecido en los artículos 447 y siguientes el Recurso de Apelación de Auto contra la decisión dictada, el cual no fue ejercido en su oportunidad, quedando convalidada así la decisión.
Igualmente observa este Tribunal que, siendo la única causa de reapertura de dicha investigación que surjan nuevos elementos que así lo justifiquen, de conformidad con el artículo 314 ejusdem, debiendo el Ministerio Público solicitar al Tribunal tal reapertura, en la petición no se observan que haya nuevos elementos de convicción , por lo tanto no puede ordenarse la misma…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada de la lectura y examen pormenorizado de las actas que conforman el Asunto, así como de los alegatos explanados por la recurrente, y en específico, del contenido del fallo impugnado, este Tribunal Colegiado observa que la representante fiscal pretende que se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se reponga la causa al estado de la etapa de imputación iniciado por uno de los delitos Contra el estado Venezolano, fundamentando su petición en numeral 7° del artículo 447 (Actualmente artículo 439) del reformado Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, considera esta Corte que se debe hacer mención de los antecedentes de la decisión recurrida así como de las subsiguientes actuaciones, a fin de hilvanar los motivos de la pretensión fiscal en atención a lo consta en las actas procedimentales del asunto penal. A tal efecto, se observa lo siguiente:

AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN

El día de hoy, Jueves Diez (10) de Junio de dos mil Diez (2010), siendo las 04:31 horas de la Tarde, se constituye el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, a cargo de la Juez, Dra. Milagros del Valle Ramírez Molina, y la Secretaria de Sala Abg. María Isabela Decena Cedeño, a los fines de que tenga lugar celebración de Audiencia Oral De Presentación relativa a los detenidos ciudadanos: ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 07-01-1989, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 19.907.912 residenciado en el Barrio San José, Calle 95 D, Casa Nº 97-25, Maracaibo, KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 28-11-1979, de 30 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 14.698.568 residenciado en el Urbanización San Felipe, Bloque Nº 32, Edificio Nº 01, Apartamento Nº 0201, Maracaibo estado Zulia y LENDER LADY SALAS ARIAS, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 04-07-1987, de 22 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Orfebre, titular de la cedula de Identidad Nº V- 18.382.671 residenciado en la Urbanización San Francisco, Bloque Nº 36, edifico Nº 02, Apartamento Nº 0104, Maracaibo, estado Zulia, quienes se encuentran debidamente asistidos por la Defensa Privada Penal Dra. Yusmery Guerra. Seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes: los imputados ya identificados, la Representación Fiscal, ejercida en este acto por la Dra. Cruz Herminia Pulido, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Publico, la Dra. Yusmery Guerra, en su carácter de Defensora Privada Penal. La ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Segunda del Ministerio Público, DRA. CRUZ HERMINIA PULIDO; quien expuso entre otras cosas que presenta en este acto, de conformidad 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes identificados, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas. Ahora bien, consideró el representante del Ministerio Público que la conducta desplegada por los referidos ciudadanos podría encuadrarse dentro del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 02 con relación al artículo 03 Numeral 01, todos de la Ley sobre Delitos de Contrabando. Delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, así mismo considera el Ministerio Público, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los mencionados ciudadanos son autores o partícipes del hecho imputado, es evidente que por la particularidad del caso y como acto de buena fe esta representación fiscal solicitó la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando muy respetuosamente la misma consista en presentaciones periódicas y prohibición de salida del país, ya que este tipo de delitos atentan contra el patrimonio del estado, asimismo por cuanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 específicamente su ordinal 3º, del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitó por último, se ordene proseguir el proceso por la vía ORDINARIA, por cuanto hay diligencia por practicar. Es todo. Seguidamente La ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistido por un Abogado Defensor, tal como lo está en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano imputado: De seguidas, le fue cedido el derecho de palabra al Ciudadano imputado ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, quien expuso, entre otros, lo siguiente: No deseo declarar, es todo. Se deja expresa constancia que el imputado de autos se acogió al Precepto Constitucional. De seguidas, le fue cedido el derecho de palabra al Ciudadano imputado KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO, quien expuso, entre otros, lo siguiente: No deseo declarar, es todo. Se deja expresa constancia que el imputado de autos se acogió al Precepto Constitucional. De seguidas, le fue cedido el derecho de palabra al Ciudadano imputado LENDER LADY SALAS ARIAS, quien expuso, entre otros, lo siguiente: nosotros venimos desde antigua Dominica nosotros vamos hacia allá a comprar oro en las joyerías, lo que compramos es oro roto de bajo kilate que llevan personas a la joyería y nosotros lo compramos por cantidad, cando venimos hacia acá queríamos era a declarar lo que íbamos hacer en el oro, porque lo que dice la gente del aeropuerto es que la gente viaje allá, y trae mercancía de allá yo soy orfebre y trabajo en una joyería, nosotros no hacemos nada malo, tenemos un mes viajando y nos robaron para allá, nosotros pedimos dinero prestado para viajar e invertir en este negocio. Seguidamente a preguntas realizadas por la fiscal del Ministerio Público se deja expresa constancia que el Imputado respondió: Nosotros traíamos el oro en nuestras partes intimas porque lo que se dice ahí es que mucha gente venia de allá con mercancía y los guardias decomisan la mercancía, la trajimos aquí porque el vuelo pasa por aquí, es todo. Acto seguido se le cede la palabra la Defensa Privada Dra. Yusmery Guerra: respeto la precalificación fiscal pero no la comparte ya que mis clientes no estaban contrabandeando el mineral, consignó al tribunal las facturas que acreditan a mi cliente como dueño del mineral, el tenia la intención de declarar ese mineral, estas facturas como acto de buena fe nos la envió nuevamente la joyería por fax puesto que ellos le consignaron a la guardia estas mismas factura pero estos no me dieron respuestas acerca de la factura, asimismo consigno en este acto constancia de trabajo de mis representados razón por la cual solicito la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicito que le sea restituido el mineral a mi cliente. Es todo. Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración del imputado, este Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse Administrando Justicia En Nombre De La República Bolivariana de Venezuela Y Por Autoridad De La Ley, y lo hace en los siguientes términos: El Tribunal va hacer mención de lo siguiente: la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Orgánico Procesal Penal y las demás leyes especiales, por lo cual, se ha establecido que el acto de imputación es el acto por el cual se informa al imputado de los hechos que se le atribuyen con las circunstancias de tiempo: lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables; ahora bien: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido presuntamente hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 02 con relación al artículo 03 Numeral 01, todos de la Ley sobre Delitos de Contrabando; lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado es el posible autor o partícipe del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial de fecha 08 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos Wilfred Rodríguez Rojas, Gustavo Querales Mata y Germán José Larez, de fecha 08 de Junio de 2010, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Oficio N° 9700-103-869 de fecha 09 de Junio de 2010, Reconocimiento Legal N° 9700-103-ST-938 de fecha 09 de Junio de 2010, Registro de Cadena de Custodia S/N de fecha 09 de Junio de 2010, de las evidencias incautadas. TERCERO: Existiendo elementos de convicción que vinculan al imputado con los hechos atribuidos, para estimar que el ciudadano imputado, podría ser autor o partícipe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido. En consecuencia de conformidad con el artículos 256 de la Ley Adjetiva penal, por la posible pena imponer, tomando en cuenta los elementos de convicción se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO y LENDER LADY SALAS ARIAS, consistente en presentaciones periódicas cada Quince (15) días por ante la Oficina del Alguacilazgo del circuito Judicial Penal del estado Zulia, por el Lapso de seis (06) Meses, y la Prohibición de Salida del País, de conformidad con el artículo 256 Ordinales 3º y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Vista la solicitud del representante de la Fiscalía del Ministerio Público en este acto, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA, tal como lo ha solicitado la Fiscalía del Ministerio Publico, ordenándose la remisión del presente Asunto Penal a la sede de la Fiscalia del Ministerio Público, hasta tanto esta presente el correspondiente acto conclusivo. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y garantías constitucionales al imputado, dejándose constancia que se motivará la presente decisión por auto separado…”

De lo anterior se evidencia que en fecha 10 de junio de 2010 se efectuó la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, donde el Ministerio Público precalificó el delito de Contrabando, acogido por el Tribunal de Primera Instancia, y se ordenó la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria, otorgándose Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO y LENDER LADY SALAS ARIAS, consistente en presentaciones periódicas cada Quince (15) días por ante la Oficina del Alguacilazgo del circuito Judicial Penal del estado Zulia, por el Lapso de seis (06) Meses, y la Prohibición de Salida del País, de conformidad con el artículo 256 Ordinales 3º y 4° disposiciones del anterior Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha, 18 de Junio de 2010 el Tribunal A Quo mediante oficio Nº 4C-1939-10 remite a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público asunto signado con el Nº OP01-P-2010-003674, instruido contra de los Ciudadanos Imputados ALEXANDER RAMIREZ BRACHO, JOSE KENDRY CASANOVA RUBIO Y LENDER LADY SALAS ARIAS, por la presunta comisión del Delito de CONTRABANDO, a los fines de que se sirva consignar el Acto Conclusivo correspondiente, para luego ser remitido nuevamente al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, para continuar con el proceso penal.

En fecha 31 de enero de 2011 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, acuerda fijar la celebración del acto de la Audiencia Especial de conformidad a lo previsto en el articulo 313 (Actualmente artículo 295) del reformado Código Orgánico Procesal Penal, para el día 02 de febrero de 2011, a las 11:00 horas de la mañana, ordenando notificándose a las partes.

En fecha dos (02) de febrero de dos mil once (2011) se lleva acabo Audiencia de Conformidad con el artículo 313 (Actualmente artículo 295) del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal de la causa, de conformidad con el articulo 313 en su primera aparte del Código Orgánico Procesal penal, donde se acuerda conceder el Plazo Prudencial solicitado por la representación fiscal por un lapso de treinta (30) días contados a partir del día 03 de febrero del año dos mil once (2011), estableciendo el día 03 de marzo del año dos mil once (2011) para que el Fiscal introdujera el acto conclusivo respectivo; a continuación se transcribe lo siguiente:

“…En el día de hoy, dos (02) de febrero de Dos Mil Once (2011), siendo las 11:15 horas de la mañana, oportunidad fijada para tener lugar el acto de Audiencia Especial de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida contra los imputados ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 07-01-1989, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 19.907.912 residenciado en el Barrio San José, Calle 95 D, Casa Nº 97-25, Maracaibo, KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 28-11-1979, de 30 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 14.698.568 residenciado en el Urbanización San Felipe, Bloque Nº 32, Edificio Nº 01, Apartamento Nº 0201, Maracaibo estado Zulia y LENDER LADY SALAS ARIAS, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 04-07-1987, de 22 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Orfebre, titular de la cedula de Identidad Nº V- 18.382.671 residenciado en la Urbanización San Francisco, Bloque Nº 36, edifico Nº 02, Apartamento Nº 0104, Maracaibo, estado Zulia, debidamente asistido en este acto por el ABG. DARIO JOSE GONZALEZ GOMEZ, en su condición de Defensor Privado Penal. Una Vez constituido el Tribunal de Control Nº 4 del Circuito Judicial penal del estado Nueva Esparta, a cargo de la Juez, DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO y la Secretaria de Sala ABG. MARVYS GOMEZ, para que tenga lugar la audiencia oral de plazo prudencial seguido contra los imputados de autos, seguidamente la secretaria pasó a verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes la Abg. ESTHER ALFONZO, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, la Defensa Privada Penal ABG. DARIO JOSE GONZALEZ GOMEZ, Se deja constancia que no se encuentran presentes los imputados de autos aún cuando fueron debidamente notificados. Acto seguido la Juez declaró abierto la audiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiéndoles al imputado, y a las partes sobre la importancia y significado del acto y el respeto que deben guardar hacia el Tribunal. A continuación le cedió la palabra al Ministerio Público quien expuso: El Ministerio Público solicita de conformidad con lo que establece en el primer aparte del articulo 313 del Código Orgánico procesal Penal un plazo de treinta (30) días para presentar el respectivo acto conclusivo. Es todo. Seguidamente le concedió el derecho de palabra a la defensa representada por el Abg. DARIO JOSE GONZALEZ GOMEZ, quien expuso oída la representante de la vindicta Pública y por el principio de celeridad procesal estamos de acuerdo que se le otorgue un plazo de treinta días al fiscal, a los fines de presentar su acto conclusivo, es todo. Seguidamente una vez Oídas como han sido las partes y cumplidos los trámites y formalidades procesales este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Este Tribunal de conformidad con el articulo 313 en su primera aparte del Código Orgánico Procesal penal, acuerda conceder el Plazo Prudencial solicitado por la representación fiscal por un lapso de treinta (30) días contados a partir del día 03 de febrero del año dos mil once (2011), es decir deberá presentar el acto conclusivo el día 03 de marzo del año dos mil once (2011), fecha ésta donde el Fiscal deberá introducir el acto conclusivo respectivo, motivándose dicha decisión por auto separado. Asimismo se hace constar que la Audiencia se desarrollo respetando los principios y garantías procesales previstos en la ley adjetiva penal. Siendo las 11:25 horas de la mañana, concluye la audiencia quedando las partes notificadas en este mismo acto de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Así las cosas, el Tribunal de Primera Instancia el día 31 de Mayo de 2011 emite la resolución judicial del contenido siguiente:

RESOLUCIÓN JUDICIAL

Revisadas como han sido las presentes actuaciones, de las cuales se desprende que en el asunto seguido a los ciudadanos, ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 07-01-1989, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 19.907.912 residenciado en el Barrio San José, Calle 95 D, Casa Nº 97-25, Maracaibo, KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 28-11-1979, de 30 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 14.698.568 residenciado en el Urbanización San Felipe, Bloque Nº 32, Edificio Nº 01, Apartamento Nº 0201, Maracaibo estado Zulia y LENDER LADY SALAS ARIAS, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 04-07-1987, de 22 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Orfebre, titular de la cedula de Identidad Nº V- 18.382.671 residenciado en la Urbanización San Francisco, Bloque Nº 36, edifico Nº 02, Apartamento Nº 0104, Maracaibo, estado Zulia, signado con el N° OP01-P-2010-003674 por la presunta comisión, del Delito de Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 02 en relación con el artículo 03, de la Ley sobre Delitos de Contrabando , así mismo el contenido del auto dictado por este Tribunal en fecha 31 de enero de 2011, mediante el cual se ordenó fijar Audiencia Especial para el día 02 de Febrero del año 2011, visto así mismo el contenido del acta de audiencia especial de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se acordó otorgarle a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público un plazo prudencial para la conclusión de la investigación, y visto que se cumplió el plazo otorgado a la Fiscalía, cumpliéndose en fecha 03 de Marzo del 2011, sin que se hubiese consignado el correspondiente acto conclusivo, se evidencia que ha fenecido el lapso a que se contrae el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vencido el plazo fijado en la audiencia especial realizada conforme al artículo 313 ejusdem (en la que se dio treinta (30) días al Ministerio Público para la finalización de la investigación) y al no presentar la Vindicta Pública acto conclusivo alguno dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del lapso prudencial fijado por este Juzgado, debe necesariamente decretarse el Archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las Medidas de Coerción Personal, cautelares y de aseguramiento impuestas así como la condición de imputados de los ciudadanos LENDER SALAS ARIAS, KENDRY JOSE CASANOVA RUBIO Y ALEXANDER RAMIREZ BRACHO, trayendo como consecuencia el presente decreto que la investigación solo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que así lo justifiquen, previa autorización de este Tribunal.
DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Penal en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA EL ARCHIVO JUDICIAL de la presente causa, seguida a los ciudadanos CESANDO en éste acto las medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad impuestas por este Juzgado, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la condición de imputados de ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 07-01-1989, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 19.907.912 residenciado en el Barrio San José, Calle 95 D, Casa Nº 97-25, Maracaibo, KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 28-11-1979, de 30 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 14.698.568 residenciado en el Urbanización San Felipe, Bloque Nº 32, Edificio Nº 01, Apartamento Nº 0201, Maracaibo estado Zulia y LENDER LADY SALAS ARIAS, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 04-07-1987, de 22 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Orfebre, titular de la cedula de Identidad Nº V- 18.382.671 residenciado en la Urbanización San Francisco, Bloque Nº 36, edifico Nº 02, Apartamento Nº 0104, Maracaibo, estado Zulia,, pudiéndose reabrir la presente causa cuando surjan nuevos elementos que así lo justifiquen previa autorización del Tribunal.
Notifíquese la presente decisión a las partes. Líbrese el correspondiente oficio. Remítase la causa al archivo judicial, a los fines de su guarda y cuido...”

De lo antes trascrito se extrae que en fecha 31 de mayo de 2011 el Tribunal de la recurrida decreta el archivo judicial de la causa, seguida a los imputados de autos, cesando las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad impuestas por ese juzgado, así como la condición de imputados, considerándose que se pudiera la presente causa cuando surjan nuevos elementos que así lo justifiquen previa autorización del Tribunal.

Igualmente observa esta Alzada, que de las actas se desprende que en fecha 27-06-2011 el Tribunal de la recurrida recibe de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de este Estado, solicitud revocatoria de decisión dictada por ese Tribunal de Primera Instancia, y en tal sentido, el 30-06-2011 el Defensor Privado, Abg. Darío González, presenta escrito en el cual ratifica la Solicitud de archivo Judicial de las actuaciones.

Continuando con las actuaciones de Primera Instancia, en fecha 10 de Noviembre de 2011, se dicta el siguiente auto, donde niega la solicitud fiscal de rectificación de acto del archivo Judicial:

“…Revisadas las actas que conforman el presente asunto penal, y vistos los escritos presentados por las partes, este Tribunal observa que en fecha 31 de Mayo del 2011, se dicto decisión mediante la cual se decretó el ARCHIVO JUDICIAL DE LAS ACTUACIONES en el asunto seguido a los ciudadanos, ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 07-01-1989, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 19.907.912 residenciado en el Barrio San José, Calle 95 D, Casa Nº 97-25, Maracaibo, KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 28-11-1979, de 30 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Comerciante, titular de la cedula de Identidad Nº V- 14.698.568 residenciado en el Urbanización San Felipe, Bloque Nº 32, Edificio Nº 01, Apartamento Nº 0201, Maracaibo estado Zulia y LENDER LADY SALAS ARIAS, Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 04-07-1987, de 22 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u Oficio Orfebre, titular de la cedula de Identidad Nº V- 18.382.671 residenciado en la Urbanización San Francisco, Bloque Nº 36, edifico Nº 02, Apartamento Nº 0104, Maracaibo, estado Zulia, signado con el N° OP01-P-2010-003674 por la presunta comisión, del Delito de Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 02 en relación con el artículo 03, de la Ley sobre Delitos de Contrabando.
Ahora bien, como quiera que de las actas se evidenció que el Ministerio Público no presentó acto conclusivo en plazo prudencial para la conclusión de la investigación, habiéndose cumplido el plazo de prorroga otorgado en fecha 03 de Marzo del 2011, sin que se hubiese consignado el correspondiente acto conclusivo, evidenciándose que concluyó el lapso a que se contrae el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó el Archivo de las actuaciones, siendo notificadas las partes en su oportunidad.
Ahora bien, observa esta Juzgadora que en fecha 27 de Junio del 2011, el Ministerio Público introdujo escrito en el cual solicitó la rectificación del acto de archivo judicial, bajo la premisa de que se trata de un delito de Contrabando, y por lo tanto se trata de delito contra la cosa pública.
La Ley adjetiva penal si bien en el artículo 315 establece una limitante para los casos que afecten al patrimonio público, ésta es para el Ministerio Público, al momento de dictar el Archivo Fiscal, lo que es diferente al ARCHIVO JUDICIAL, el cual es dictado por el Juez.
Nuestra Constitución, en el artículo 271 establece el carácter de la imprescriptibilidad de las acciones judiciales dirigidas a sancionar delitos contra el Patrimonio Público, sin embargo, el decreto de ARCHIVO JUDICIAL no conlleva a la caducidad de la acción penal y al correspondiente efecto extintivo de la misma, sino al decaimiento de las medidas cautelares que estuvieran vigentes, tanto así, que la investigación podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez o jueza.
Así las cosas, este Tribunal, garantista de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en respeto de los derechos y garantías de que están revestidos todos los justiciables , considera que no puede mantenerse la restricción ilimitada a la libertad personal a los ciudadanos ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO, y LENDER LADY SALAS ARIAS, en virtud de lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la inviolabilidad de la libertad personal y al debido proceso, habiendo ya concluido el lapso para la investigación de los hechos ocurridos el 10 de Junio del 2010, por considerar que el Ministerio Público tuvo la oportunidad de presentar su acto conclusivo y no lo hizo.
En consecuencia, al haberse decretado el ARCHIVO JUDICIAL de las actuaciones y haber sido notificadas las partes de tal decisión, sin que haya sido interpuesto en la oportunidad prevista por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso alguno contra la decisión de este Despacho Judicial, tal decisión quedó firme, no pudiendo reabrise la investigación a excepción de que surjan nuevos elementos en la investigación y este Tribunal autorice tal reapertura.
Motivado en lo anteriormente expuesto, este Tribunal niega la solicitud de rectificación de acto del archivo Judicial solicitada conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no hay error en el mismo en virtud de que concluyeron los lapsos de ley para la presentación del acto conclusivo en el asunto instruido contra ALEXANDER RAMÍREZ BRACHO, KENDRY JOSÉ CASANOVA RUBIO, y LENDER LADY SALAS ARIAS, imputados en fecha 10 de Junio del 2010 por la presunta comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado para ese momento en los artículos 2 y 3, numeral 1 de la Ley sobre Delitos de Contrabando. Y ASI SE DECIDE. Líbrese las respectivas boletas de notificación a las partes...”

Por otra parte del Tribunal Cuarto de Control, el 20 de Diciembre de 2011, en virtud de la solicitud presentada por la Fiscal Segunda del Ministerio Público en la cual pide que se fije una Audiencia conforme al artículo 313 (Actualmente artículo 295) del Código Orgánico Procesal Penal, dicta auto donde entre otras cosas asevera que: “…se observa al folio cincuenta y ocho del presente asunto que este Tribunal en fecha 02 de Febrero del año 2011, realizo Audiencia, es por lo que este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 Ordena notificar a las partes...”

Ahora, bien, es menester significar el contenido del Código Orgánico Procesal Penal, en su Libro Segundo, Título I, Capitulo III, en lo atinente al “Desarrollo de la Investigación en la Fase Preparatoria” del Procedimiento Ordinario. Así mismo, encontramos dentro de su articulado las siguientes disposiciones:

“…ARTÍCULO 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera. Pasados seis (06) meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta (30) días ni mayor de ciento veinte (120) días para la conclusión de la investigación. Para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancias que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso...”

Ahora bien, el artículo 314 (Actualmente artículo 296) establece con relación a las prórrogas otorgadas al fiscal lo siguiente:

“…ARTÍCULO 314. PRÓRROGA. Vencido el plazo fijado, de conformidad con el artículo anterior del Ministerio Público podrá solicitar una prórroga. Vencida ésta, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento.
La decisión que niegue la prórroga solicitada por el Fiscal podrá ser apelada.
Si vencidos los plazos que le hubieren sido fijados, el Fiscal del Ministerio Publico no presentare acusación ni solicitare sobreseimiento de la causa, el juez decretará el archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. La investigación solo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifican, previa autorización del Juez…”

Es así que establece el artículo 314 (Actualmente artículo 296) de la Ley Adjetiva Penal, que si vencido el plazo fijado así como su prórroga, no hay actividad alguna por parte del Ministerio Público, el efecto inmediato de su inercia será el archivo de las actuaciones previo decreto del Juez, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal que se haya impuesto al imputado, siendo así, es imperativo para este Tribunal acordar el ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, sin perjuicio de ser reabierta una vez que surjan nuevos elementos que justifiquen el acto conclusivo fiscal, previa autorización del Juez.

Correspondiéndole en consecuencia al Ministerio Público concluir la investigación al término de seis meses una vez que impute, es decir, individualice al sujeto presuntamente autor del hecho punible investigado, y concluir con una “Acusación” a tenor de lo establecido en el artículo anterior 326 (Actualmente artículo 308) , ó una solicitud de “Sobreseimiento”, artículo 320 (Actualmente artículo 300), ó una decisión de “Archivo Fiscal”, artículo 315 (Actualmente artículo 297) de la norma adjetiva citada. Para el caso de haber sido concedida prórroga, como en efecto ocurrió en la presente situación, será transcurridos treinta días después que finalice tal prórroga que podrá ser acordado por el tribunal el cese de las medidas impuestas y la condición de imputado, siendo que en este presente caso el vencimiento de la prórroga ocurrió en fecha 03 de abril de 2010 de, debiendo contarse a partir del 04 de marzo de 2010, treinta días para que el fiscal presente la acusación o el sobreseimiento, caso contrario el Tribunal deberá pronunciarse acerca del cese de medidas impuestas la imputado de autos, al término de treinta días, los cuales se cumplieron en fecha 03 de marzo del año 2011.

Para la procedencia del archivo judicial, debe anteceder una serie de circunstancias, mediante las cuales, sin ellas el Juez de Control, se vería imposibilitado de pronunciarse en relación al archivo, condiciones estas, que deben ser cumplidas durante la fase preparatoria, los cuales se encuentran suficientemente determinadas en el artículo 313 (Actualmente artículo 295) del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, se evidencia que el Juez a quo, vencido como se encontraba el lapso de prórroga acordada en fecha 31 de octubre de 2007, la cual fue de noventa (90) días, conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 11 de marzo de 2008, y dado que el Fiscal del Ministerio Público Militar, no presentó la acusación, ni solicitó el sobreseimiento de la causa, el Juez de Control decretó conforme al último aparte del artículo 314 (Actualmente artículo 296) ejusdem, el archivo de las actuaciones, así como el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento y la condición de imputado, dejando la posibilidad de reabrirla, cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa su autorización, es decir, es una facultad, que le otorga el artículo 314 del código adjetivo, al Juez de Control.

La intromisión, llamémosla así, del Tribunal en la investigación debe ser entendida sólo como una forma de asegurar los derechos y las garantías de las partes en el proceso.

De la interpretación del primero de los artículos transcritos, se infiere que el Fiscal del Ministerio Público, como director e impulsor de la fase preparatoria en el proceso penal, debe decidir la conclusión de dicha fase dentro de los lapsos y por los medios establecidos en el reformado Código Orgánico Procesal Penal; lapso que en principio es de seis (6) meses, contados a partir de la individualización del imputado, pero que en caso de que no haya arribado conclusión alguna, a solicitud del imputado, el Juez de Control debe fijarle otro plazo no menor de treinta (30) días ni mayor de ciento veinte (120) días para la conclusión definitiva de la investigación; en tanto que del último de los artículos anteriormente transcritos, se deduce que vencido el lapso fijado por el Juez de Control, el Ministerio Público tiene la facultad de solicitar una prórroga y vencida ésta, dentro de los treinta (30) días siguientes, debe presentar el acto conclusivo; pero que en caso de que no se presente dicho acto, el Juez debe decretar el archivo de las actuaciones y consecuencialmente el cese inmediato de las medidas de coerción personal, medidas de aseguramiento y la condición de imputado.

En el caso bajo estudio no se cuestiona los efectos del archivo jurisdiccional, cual ciertamente constituye una forma excepcional de poner fin a la investigación de manera pro temporis, mediante un acto conclusivo que por su naturaleza correspondería dictarlo al Ministerio Público, pero que, ante la reticencia fiscal el legislador le atribuyó tal competencia al órgano jurisdiccional en ejercicio del control judicial establecido en el artículo 282 (Actualmente artículo 264) del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta limitante en la función del juez o jueza de control, representa una marcada diferencia entre el archivo judicial y fiscal (contenidos en los artículos 314 y 315 (Actualmente artículo 296 y 297) del Código Orgánico Procesal Penal ya que en el primero de los mismos, la facultad del juez o jueza es más extensa, aunque en ambos la actuación de la representación jurisdiccional no puede ser ejecutada de manera arbitraria.
Asumiendo dicho razonamiento, en el supuesto del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, es por una decisión del órgano jurisdiccional que se va a proceder al archivo de las actuaciones inherentes a la investigación, originando el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares en general y de aseguramiento impuestas.
En efecto, para proteger al imputado o imputada del retardo procesal o de la inacción por parte del o la fiscal del Ministerio Público, el legislador consagra el archivo judicial, permitiendo que si no se ha producido el acto conclusivo fiscal en el lapso de tiempo legalmente previsto, se pueda suspender la investigación y cesar la condición de imputado o imputada, evitando la perpetuidad por inacción de aquel funcionario o funcionaria a quien le correspondió la especialísima atribución de imputar al posible responsable de los hechos.
Ello se afirma así, por cuanto entre la figuras de la omisión y el retardo, existen marcadas diferencias y por consiguiente sus consecuencias jurídicas son distintas, pues la omisión comporta un abandono total de la obligación que por ley le corresponde al Estado, en cumplir a través de alguno de sus órganos -en este caso al Ministerio Público-, con una determinada actividad. En tanto que el retardo, constituye un retraso, una mora justificada o no, en relación a la oportunidad procesal, que dicho órgano tenía, para llevar a cabo una determinada actividad a la que se estaba obligado por ley, y que sencillamente no ejecutó en el plazo legal, es decir, no se trata de un abandono definitivo o per se, como curre en los supuestos de la omisión. En el retardo lo que existe, es de un retraso temporal que excusable o no, nunca se perpetúa en el tiempo.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión No. 1395 de fecha 22.07.2004, en relación con el retardo en la presentación de la acusación en el procedimiento ordinario, expresó:

“… Respecto del pronunciamiento que se acaba de reproducir parcialmente, debe la Sala advertir que el vencimiento del plazo prudencial que establece el artículo 213 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal –y de las prórrogas, si las hubiere-, sin que el Ministerio Público hubiere presentado el correspondiente acto conclusivo, no da lugar, como correctamente lo percibió la legitimada pasiva, a la caducidad de la acción y al correspondiente efecto extintivo de la misma, sino al decaimiento de las medidas cautelares que estuvieren vigentes, la cesación de la condición de imputado…”.

En este orden de ideas, es importante resaltar que los preceptos legales referidos a los lapsos establecidos en el proceso penal, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso. En efecto, en aras de la certeza y seguridad jurídica, el cumplimiento de los lapsos procesales son de estricto orden público, en virtud del principio de igualdad de las partes, previsto en el artículo 12 de nuestra norma adjetiva penal, en aras de un proceso debido, por tanto, no puede concebirse la actuación de una de las partes dentro del proceso penal, sino sobre esas bases de una absoluta igualdad de oportunidades, ya que lo contrario sería lesivo al fin del proceso.

A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es del siguiente criterio:

”… Debe recordarse, entonces, que, luego del vencimiento de los seis meses que transcurran, luego de la individualización del imputado, el otorgamiento del plazo prudencial y de las eventuales prórrogas al mismo, para la conclusión de la investigación y la presentación del acto conclusivo, depende, necesariamente, de la parte interesada. En la situación que se examina consta que el actual accionante fue sometido, en una primera oportunidad (el 10 de julio de 2005), a la medida cautelar de coerción personal que permite el artículo 256.3 (Actualmente artículo 242) del Código Orgánico Procesal Penal. De ello resulta que, en todo caso, el quejoso disponía, al momento de la interposición del amparo, de una vía procesal para la revocación de la predicha medida preventiva, con base en el citado artículo 314 (Actualmente artículo 296) eiusdem; ella era la solicitud de fijación de los lapsos antes señalados, cuyo vencimiento sin que el Ministerio Público hubiera presentado acto conclusivo alguno, obligaba al Juez de Control al decreto de archivo judicial y, con ello, el cese inmediato de las medidas cautelares que hubieran estado gravando la libertad personal del imputado…” [Ponente Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, Sentencia Nº 1079, de fecha 19 de mayo de 2006].

No obstante, la Sala considera pertinente señalar que desde el momento en que se inició la investigación contra de los ciudadanos Alexander Ramírez Bracho, José Kendry casanova Rubio y Lender Salas Arias, hasta la presente fecha, han transcurrido más de un año (1) año, sin que el Ministerio Público haya presentado acusación o solicitado alguno de los actos conclusivos del proceso.

Por otra parte; la Sentencia 189 del 08-04-2008 emitida por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República ha establecido entre otras cosas que:
“El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “El Ministerio Público procurará dar termino a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso…”.
El supuesto que pide el solicitante interpretar expresa: “Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieren a la investigación de los delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráficos y delitos conexos”.
Respecto al punto alegado, la Sala advierte, que en sentencia N° 234, del 15 de julio de 2004, estableció lo siguiente: “… El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la duración de la investigación y la diligencia que el Ministerio Público deberá imprimir a esta fase preparatoria. Seis (6) meses desde la individualización del imputado, vencidos los cuales se podrá acordar una prórroga prudencial no menor de treinta (30) días ni mayor de ciento veinte (120), para la conclusión de la investigación. En la parte in fine de la norma se establece la exclusión de estos términos en los delitos contra la administración pública, entre otros. Por su parte, el artículo 314 ejusdem, prescribe que transcurridos los plazos anteriormente señalados, el Ministerio Público podrá solicitar una nueva prórroga, vencida ésta, dentro de los treinta (30) días siguientes, deberá presentar acusación o solicitar el sobreseimiento.
De las disposiciones señaladas se infiere que la investigación no puede exceder de los plazos establecidos en la ley. No obstante la exclusión de los delitos de salvaguarda en el cumplimiento de los referidos plazos, considera la Sala, que los principios de la tutela judicial efectiva son de jerarquía constitucional y que entre estos se encuentra la celeridad procesal (artículo 26) y lo referente al plazo razonable que no debe ser otro que el determinado legalmente (artículo 49, numeral 3).
Por consiguiente, esta Sala considera procedente advertir al Ministerio Público para que, proceda sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la publicación de la presente decisión, a presentar acusación o solicitar alguno de los actos conclusivos del proceso. De no cumplirse con lo ordenado en el plazo indicado, el Tribunal de Control deberá dejar sin efecto las medidas impuestas a los referidos imputados…”.

En tal sentido, visto que hasta la fecha señalada habían transcurrido más de treinta días, sin que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público presentara acusación ni sobreseimiento, en razón de lo cual era procedente en derecho declarar EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, de conformidad con el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, el CESE DE LAS MEDIDAS SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesaban sobre el ciudadanos antes identificados y de su condición de imputados, por haber operado la caducidad procesal del lapso que le corresponde al Ministerio Público para presentar el correspondiente acto conclusivo, quedando a salvo la situación material correspondiente a la acción penal, pues en relación a ella la misma se mantiene inclusive sin que opere la prescripción.

A tal efecto, y en atención a lo señalado en el párrafo anterior, el representante de la Fiscalía del Ministerio Público actuante en este proceso penal deberá solicitar a este Tribunal AUTORIZACIÓN para la reapertura de la investigación, de conformidad a lo establecido en la parte in fine del artículo 314 (Actualmente artículo 296) del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, si bien es cierto que el decreto impartido por el Tribunal de Control, deja sin efecto todas las medidas cautelares decretadas inicialmente, por el Tribunal de la causa, también es cierto que deja la posibilidad de reabrir la causa, de conformidad a lo previsto en el artículo 314 (Actualmente artículo 296) del Código Orgánico Procesal Penal.

Del actual articulado 296 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende que:

“…ARTÍCULO 296. VENCIMIENTO. Vencido el plazo fijado en el artículo anterior, del Ministerio Público deberá presentar el acto conclusivo.
Si vencido el plazo que le hubiere sido fijado, el o la Fiscal del Ministerio Publico no presentare el acto conclusivo correspondiente,, el juez o jueza decretará el archivo judicial de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. La investigación solo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del Juez o Jueza…”

Por otra parte y de igual manera, la decisión de la recurrida no vicia de nulidad absoluta el acto, ya que no encuadra en ninguno de los extremos establecidos en el artículo 191 (Actualmente artículo 175) del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente transcritos.

Con base a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación intentado por la fiscalía del Ministerio Público, amparada en el numeral 7 del artículo 447 (Actualmente artículo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse demostrado la procedencia del Archivo Judicial decretado pro Tribunal Aquo. Quedando así confirmada la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.