TSJ Regiones - Decisión

IMPUTADO: JESUS JOSE VILLARROEL VILLARROEL, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cedula de identidad Nº V- 23.770.579, nacido en fecha 20-04-1990, de 21 años de edad, de profesión u oficio desempleado, residenciado en Calle Principal de Chacachacare, un cuarto de bloque, frente al varadero nuevo, jurisdicción del Municipio Tubores de este estado.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): ABG. ERMILO DELLAN COTUA y OBEL JOSE MORENO VÁSQUEZ, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA PÚBLICA: ABG. Abg. RAMON CARPIO REQUENA, en su carácter de DEFENSOR PÚBLICO SÉPTIMO PENAL.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: ROBO PROPIO previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000011, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 2065-12, de fecha veinticuatro (24) de agosto del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha siete (07) de febrero del año dos mil doce (2012), por los Abogados ERMILIO DELLAN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VÁSQUEZ, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-000260, seguido contra del imputado JESUS JOSÉ VILLARROEL VILLARROEL, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veinticinco (25) de enero del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha primero (01) de septiembre del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por los abogados ERMILIO DELLAN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VÁSQUEZ, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R- 2012-000011, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha siete (07) de Febrero del año dos mil doce (2012), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha veinticinco (25) de enero del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Quienes suscriben, ERMILO DELLAN COTUA y OBEL JOSE MORENO VÁSQUEZ, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones que nos confieren los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 05 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de ejercer Recurso de Apelación de Autos, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Enero de 2012, por el Juez Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el asunto número OP01-P-2012-000260, en la cual se le impone medida cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado JESUS JOSE VILLARROEL VILLARROEL, por los delitos de ROBO PROPIO, contemplado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, contemplado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DE LA IMPUGNABILIDAD OBJETIVA PARA RECURRIR

Establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal “Las Decisiones judiciales serán recurribles por los medios y en los caso expresamente establecidos.

Asimismo, establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal las causales mediante la cual las partes podrán impugnar las decisiones judiciales y en tal sentido la norma adjetiva ha establecido:

Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puedan ser opuestas nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. Las declaren la procedencia de una medida cautelar de privación de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la Ley.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIBLE

En fecha 25 de Enero del 2012 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, siendo la oportunidad de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación del ciudadano imputado: JESUS JOSE VILLARROEL VILLAROEL, plenamente identificado en autos, en virtud de haber sido aprehendido por funcionarios policiales, atribuyéndole los delitos de ROBO PROPIO, contemplado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, contemplado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, en atención a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 ordinales 2° y 3° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador en una errónea aplicación de las disposiciones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, emitió pronunciamiento en los términos siguientes:

“…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal de Ministerio Público ha precalificado como ROBO PROPIO, contemplado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, contemplado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JESUS JOSÉ VILLARROEL, es autor participe del hecho punible tales como el Acta de Denuncia Común, interpuesta por el ciudadano LUIS RAMON GONZALEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Sub-Delegación de Punta de Piedras de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de Entrevista rendida por la ciudadana MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de investigación, suscrita por el funcionario Sub-Inspector JULIO ALVARADO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de Entrevista rendida por la ciudadana DAMARIS DEL VALLE VILLARROEL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de investigación, suscrita por el funcionario Detective DARWIN ESCARATE, adscrtito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de Inspección Técnica N° 059, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de Inspección Técnica N° 060, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de Investigación, suscrita por el funcionario Detective DARWIN ESCARATE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Reconocimiento N° 003, suscrito por el Experto ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 004, Reconocimiento N° 002, suscrito por el Experto ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas N° 003, Regulación Prudencial N° 027, suscrita por el Agente ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012. TERCERO: Considera esta Juzgadora encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado JESUS JOSE VILLARROEL de la medida con la cual se garantizara su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y que el ciudadano no presenta registros policiales, considera este Tribunal que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado JESUS JOSE VILLARROEL, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de la contemplada en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por ante el alguacilazgo y prohibición de acercarse a la víctima. CUARTO: se declara sin lugar solicitud de Control Judicial, efectuada por la Defensa Publica, ya que se evidencia un hecho punible y persecución del mismo por parte de los órganos policiales bajo la Tutela del Ministerio Público, conforme a los artículos 13 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad, efectuada por la Defensa Pública. SEXTO: Vista La solicitud del representante de la Fiscalia del Ministerio Público en este acto, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA…”

Revisado como ha sido los argumentos esgrimidos por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, se desprende que existe una errónea aplicación del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad del imputado, no se encuentra al margen del derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente podemos estar en presencia de un hecho punible de tal gravedad que lo procedente era la imposición de una Medida de Privación Judicial de libertad tal y como lo solicito esta Representación Fiscal en dicha audiencia, ya que este ciudadano fue aprehendido posteriormente de haber cometido el hecho, logrando incautarle en su poder parte del dinero que había despojado a la victima del ciudadano LUIS RAMON GONZÁLEZ.

En el caso que nos ocupa, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, es decir que existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del ciudadano LUIS RAMON GONZALEZ, que fueran precalificados en su oportunidad como ROBO PROPIO, contemplado en el artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, contemplado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado sea autor y participe en la comisión del hecho punible que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente de la causa, en su oportunidad acordó decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, creándose impunidad con la situación de libertad que en la actualidad se encuentran el ciudadano JESUS JOSE VILLARROEL, y que no garantizan la finalidad del proceso, ya que se encuentra latente el peligro de fuga y de obstaculización de las investigaciones, así como influir en contra de testigos y víctimas, ya que esta representación fiscal considera que esta plenamente demostrado la comisión del hecho punible por el ciudadano imputado, en virtud de que el delito de ROBO PROPIO, contempla una pena hasta de 12 años de Prisión y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, contempla una pena gasta de 03 años de Prisión, lo que presume pues que está plenamente demostrado el peligro de fuga en el presente proceso y que el ciudadano Juzgador no valoró al momento de decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:
“…Con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables… no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción… que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él…” (Subrayado y negrillas nuestras).
En el presente caso, estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el Aquo se pronuncio contrariamente a la solicitud del Ministerio Público, a pesar de resaltar en el inciso Segundo de la decisión “De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JESUS JOSE VILLARROEL, es autor participe del hecho punible tales como el Acta de Denuncia Común, interpuesta por el ciudadano LUSI RAMON GONZALEZ ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Sub-Delegación de Punta de Piedras de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de Entrevista rendida por la ciudadana MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de investigación, suscrita por el funcionario Sub-Inspector JULIO ALVARADO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de Entrevista rendida por la ciudadana DAMARIS DEL VALLE VILLARROEL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de investigación, suscrita por el funcionario Detective DARWIN ESCARATE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de Inspección Técnica N° 059, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de Inspección Técnica N° 060, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Acta de Investigación, suscrita por el funcionario Detective DARWIN ESCARATE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Reconocimiento N° 003, suscrito por el Experto ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 004, Reconocimiento N° 002, suscrito por el Experto ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012, Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas N° 003, Regulación Prudencial N° 027, suscrita por el Agente ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. delegación de punta de piedras, de fecha 23 de Enero del 2012.” Lo cual al encontrarse llenos estos requisitos, se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado, se evidencia que el juzgador no analizó concienzudamente los elementos que cursaban en las actas procesales, a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que a pesar de destacar que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad, fue decretada por el Juzgador una Medida Cautelar Sustitutiva a favor del imputado.

III
DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO
EN EL ARTÍCULO 250 ORDINAL 3° DEL COPP
En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditad plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga.
Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por él AQuo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años de pena corporal.

En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de los imputados o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el artículo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que alcanza los doce años en su límite máximo.
En relación a esta circunstancia ARTEADA ha realizado entre otra, las siguientes consideraciones:
“…la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve..Omisis…
…omisis…se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad”.
En igual sentido TAMAYO1, al respecto señala: “El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2…”.
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, el ciudadano imputado en compañía de un adolescente a bordo de un bote, tipo peñero de nombre Papa Will, se trasladaron en fecha 23/01/12 a la Playa de la Restinga, específicamente al Local Bar Restaurant “El Margariteño”, y utilizando la fuerza física logran amordazar al ciudadano Luis Ramón González, despojándolo de la cantidad de mil setecientos bolívares (1.700,00 bs.F), lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento no fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida cautelar de coerción personal a favor del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

Aunado a las razones expuestas, se desprende de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que es razonable presumir que el imputado pudiera influir en testigos para que se comporten de manera desleal o reticente, y de esta manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia.
Todas estas circunstancias no fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado,
En conclusión a pesar que se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual desestimo esta postura para así Decretar la Medida Cautelar Aludida, en relación a estos.
El juzgador no cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:
“…de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. Casal, Jesús María, “El derecho a la Libertad y a la Seguridad Personas”, p.269, en XXV Jornadas Domínguez Escobar. Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mimos no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe –debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones
“ El Derecho Penal, pues se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal Adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente…omisis…
…Omisis… la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.
…Omisis…constituye .como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso…Omisis…”.
En el mismo sentido MONAGAS2 ha expresado: “…la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1)Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva, Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional…”.
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tomando como premisa el contenido del artículo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado decretar una medida de privación de libertad no representa que se incumplieran los extremos legales establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido la Privación Judicial Preventiva de Libertad es la medida de coerción personal idónea para y que debía ser decretada por Orden Judicial, previa la verificación como se hizo del cumplimiento de los extremos legales contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que no se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva se divorcia de las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.

V
FUNDAMENTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Este criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 241 de fecha 20 de febrero de 2003, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se asentó lo siguiente:
“Es procedente la medida de privación de libertad, decretada, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, por el Juzgado de Control luego de oír al imputado –en audiencia consentido por su defensa- y verificar que se cumplían los requisitos establecidos en el vigente para la época, a pesar de que antes había anulado la detención practicada en contra del imputado, por considerar que no existía orden judicial ni fue detenido en flagrancia…”
Dicho criterio Jurisprudencial se encuentra al margen de la decisión proferida por el Aquo, tal como lo señala nuestro Máximo Tribunal, actuado en Tutela Constitución no se trata en estos casos de evaluar la actuación de los operadores de justicia, sino la situación jurídica del imputado frente al proceso de investigación.
Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la víctima en el proceso penal, siendo la protección de la víctima uno de los objetivos del proceso penal a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del artículo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el artículo 26 del Texto Fundamental, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las víctimas y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, al respecto nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García García en fecha 11 de Junio del año 2002, expediente: 00-1281, caso: Vacaciones Judiciales, señalo cual debía ser la solución en los siguientes términos:

“Según el principio de concordancia de las normas constitucionales, que emerge como consecuencia de la interpretación sistemática de la normativa constitucional, los bienes constitucionalmente protegidos que resulten de la misma naturaleza deben ser coordinados y, al presentarse un posible conflicto en un caso concreto, el juez debe hacer una ponderación los mismos. Sin embargo dicha ponderación no debe ser entendida como una jerarquización de las normas constitucionales, sino como una cuestión de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución donde se realiza un detallado análisis del contenido de cada norma, para precisar la delimitación que la propia Carta Magna ha realizado en la extensión de la protección jurídica dispensada por el derecho, situación ante la cual, cuanto más amplio sea el núcleo esencial de un derecho, su margen de aplicación dilata respecto al resto de la normativa constitucional, por lo que se produce una exégesis de los preceptos constitucionales que se dicen en conflicto, ello lleva a concluir que los derechos están delimitados conforme a su articulación con otros derechos y en consecuencia, el contenido de la protección que éstos otorguen no emerge solamente de la norma que lo reconoce, sino que vienen dada a su vez, por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución…”.

El Juez de Control ciertamente al momento de decidir no ponderó el derecho del imputado frente a los derechos de la víctima que tienen de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los órganos del Estado contra los delitos comunes, no se puede argumentar que los derechos del imputado de autos se violentaran con la imposición de la Medida de Privación Judicial de Libertad solicitado por el Ministerio Público como titular de la acción penal.

Del criterio sostenido por él A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que intervengan. En el caso que nos ocupa, el Juzgador obvio como Juez Garantista del proceso, los derechos de la víctima y del colectivo.

VI
SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente invocados solicito a la honorable Corte de Apelaciones declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del imputado JESUS JOSE VILLARROEL, todo de conformidad con los artículos 2, 26, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 447 numeral 4 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04, en fecha 25/01/2012 y se y se acuerde la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado. ASÍ PEDIMOS QUE SE DECLARE…”

CAPITULO III

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

El ciudadano Juez del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha ocho (08) de Febrero del año dos mil doce (2012), emplaza al ciudadano Abg. RAMON CARPIO REQUENA, en su carácter de DEFENSOR PÚBLICO SÉPTIMO PENAL, del ciudadano imputado JESUS JOSE VILLARROEL VILLARROEL, observándose que dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha quince (15) de marzo del año dos mil doce (2012).

“…Yo, RAMON ANTONIO CARPIO REQUENA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.849.280, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.325, actuando con el carácter de Defensor Público Séptimo del ciudadano JESUS JOSE VILLARROEL VILLARROEL, imputado en el asunto N° OP01-P-2012-000260, estando en la oportunidad legal para dar constelación al Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de conformidad con el Artículo 447 numeral 4, en contra de la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 25 de enero del presente año, conforme lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico procesal Penal, ante usted con el debido respeto ocurro y expongo:

En fecha 25 de Enero del presente año, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en Audiencia Oral de Presentación le impuso una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JESUS JOSE VILLARROEL VILLARROEL, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar procedente que no se encuentra lleno los extremos del Artículo 250 numeral 3 de la norma adjetiva penal referente al Peligro de Fuga, así como también no presenta registros policiales, es decir, que el imputado JESUS JOSE VILLARROEL VILLARROEL puede cumplir con las demás fases del proceso en libertad:

PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 25-01-202.
SEGUNDO: El presente escrito de contestación del recurso de apelación lleva
La fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de tres (3) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el artículo 449 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al artículo 172 ejusdem, referente a los días hábiles.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO
El Ministerio Público con fundamento al numeral 4 del artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal, considera que es recurrible la decisión la cual impuso la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en la sentencia recurrida, ésta se encuentra ajustada a derecho, efectivamente al no acreditarse concurrentemente los numerales 1, 2 y 3 respectivamente del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. En el caso in comento no se materializa el numeral 3 del citado artículo; no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad. El Ministerio Público señala en su escrito que se encuentra latente el peligro de fufa y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, término que efectivamente es una presunción de un hecho futuro y además incierto, por parte de la representación fiscal, ya que el mismo artículo ut supra indicado señala en su ordinal 3 entre otras: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”, circunstancia ésta que el Tribunal aquo tomo en consideración.
Así mismo me permito señalar el contenido del artículo 251 de la norma en comento.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente (sub. rayado mío) las siguientes circunstancias:
1. –Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
En este caso se puede constatar de las actas procesales que el imputado tiene su residencia en este estado, y carece de los medios económicos para evadirse del proceso.
2. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, u otro proceso anterior (Sic)….
3. La conducta predelictual del imputado o imputada.
De las actas procesales se observa que el mismo no presenta registros policiales, circunstancia que pondero el Tribunal Aquo y considero que era procedente la Medida Acordada.
Señala la representación fiscal, lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:
“… con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llagado a la conclusión de que el imputado, probablemente (sub. rayado y en negrita), es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables… no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción… que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen fundamento en hechos aportados por la investigación que permite concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en el…”
Que importancia tiene la palabra utilizada por el Ministerio Público “probablemente”, hecho que sin dudas la representación supone, palabra que es susceptible a un hecho que puede suceder o no.
El legislador en el Artículo 250 de la norma adjetiva penal, establece la procedencia para decretar una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y señala que se acredite la existencia de lo contenido en los numerales 1, 2 y 3 de forma concurrente. Esta defensa considera, que el Tribunal Aquo actúo ajustado a derecho en cuanto a lo que decidió, al considerar que no se acredita en el caso que nos ocupa la existencia del Peligro de Fuga.
La doctrina, la Jurisprudencia y sobre todo la Norma Adjetiva Penal establece de una forma clara como deben cumplirse todas las fases procesales, comentario que hago, ya que en la fase de juicio oral y público, es cuando se puede determinar o no la responsabilidad del ciudadano en los hechos que se le imputan y al Privarlo de Libertad anticipadamente se podía estar haciendo una condena anticipada.
Es de resaltar que el Tribunal Aquo actuó de una manera objetiva, ya que en ningún momento esta en contradicción de la norma en cuanto al contenido de los dos primeros ordinales del artículo señalado, ya que sabiamente consideró que efectivamente no se encuentra acreditado el ordinal 3erp, ponderando de manera correcta, los hechos, circunstancias y sobre todo el contenido de las actas procesales y lo más importante, el cumplimiento de lo que establece la norma Constitucional en su artículo 2 el cual señala taxativamente:
“Venezuela se constituye en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de si actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 243. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma está circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal.
Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma, circunstancias que valoró el Juez de Instancia para decidir.

Reitero que en este caso en particular y concreto, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, sus condiciones Socioeconómicas hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y el comportameitno del procesado durante este proceso ha sido pacifico al no resistirse en su detención ante los órganos policiales. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejado de la victima y de la testigo. El Ministerio Público señala que no se garantiza la finalidad del proceso, cosa que no es cierta ya que no se puede generalizar y precisamente el Tribunal Aquo considerando, ponderando y siento objetivo con lo que se encuentra en las actas procesales, acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente que se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

SOLUCIÓN PRETENDIDA
Se ratifique la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del imputado, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control.

PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones que declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación Ejercido y en consecuencia, se mantenga la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse esta conforme a derecho.
Queda de esta manera contestado el Recurso de Apelación Interpuesto por el Representante de la fiscalía Tercera del Ministerio Público. ..”

CAPITULO IV

DE LA DECISION RECURRRIDA

En fecha veinticinco (25) de Enero del año dos milo doce (2012), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dicto decisión y entre otras cosas expuso:

“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración del imputado, este Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse Administrando Justicia en Nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y lo hace en los siguientes términos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como ROBO PROPIO previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JESUS ANTONIO NARVAEZ, es autor o participe del hecho punible tales como el Acta de Denuncia Común, interpuesta por el ciudadano LUIS RAMON GONZALEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano OMAR JOSE VAZQUEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Entrevista rendida por la ciudadana MARIA VICTORIA HERNANDEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Acta de Investigación, suscrita por el funcionario Sub- Inspector JULIO ALVARADO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Entrevista rendida por la ciudadana, DAMARIS DEL VALLE VILLARROEL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Acta de investigación, suscrita por el funcionario Detective DARWIN ESCARATE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Acta de Inspección Técnica Nº 059, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Inspección Técnica Nº 060, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario Detective DARWIN ESCARATE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Reconocimiento Nº 003, suscrito por el Experto ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas Nº 004, Reconocimiento Nº 002, suscrita por el Experto ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas Nº 003, Regulación Prudencial Nº 027, suscrita por el Agente ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012. TERCERO: Considera esta Juzgadora Encontrándonos en la oportunidad de imponer a la ciudadano imputado JESUS ANTONIO NARVAEZ de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que el ciudadano no presenta registros policiales, considera este Tribunal que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado JESUS ANTONIO NARVAEZ una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de la contemplada en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por ante el alguacilazo y prohibición de acercarse a la victima. CUARTO: Se declara sin Lugar solicitud de Control Judicial, efectuada por la defensa Pública, ya que se evidencia un hecho punible y persecución del mismo por partes de los órganos policiales bajo la tutela del Ministerio Público, conforme a los artículos 13 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declara sin Lugar solicitud de Nulidad, efectuada por la defensa Pública. SEXTO: Vista la solicitud del representante de la Fiscalía del Ministerio Público en este acto, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA…”

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ERMILO DELLÁN COTUA y OBEL JOSÉ MORENO VÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en representación del Imputado JESUS JOSE VILLARROEL VILLARROEL, lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Observa esta Superioridad Penal que es necesario recordar a la denunciante que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez de Control no puede determinar si hay o no contradicción en las aludidas actas ya que en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público, se determinará si el indicado ciudadano es autor o no de los delitos que se le imputa.

Al respecto, este Tribunal Colegiado debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está iniciando la investigación, comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible que se investiga.

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento en que se celebro la referida Audiencia de Presentación dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)”; lo cual realizo la Jueza de Control del Tribunal Aquo de modo que el Obrador de Justicia tiene que decir, señalando por qué considero cubiertos los extremos legales, incluyendo el ordinal 3° del artículo 250 de la derogada norma adjetiva penal, referente al peligro de fuga, el cual estaba previsto en el artículo 521 de la derogada norma adjetiva penal, hoy en dia, previstos en los artículos 236 y 237 de la actual norma adjetiva penal, pero no motiva el porque, asimismo se evidencia de la revisión de las actuaciones, que los delitos imputados al ciudadano JESUS JOSE VILLARROEL VILLARROEL, son los delitos de ROBO PROPIO Y uso de adolescente para delinquir, previstos en los artículos 455 del Código Penal vigente y en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes respectivamente, presente caso en ese momento procesal considero que lo procedente era decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el derogado artículo 256 Ordinal 3° ejusdem, al imputado en ese momento procesal y no señalo cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones así lo acreditan, toda vez que el primero de los delitos imputados se evidencia que la pena posible a imponer va desde 6 años hasta 12 años, con lo cual se evidencia que el limite máximo sobrepasa los 10 años, con lo cual se evidencia que si se encuentra acreditado el peligro de fuga , circunstancia esta que no fue ponderada por la Jueza Aquo en su motivación para Decretar la Medida Cautelar que otorgo.

Por su parte en el orden dogmático también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del derogado artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Medida procedente a Decretar en esa fase procesal, así se tiene, que, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, hoy con el mismo contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal actual que nos señala que:

“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar la Jueza de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que la Jueza de Control N° 04 de este mismo Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigentes para ese momento procesal, pero sin especificar los motivos por los cuales considerop que estan llenos los extremos previstos en el ordinal 3° del artículo 250 y 251 referente al peligro de fuga en la derogada norma adjetiva penal, hoy en dia previstos en los artículos 236 Ordinal 3° y 237 de la norma adjetiva penal vigente, sin tomar en consideración ni ponderar que la pena posible a imponer del delito imputado de ROBO PROPIO va desde 6 años hasta 12 años, con lo cual se evidencia que el limite máximo sobrepasa los 10 años, con lo cual se evidencia que si se encuentra acreditado el peligro de fuga , circunstancia esta que no fue ponderada por la Jueza Aquo en su motivación para Decretar la Medida Cautelar que otorgo en ese momento procesal, sin tomar talñ circuntacias en consideración para garantizar las resultas del proceso.

Considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza de la recurrida, en los apartes primero, segundo y tercero del pronunciamiento de su decisión, estableció:

“…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como ROBO PROPIO previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado JESUS ANTONIO NARVAEZ, es autor o participe del hecho punible tales como el Acta de Denuncia Común, interpuesta por el ciudadano LUIS RAMON GONZALEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano OMAR JOSE VAZQUEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Entrevista rendida por la ciudadana MARIA VICTORIA HERNANDEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Acta de Investigación, suscrita por el funcionario Sub- Inspector JULIO ALVARADO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Entrevista rendida por la ciudadana, DAMARIS DEL VALLE VILLARROEL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Acta de investigación, suscrita por el funcionario Detective DARWIN ESCARATE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Acta de Inspección Técnica Nº 059, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Inspección Técnica Nº 060, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario Detective DARWIN ESCARATE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Reconocimiento Nº 003, suscrito por el Experto ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas Nº 004, Reconocimiento Nº 002, suscrita por el Experto ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012, Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas Nº 003, Regulación Prudencial Nº 027, suscrita por el Agente ZABALA LAUREANGEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub Delegación de Punta de Piedras, de fecha 23 de Enero de 2012. TERCERO: Considera esta Juzgadora Encontrándonos en la oportunidad de imponer a la ciudadano imputado JESUS ANTONIO NARVAEZ de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que el ciudadano no presenta registros policiales, considera este Tribunal que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado JESUS ANTONIO NARVAEZ una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de la contemplada en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada Treinta (30) días por ante el alguacilazo y prohibición de acercarse a la victima. …”.

Por lo que observa esta alzada, que la recurrida, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos previstos en los numerales 1° y 2° y 3° del derogado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigentes para ese momento procesal, no especifico los motivos por los cuales asi lo considero, sin tomar en consideración ni ponderar que la pena posible a imponer del delito imputado de ROBO PROPIO va desde 6 años hasta 12 años, con lo cual se evidencia que el limite máximo sobrepasa los 10 años, con lo cual se evidencia que si se encuentra acreditado el peligro de fuga , circunstancia esta que no fue ponderada por la Jueza Aquo en su motivación para Decretar la Medida Cautelar que otorgo en ese momento procesal, sin tomar tal circunstancia en consideración para garantizar las resultas del proceso y sin hacerlo considero que se acredita con dichos elementos la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo entre otros el delito de ROBO PROPIO, así como el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, toda vez, que a su criterio surgen fundados elementos de convicción que relacionan al ciudadano JESUS ANTONIO NARVAEZ, como posible autor o partícipe del hecho imputado.

Ahora bien, esta Alzada tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el delito imputado ROBO PROPIO cuya pena va desde 6 años hasta 12 años, con lo cual se evidencia que el limite máximo sobrepasa los 10 años, con lo cual se evidencia que si se encuentra acreditado el peligro de fuga , circunstancia esta que no fue ponderada por la Jueza Aquo en su motivación para Decretar la Medida Cautelar que otorgo en ese momento procesal al imputado, sin tomar tal circunstancia en consideración para garantizar las resultas del presente proceso, es por lo que esta Alzada considera que la decisión dictada por el A quo, no se ajusta a derecho.

En base a los razonamientos antes esgrimidos este Juzgado A quem, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el presente recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho Abogados ERMILO DELLAN COTUA y OBEL MORENO, Fiscales Principal y Auxiliar 3° del Ministerio Público, respectivamente, en contra de la decisión de fecha 25 de Enero del 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de Presentación del Imputado de autos. En consecuencia SE REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo derogado 256 ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, hoy en día 242 Ordinal 3° de la norma adjetiva penal vigente, impuesta a favor del Imputado JESUS ANTONIO NARVAEZ, en el acto de Presentación de Imputados, en fecha 25 de Enero del 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y en su lugar se ordena decretar medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal en contra del imputado de autos. Debiendo dicho Tribunal antes mencionado ejecutar la presente decisión ordenando la correspondiente Orden de Aprehensión del referido imputado. ASÍ SE DECIDE.-