TSJ Regiones - Decisión

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

RECURRENTE: VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, Fiscales Principal y Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia

RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO ITINERANTE DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

PENADO: EMILIO RAFAEL SALAZAR, venezolano, nacido en fecha 07-12-1970, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad numero 12.223.379, residenciado en San Antonio, sector Ochenta, casa sin numero, de color amarilla, vecino de la señora Berta y Carmen, Municipio García del Estado Nueva Esparta.

DEFENSOR: ROMULO RIVERO, defensor privado del Penado de autos.

II
ANTECEDENTES:

En fecha 25 de enero de 2013, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por los abogados VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, Fiscales Principal y Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada en 27 de Agosto de 2012, por el TRIBUNAL PRIMERO ITINERANTE DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se le otorgo el RÉGIMEN ABIERTO al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR, venezolano, nacido en fecha 07-12-1970, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad numero 12.223.379, residenciado en San Antonio, sector Ochenta, casa sin numero, de color amarilla, vecino de la señora Berta y Carmen, Municipio García del Estado Nueva Esparta, actualmente recluido en el Internado de la Región Insular, condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, debe someterse a un periodo de régimen abierto, por el lapso de NUEVE (09) MESES, para luego optar a la libertad condicional; dándosele entrada en esta misma fecha.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez SAMER RICHANI SELMAN, quien recibió las actuaciones el 25 de enero de 2013.
El treinta (30) de enero de 2013, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 27 de Agosto de 2012, el TRIBUNAL PRIMERO ITINERANTE DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se le otorgo por el RÉGIMEN ABIERTO al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR identificado plenamente en autos, dictó decisión de la siguiente forma:

“…FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA: REGIMEN ABIERTO. PENADO: EMILIO RAFAEL SALAZAR, venezolano, nacido en fecha 07-12-1970, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad numero 12.223.379, residenciado en San Antonio, sector Ochenta, casa sin numero, de color amarilla, vecino de la señora Berta y Carmen, Municipio García del Estado Nueva Esparta, actualmente recluido en el Internado de la Región Insular. DELITO: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. CONDENA: CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de Ley. Analizadas como ha sido las actas procesales que conforman la presente causa, seguida al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR, venezolano, nacido en fecha 07-12-1970, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad numero 12.223.379, residenciado en San Antonio, sector Ochenta, casa sin numero, de color amarilla, vecino de la señora Berta y Carmen, Municipio García del Estado Nueva Esparta, actualmente recluido en el Internado de la Región Insular, condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. Consta en las actas que integran el presente expediente, informe de fecha 03 de Mayo del 2.011, emanado del Centro Penitenciario de la Región Insular, mediante el cual remite informe evaluativo de la ya identificado penado, en el que emiten pronostico FAVORABLE. En tal sentido, este Tribunal observa que cursa en actas, auto de actualización de computo de pena, mediante el cual se establece que el penado de autos puede optar al Régimen Abierto, al cumplir una tercera parte de la pena, es decir un (01) año, y cuatro (04) meses, pues fue condenado a una pena de cuatro (04) años, del mismo modo consta solicitud de dicho Beneficio por contar con el tiempo suficiente; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de ello es prudente actualizar el cómputo de pena cumplido del ciudadano EMILIO RAFAEL SALAZAR, PENA IMPUESTA: CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley. FECHA DE DETENCIÓN: Desde el día 03/09/2010 (fecha en la que es detenido, tal como se evidencia de los autos que conforman el presente asunto), hasta el día de hoy 27/08/2012, PENA FISICA CUMPLIDA: UN (01) AÑO, ONCE (11) MESES Y VEINTICUATRO (24) DIAS, PENA POR CUMPLIR: DOS (02) AÑOS, Y SEIS (06) DIAS. FECHA EN QUE FINALIZA LA PENA: 03 DE SEPTIMBRE DEL AÑO 2014. Ahora bien, establece el artículo 500 del COPP los requisitos de procedencia para el otorgamiento de La Fórmula Alternativa antes aludida. Así las cosas, este Tribunal ha evidenciado que se cumple con los extremos de Ley, ya que el penado, como resultó de la actualización del cómputo cuenta con el tiempo requerido para optar a dicha Fórmula Alternativa, tiene un pronóstico favorable realizado por el órgano encargado para ello, no consta que exista acusación en su contra durante el cumplimiento de pena, ni revocatoria de beneficio alguno, a los fines de dar cumplimiento a los requisitos legales establecidos por el legislador, incluso existiendo Carta de Buena conducta; y siendo así este Tribunal considera procedente otorgar el Régimen Abierto al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR, que el mismo se someta a un Régimen Abierto por NUEVE (09) MESES para optar a la libertad condicional, cumpliendo con las siguientes Condiciones: 1. No ausentarse del país, de la ciudad, ni de la jurisdicción fijada para el cumplimiento del beneficio, sin autorización previa del Tribunal. 2. Comparecer de manera inmediata ante al centro de residencias supervisadas, a los fines de que cumpla con el régimen que establezca esa dirección y someterse a tratamiento medico psicológico y psicoterapéutico, orientado a fortalecer planes a futuros, propiciar inserción al área educativa y laboral, fortalecer vínculos paternos familiares, donde debe consignar constancia de trabajo y carta de residencia. 3. Dar estricto cumplimiento a todas y cada una de las condiciones que le imponga el Delegado de Pruebas. 4. Indicar al Tribunal el lugar donde permanecerá residenciado durante la vigencia del beneficio. Lugar de residencia donde pernota todos los días y noches. Todo con el entendido que no deberá permanecer fuera de su residencia salvo conducta médica o tratamiento indicado. 5. Acreditar que posee empleo ante su delegado de prueba. 6. Abstenerse de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como bebidas alcohólicas. 7. Abstenerse de asistir a lugares nocturnos de expendios de bebidas alcohólicas. 8. Cualquier otra directriz que imparta su delegado de prueba, quien ha de supervisar las condiciones fijadas por este Tribunal. Así se decide. DISPOSITIVA. Por todas las consideraciones antes expuestas es por lo que este Tribunal Itinerante Primero, de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, con sede en la Asunción, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: Se le otorga el RÉGIMEN ABIERTO al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR, venezolano, nacido en fecha 07-12-1970, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad numero 12.223.379, residenciado en San Antonio, sector Ochenta, casa sin numero, de color amarilla, vecino de la señora Berta y Carmen, Municipio García del Estado Nueva Esparta, actualmente recluido en el Internado de la Región Insular, condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, debe someterse a un periodo de régimen abierto, por el lapso de NUEVE (09) MESES, para luego optar a la libertad condicional. En cuanto a la imposición del presente auto, se deberá indicar al penado que deberá comparecer ante este Despacho, al día hábil siguiente a su pre-libertad, a fin de que se comprometa a cumplir las condiciones impuestas a los fines legales consiguientes. Ofíciese al centro de residencias supervisadas, a fin de que designe un Delegado de Prueba que supervise el presente caso, remitiendo anexo, copia del presente fallo, de igual modo, oficiar al Internado Judicial de la Región Insular, participándole lo conducente y anexar copia de la resolución a fin de ser agregado al expediente carcelario…”.

IV
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los recurrentes de autos, abogados VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, Fiscales Principal y Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta Alzada, señalaron lo siguiente:
“…El presente recurso de apelación que se interpone en el tiempo hábil con fundamento a lo contenido en el articulo 447 en el numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 448 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Agosto de 2012, por el Juzgado Primero Itinerante de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la causa signada bajo el N° OP01-P-2010-006014 (nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional) y recibida por este despacho en fecha 09 de noviembre de 2012, en que se le otorgo el REGIMEN ABIERTO al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº v.- 12.223.379,siendo notificada la Representación Fiscales fecha 16 de Noviembre de 2012. FUNDAMENTO HECHO. En fecha ocho (08)de octubre de 2010,el Tribunal Primero (1° de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, condeno al ciudadano EMILIO RAFAEL SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº v.- 12.223.379 a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS de prisión, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LAMODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previsto y sancionado en el articulo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión de los hechos. “…En fecha veintisiete (27) de agosto de 2012, el Juzgado Primero Itinerante de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Acuerda la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de Régimen Abierto a favor del penado EMILIO RAFAEL SALAZAR. En fecha dieciséis (16) de noviembre de 2012, esta Representación Fiscal es notificada de la decisión de fecha veintisiete (27) de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. DE LA DECISION RECURRIDA. “…En fecha veintisiete (27) de agosto de 2012, el Juzgado Primero Itinerante de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta dicto decisión en la cual previamente observo lo siguiente. “..Analizadas como ha sido las actas procesales que conforman la causa seguida al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR, venezolano,..condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS de PRISIÓN, mas la accesoria de la Ley por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LAMODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previsto y sancionado en el articulo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consta en actas que integran el presente expediente informe de facha 03 de mayo de 2011, emanada del Centro Penitenciario de la Región Insular, mediante el cual remite informe evaluativo del ya identificado penado, en la que emiten pronostico FAVORABLE. En tal sentido este Tribunal observa que cursa en actas, auto de redención y nuevo computo de pena, mediante el cual establece que el penado de autos puede optar a Régimen Abierto, al cumplir una tercera parte de pena, es decir un (01) años y cuatro (04) meses, pues fue condenado a una pena de cuatro (04) años, del mismo modo consta solicitud de dicho Beneficio por contar con el tiempo suficiente,.. Ahora bien, establece el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la Formula Alternativa antes aludida. Así las cosas este Tribunal ha evidenciado que se cumple con los extremos de Ley, ya que el penado, como resulto de la actualización del computo cuenta con el tiempo requerido para optar a dicha Formula Alternativa, tiene un pronostico favorable realizado por el órgano encargado para ello, no consta que existe acusación en su contra durante el cumplimiento de la pena, ni revocatoria del beneficio alguno, a los fines de dar cumplimientos a los requisitos legales establecidos por el legislador, incluso existiendo Carta de Buena Conducta; y siendo así este Tribunal considera procedente pasarlo de destacamento de trabajo a la formula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR que el mismo se someta a un Régimen Abierto por NUEVE (09) MESES, para optar a la libertad condicional cumpliendo con las siguientes condiciones:..”. (Negrita y subrayado del Despacho Fiscal). OBSERVACIONES DE DERECHO. Para la fase procesal de ejecución de la sentencia, el legislador venezolano, entre otras cosas, contemplo la Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, que se conciben desde de la mas restrictiva, como lo es el Destacamento de Trabajo, consecuentemente y de conformidad a la evolución del caso de Régimen Abierto y finalmente la Libertad Condicional, prevaleciendo en ellas y de forma medular el Principio de Resocializador consagrado en el articulo 272 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así mismo indica el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo siguiente: Articulo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta. El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta. La libertad condicional podrá ser acordada por el tribunal de ejecución cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado de prueba. Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes: 1.- Que no haya algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena. 2.-Que el interno o interna haya sido clasificado previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro o integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos de tratamiento y seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evaluación progresiva a que se refiere el siguiente ordinal. 3.- Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitiendo de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un medico o medica integral, siendo opcional la incorporación de un psiquiatra. Estos funcionarios y funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia penitenciaria podrá utilizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los o las especialistas, a estudiantes del ultimo año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social criminología o médicos o medicas cursante de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o medicas titulares del equipo técnico. 4.- Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgado al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad. Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las formulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este articulo”. (Negrita y subrayado del Despacho Fiscal). Cabe destacar que en atención al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (TRÁFICO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LAMODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR) el Tribunal debió valorar que no se trataba de un delito común, si no de un delito pluriofensivo, considerado tanto en doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos los considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente: “Articulo 29 CRBV.- El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. / Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crimines de guerras son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgado por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los Beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluido el indulto y la amnistía”. ( Negritas Nuestras). De igual manera mediante Sentencia N°: 1712 de fecha 12/09/01 (Sala Constitucional), Caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada; se reitera el criterio por parte del Máximo Tribunal en torno a la consideración del delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas común delito del lesa humanidad; dejando por sentado las siguientes consideraciones: “(…) La Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara./ Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales (…) / En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (…)”. (Negrita Nuestras.) Por los razonamiento de hecho y fundamento de derecho anteriormente expuestos, solicitamos quienes aquí suscribimos que el presente recurso de apelación sea declarado admisible por encontrarse incurso en los causales de inadmisibilidad¸ establecidas en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez admitido y analizado sea declarado con lugar, por encontrarse ajustado a derecho, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada en fecha 27 de agosto de 2012, por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el cual otorgo la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena consistente en el Régimen Abierto al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR. PETITORIO. Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal,, en contra de la decisión en fecha 27 de agosto de 2012 por Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en que se otorgo la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena consistente en el régimen abierto al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR, motivo por lo cual, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que ha de conocer del presente que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia se revoque la decisión hoy recurrida…”.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

La Defensa Técnica, no dio contestación al escrito de apelación presentado por el recurrente de autos, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR:

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, esta Corte de Apelaciones pasa a seguidas a pronunciarse al respecto de la siguiente forma:
Corresponde a esta Alzada, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto los abogados VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, Fiscales Principal y Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada en 27 de Agosto de 2012, por el TRIBUNAL PRIMERO ITINERANTE DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se le otorgo el RÉGIMEN ABIERTO al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR, venezolano, nacido en fecha 07-12-1970, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad numero 12.223.379, residenciado en San Antonio, sector Ochenta, casa sin numero, de color amarilla, vecino de la señora Berta y Carmen, Municipio García del Estado Nueva Esparta, actualmente recluido en el Internado de la Región Insular, condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la derogada Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, debe someterse a un periodo de régimen abierto, por el lapso de NUEVE (09) MESES, para luego optar a la libertad condicional. Sustentando dicha apelación en los Ordinales 5° y 7° del derogado artículo 447 (Ahora artículo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se aprecia del Capitulo IV del presente fallo.
Ante tales alegatos del Impugnante de autos, esta Corte de Apelaciones, debe traer primeramente a colación lo dispuesto en el texto Constitucional en su artículo 272, dedicado al sistema penitenciario el cual obliga a la nación Venezolana a la rehabilitación del interno, y para ello, existen las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, y ello se desprende cuando la disposición en comento, nos indica, que:

“...El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarías. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorio. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno o interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Pero es el caso, que el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

“Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En virtud de las citadas disposiciones Constitucionales y los planteamientos de infracción delatados por los Apelantes de autos, los cuales deben ser analizados para garantizar una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última norma Constitucional que establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales, según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, coloca los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; ya que están dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en todas sus modalidades, a los cuales a criterio de esta Alzada, no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referidos a la Ejecución de la Pena, del Código Orgánico Procesal Penal.
Es criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como podemos observar de la sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), la cual al interpretar el artículo 29 constitucional antes transcrito, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la misma se señaló que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza, cuando al respecto dicho fallo expresó, que:
“…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”.

Igualmente, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 06-142, de fecha 07-04-2006 al respecto ratifica lo asentado anteriormente y además agrega, lo siguiente:
“… El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito, establece: “ El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.” . En atención a la naturaleza del delito, a la relevancia del bien jurídico tutelado, así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible, el legislador estableció en la reforma parcial de la normativa penal adjetiva de 2000, como excepción a esta regla, que en aquellos delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en caso de delitos contra el patrimonio público, o bien aquellos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse. Es más, en dichos supuestos, no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Con relación a la referida excepción, respecto de la cual se desaplica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al caso concreto, debe esta Sala señalar que el primer y segundo aparte de la referida norma adjetiva, dan un trato especial, más no desigual a los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, a aquellos que atentan contra el patrimonio público, así como a los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es el caso bajo examen, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comporta y por los valores jurídicos afectados. Particularmente, los delitos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves…”.

Últimamente la citada Sala del Máximo Tribunal del País, en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En total comprensión con lo antes señalado, y siendo que el caso en estudio, se refiere a una SENTENCIA CONDENATORIA por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la derogada Ley de Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual le fuere atribuido al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR plenamente identificado en los autos, el cual no se trata de un delito común, sino por el contrario estamos en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD y así lo hizo saber el Recurrente de autos a la recurrida, situación procesal ésta, que no fue valorada por el Juez de la Recurrida al momento de dictar el fallo apelado, causándole el gravamen irreparable delatado por los Apelantes de autos.
Es por ello y en total apego a lo expresado por el Constituyente en el articulo 29 y las sentencias aquí citadas, este Juzgado A quem, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, Fiscales Principal y Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada el 27 de Agosto de 2012, por el TRIBUNAL PRIMERO ITINERANTE DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante que le otorgo el RÉGIMEN ABIERTO al penado EMILIO RAFAEL SALAZAR identificado plenamente en autos, sin tomar en cuenta que el citado ciudadano fue condenado por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la derogada Ley de Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, se REVOCA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.