REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
202° Y 153°
ASUNTO: Q-0650-10.

PARTE QUERELLANTE: LUÍS ALBERTO ZACARIAS MEZA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.547.314. APODERADO JUDICIAL: ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.038.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL). APODERADOS JUDICIALES: DARCY JOSEFINA AZUAJE ARÉVALO, FRANCISCO GARCÍA SALAZAR, JUAN REYES ESPINOZA, TAMARA VILLARROEL, ALIDA DEL VALLE RODRÍGUEZ ARISMENDI, SAMANTHA FIGUEROA JUMÉNEZ y DAMELYS SALAZAR FERRER, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.040, 46.391, 38.601, 57.504, 112.470, 115.000 y 63.160, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución 005-10, de fecha 23 de febrero de 2010, dictada por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL).

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Manifiesta, que ingresó al Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en fecha 16 de diciembre de 2000, y que para el momento prestaba servicios en el cargo de Sub Comisario, por un tiempo aproximado de mas de 08 años para dicha institución, devengando un sueldo de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000), sin ningún incidente en su hoja de vida.

Alega, que el acto administrativo mediante el cual se acordó su destitución del cargo de Sub Comisario de ese cuerpo policial, incurre en falso supuesto de hecho, por cuanto no se determinan específicamente los hechos que se le imputan, y que éste incurre en contradicciones con respecto al derecho invocado, específicamente en lo que respecta a las supuestas causales de destitución impuestas.

Señala, que, la autoridad administrativa se limitó a mencionar en la parte Dispositiva del acto en cuestión: “…PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN a los funcionarios 1.- Luís Alberto ZACARIAS MEZA, de nacionalidad venezolana…; vista las actuaciones practicadas pasa a hacer las siguientes consideraciones: por estar probada su responsabilidad en la comisión de la falta (sin decir cuál) administrativa atribuida en fecha ocho (8) de mayo de 2009, según corre inserto al folio (01) de la primera pieza del expediente. De igual forma la transgresión al artículo 86, numerales 6 y 7, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por “presunto incumplimiento” de los deberes que afectan el honor y el prestigio institucional, al faltar a los deberes consagrados en el artículo 33, numerales 5 y 11, de la Ley del Estatuto de la Función pública; así como lo consagrado en el artículo 4 del Código de Conducta Policial que establece: (sin determinar realmente que establece) literal b, c, i, m, la letra “M2 no se le aplicara a los funcionarios 01) Sub-Comisario Luís Alberto ZACARIAS MEZA…”.

Indica, que esa fue la determinación del acto para llegar a la conclusión de su destitución del cargo que ostentaba y que echo por tierra su impecable carrera policial.

Que no se determinan los hechos específicos en que supuestamente incurre cada funcionario, otorgándoseles a todos el mismo tratamiento, cuando presuntamente ocurrieron diversos hechos.

Señala, que el acto administrativo impugnado habla de “presunto incumplimiento”, es decir, que ni el mismo Coronel está convencido todavía de la certeza de los hechos y mucho menos de los grados de participación, en cuyo caso debe necesariamente absolver a todos los funcionarios, en virtud de que debe predominar el principio constitucional de la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obliga a declarar inocente a la persona investigada en caso de dudas o cuando no se haya comprobado su culpabilidad.

Manifiesta, con relación a la incertidumbre que se presenta entre la Dirección de Recursos Humanos, la Jefatura de Recursos Humanos y la Dirección de Asuntos Internos, lo cual fue alegado como punto previo en su escrito de descargos, el acto administrativo no lo aclaró, y que de manera muy ligera manifestó que sólo se trata de la Dirección de Recursos Humanos, sin decir nada sobre la Jefatura de Recursos Humanos, y justificar la participación de la Oficina de Asuntos Internos en la sustanciación del procedimiento por DELEGACIÓN de la Dirección de Recursos Humanos; cuyo acto de transferencia de competencia debe ser expreso y constar por escrito, y que debe ser previo al ejercicio de esa competencia delegada y se debe hacer mención en los actos que suscriba el funcionario delegado, lo que hace que el acto administrativo se encuentra viciado y por ende anulable los actos que de él se desprendan.

Indica, que según denuncia de la ciudadana Marlín Del Valle Yance, su participación en el hecho se circunscribe al maltrato psíquico (debido a que curiosamente el maltratado físico alegado inicialmente fue desechado en el acto de destitución) que supuestamente le infirió a la mencionada denunciante en la Oficina de la Base Operacional del cuerpo policial, al proferirle insultos por estar involucrado en hechos de estafa; y por conclusión del cuerpo policial, por dar instrucciones de realizar un procedimiento policial sin tener orden judicial, ni participar al Ministerio público, lo cual fue tergiversada de los hechos.

Expone, que el acto administrativo incurre en falso supuesto de hecho por cuanto resulta total y absolutamente falso que en su condición de Sub Comisario en la Jefatura de la Policía de Porlamar, le haya proferido golpes, insultos y amenazas, o en general maltratos psicológicos, a la ciudadana Marlín Del Valle Yance, debido a que el acto específicamente no determina los hechos concretos por los cuales se le destituyó.

Alega, que la Administración debió probar la ocurrencia de los hechos en la forma narrada para poder acordar su destitución, lo cual no se verificó en el procedimiento administrativo.

Aduce, que la administración tomó como medio de prueba la denuncia de la mencionada ciudadana, lo cual en primer lugar no constituye prueba en sí, y que si esa denuncia fuera realmente un medio de prueba, habría que desecharla, ya que la primera información de la denuncia se contradice con la supuesta ampliación, en la cual curiosa y asombrosamente la denunciante comienza a precisar detalles, señas, colores, tiempos, modos, lo cual por máxima experiencia lleva a concluir que esa segunda denuncia fue inducida o preparada.

Indica, que en el acto administrativo existe una aberrante incoherencia en el derecho aplicado, por cuanto resulta contradictorio que los hechos en que supuestamente incurrieron los funcionarios sancionados se encuadran simultáneamente dentro de las causales de destitución previstas en los ordinales 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y adicionalmente manifestar que se faltó a los deberes impuestos en los numerales 5 y 11 del artículo 33 ejusdem.

Expone, que debió determinarse en qué supuesto del ordinal 6 se encuentra la conducta del funcionario o son todos; debido a que si no se determina el órgano incurre en violación al derecho a la defensa del investigado, por no saber sobre qué se está defendiendo, ni puede argumentar con seguridad jurídica.

Que igualmente, se le imputa la causal del numeral 7 que se refiere a la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio, siendo que está causal es incompatible con las anteriores, por cuanto si esta presente una falta de probidad o puede decirse que existe abuso de autoridad o una vía de hecho, son situaciones distintas que deben ser determinadas en lo que respecta a los hechos y probadas con los elementos de pruebas.

Que resulta más claro e ilegal el acto al indicar que se violó los numerales 5 y 11 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, disposición prevista en el Capítulo IV de la Ley relativo a los Deberes y Prohibiciones de los Funcionarios Públicos; por cuanto ha determinado la doctrina y la jurisprudencia que cuando se advierte el incumplimiento de alguno de los deberes previstos en el citado artículo, el funcionario incurre en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 ejusdem, si es reiterado, mientas que si no se considera un incumplimiento reiterado sólo se configura una causal de amonestación escrita, según la disposición del numeral 1 del artículo 83 de la referida Ley.

Concluye en cuanto el falso supuesto de derecho, que si la Administración consideró que se incumplieron con los deberes inherentes al cargo, no se debió concluir en su destitución por las causales previstas en los ordinales 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Insiste, en que cuando la Administración dentro del curso de un procedimiento administrativo de destitución, toma la iniciativa de suspender temporalmente al investigad, debe motivar dicha suspensión y razonar la necesaria suspensión a los fines de la claridad de la sustanciación del procedimiento administrativo, y así evitar la contaminación del mismo; pero cuando no razona tal medida, por mucho que posea la competencia para acordarla, y no se puede llegar a la conclusión racional de la necesidad de dicha suspensión en función del procedimiento, la Administración está incurriendo en un vicio adelantándose a la sanción y por ende incurriendo en un vicio de desviación de poder en lo que respecta a la medida de suspensión, y consecuencialmente incurriendo en la violación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia sobre el acto final que acuerde la destitución del funcionario.

Solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida cautelar innominada, a los fines de que se le tenga como funcionario activo del Instituto Neoespartano de Policía en el estado Nueva Esparta.

Solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 005-10 de fecha 23 de febrero de 2010, dictada por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía, y se ordene su inmediata restitución al cargo de Sub Comisario del referido Instituto en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la fecha de su ilegal retiro, ya que la destitución le ha causado una desmejora tanto económica como social, afectando gravemente su ingreso mensual que era el sustento de su familia.

Que se ordene al Instituto Neoespartano de Policía del estado Nueva Esparta el pago de los conceptos laborales económicos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde su desincorporación de la nómina hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia u otro medio de autocomposición procesal, es decir, sueldos dejados de percibir y sus ajustes, obligación alimentaria, bonificación de fin de año, bonos adicionales cancelados a funcionarios similares, todo ello con la finalidad de restituir su situación jurídica subjetiva lesionada.


II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Niegan, rechazan y contradicen, la nulidad denunciada por el querellante en el acto administrativo recurrido, por cuanto a su decir, consta en el acta de de formulación de cargos y al acto administrativo sujeto a control judicial, la debida identificación del responsable y la enunciación de los hechos que constituyen infracciones administrativas, con la correspondiente identificación de las normas que identifican dichas infracciones, así como las sanciones previstas en dichos casos, verbigracia en el acto de formulación de cargos, una vez culminada la fase de sustanciación y determinados como fueron los cargos, el órgano instructor en fecha 18 de noviembre de 2009, presentó la proposición de resolución definitiva contentiva de la imputación, resultante de la valoración de todas las diligencias realizadas durante la fase de sustanciación.

Niegan, rechazan y contradicen, la violación del principio de presunción de inocencia denunciado, por cuanto el recurrente de manera ambigua somete a consideración del Tribunal la vulneración de tal principio, sin indicar el fundamento de su denuncia, y que se desprende de las actas que conforman el expediente disciplinario, que el actor fue sometido a una exhaustiva y efectiva averiguación de carácter disciplinario, en la que dispuso de todos los mecanismos procesales para ejercer su defensa.

Niegan, rechazan y contradicen, la supuesta violación del derecho a la defensa, fundamentada en la presunta falta de delegación de la Dirección de Recursos Humanos en la Oficina de Asuntos Internos en la sustanciación del procedimiento disciplinario y que le sirve de fundamento a la solicitud de nulidad del procedimiento administrativo, en virtud de que, el querellante de manera infundada plantea una denuncia, careciendo la misma de argumentación y contenido propio, toda vez que atribuye su denuncia en la presunta omisión del acto de transferencia de competencias, previo al ejercicio de la competencia delegada.

Señalan, que las atribuciones para la instrucción, sustanciación y tramitación de los expedientes disciplinarios fue conferida a la División de Asuntos Internos por efecto del proceso de reorganización del que fue objeto el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) en el año 2006, con lo cual quedó integrada la División de Asuntos Internos a la Dirección de Recursos Humanos.

Niegan, rechazan y contradicen, que el acto administrativo adolezca del vicio de falso supuesto de hecho, alegando que la administración policial al dictar el acto administrativo lo fundamentó en hechos existentes, verdaderos y relacionados con los hechos narrados por la ciudadana Marlin Del Valle Yance Duben, en fecha 08 de mayo de 2009, cuando el querellante en su carácter de Jefe de la Región Policial Nº 01, en compañía del Inspector Jefe Wilfredy José Natera Hernández Jefe de la Comisaría de Porlamar para esa fecha; ordeno a los ex funcionarios Cabo 2° Luís José Rodríguez y Distinguido José Luís Boadas Rodríguez, practicar la retención de la referida ciudadana y conducirla hasta la sede de la Comisaría de Porlamar, y una vez en el comando la ciudadana además de ser maltratada físicamente, de ofenderla verbalmente, y amenazarla de dejarla detenida y fue coaccionada por el querellante a entregar el vehículo, marca Nissan, color negro, que decía el ciudadano Roberto Pistis, le pertenecía; así como que también entregara cierta cantidad de dinero excedente de la compra del vehículo referido; hechos que no fueron reflejados en el libro de novedades respectivo ni se dejó constancia en la denuncia formulada por el ciudadano Roberto Pistis, la cual fue remitida a la Fiscalía del Ministerio Público.

Manifiestan, que en razón a esos hechos a solicitud del Ministerio Público fue decretada en su contra medida de privación judicial preventiva de libertad, llenados como fueron los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de concusión y extorsión cometidos en perjuicio de la referida ciudadana.

Niegan, rechazan y contradicen, que el acto administrativo recurrido adolezca del vicio del falso supuesto de derecho, puesto que la Administración al dictar el acto administrativo lo subsumió en la causal de destitución prevista en el articulo 86, numerales 6 “Falta de probidad… o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública” y 7 “La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause un perjuicio a los subordinados o al servicio”, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; causales que fueron debidamente determinadas en el acta de formulación de cargos y contra las cuales el querellante ejerció su defensa en sede administrativa mediante la presentación oportuna del escrito de descargos.

Exponen, que el acto administrativo, partió de la debida subsunción de los hechos en la norma jurídica, como lo serían las causales 6 y 7.

Aducen, que la concusión y la extorsión, son actitudes contrarias a la bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar, lo que configura la causal de destitución por falta de probidad, actos ejecutados de manera voluntaria con los que se menoscabó el buen nombre del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), como una institución de servicio sólida, competente, confiable, respetada, admirada y comprometida, sustentada en principios éticos, el talento humano, la motivación de sus hombres y los avances tecnológicos, que ejerce autoridad y esta integrada con la comunidad en un sistema, de convivencia, en procura de la seguridad y tranquilidad pública, cuya misión es contribuir a la satisfacción de las necesidades de seguridad y orden público, mediante un efectivo servicio fundamentado en la prevención, en el control de delitos y otras contravenciones de acuerdo a las exigencias de la comunidad, que permita a los habitantes del estado Nueva Esparta convivir en paz.

Alegan, que los hechos cometidos por el querellante, actuando como Comandante de la Región Policial N° 1, en perjuicio de la ciudadana Marlin del Valle Yance Duben, fueron divulgados en varios medios de comunicación, tanto regionales como nacionales, menoscabándose es esta manera el buen nombre del Instituto Neoespartano de Policía (NEPOL), su imagen pública, su reputación la fama e integridad moral, con el cual se acreditó la incidencia en la causal de destitución referida al acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Exponen, que igualmente los hechos atribuidos al querellante se incardinan en el ordinal 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que quedó demostrado en sede administrativa que el querellante prevaleciéndose de su cargo, obtuvo un beneficio para si y para terceros, utilizando las potestades públicas para fines distintos del interés público, constituyéndose interés ilegal o desviado de las facultades propias del cargo, contrario a sus deberes de objetividad, muy particularmente, en la persona de la ciudadana Marlin del Valle Yance Duben.

Niegan, rechazan y contradicen, el vicio de la desviación de poder y la violación a la presunción de inocencia denunciado, por cuanto a su decir, el querellante se fundamenta en la presunta ausencia de motivos para acordar la medida cautelar en el procedimiento administrativo sancionatorio.

Indican, que entre los requisitos que condicionan el ejercicio de la potestad cautelar de la Administración Pública en el procedimiento administrativo sancionatorio, se encuentran por una parte, el fomus boni iuris, cuya mejor evidencia, se desprende del auto de apertura, y por otra parte, se encuentra como requisito el periculum in mora, que dada la naturaleza de la potestad cautelar en el procedimiento sancionatorio administrativo, resulta erróneo abrir el cauce de los intereses generales asignados a la Administración Pública para intentar de justificar la extensión casi ilimitada del ejercicio de esa potestad, por cuanto resulta suficiente al aseguramiento de la eficacia de la decisión final sancionatoria.

Manifiestan, que el querellante se limita a alegar la existencia del vicio de desviación de poder con la consecuencial vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, a pesar de que no señala que la administración policial actúo con una finalidad distinta legalmente para las funciones de seguridad y orden público y que en ese actuar hubiere vulnerado el tan mencionado principio de inocencia, limitándose a realizar la denuncia en términos vagos e imprecisos.

Advierten, que el recurso contencioso administrativo funcionarial, no precisa cuales son los requisitos por la legislación, doctrina y jurisprudencia para materializar el vicio, y luego enunciar las razones por las cuales el acto cumple estos requisitos.

Solicitan, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y sea negada en consecuencia la solicitud de nulidad del acto impugnado.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, y al respecto observa:

Que la presente acción versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUÍS ALBERTO ZACARÍAS MEZA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 12.547.314, mediante el cual solicita la nulidad de la Resolución N° 005-10 de fecha 23 de febrero de 2010, dictada por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), mediante la cual se le destituyó del cargo de Sub-Comisario del referido Instituto, alegando que el acto administrativo, incurre en el vicio de falso supuesto, por cuanto la Administración da por cierto supuesto de hecho que no comprueba, partiendo de la sola apreciación de la denuncia de la ciudadana Marlin del Valle Yance.
Igualmente, alega el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto a su decir es contradictorio indicar que, los hechos en que supuestamente incurrieron los funcionarios sancionados se encuadran en los numerales 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y adicionalmente manifestar que se faltó a los deberes indicados en los numerales 5 y 11 del artículo 33 ejusdem.

Que igualmente la Administración incurrió en un vicio de desviación de poder en lo que respecta a la medida de suspensión y consecuencialmente incurre en la violación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia sobre el acto final que acuerda su destitución.

Por su parte, las apoderadas judiciales del ente querellado sostienen que el acto administrativo impugnado no está viciado de las nulidades que invocó el querellante.

En tal sentido, resulta necesario indicar, que en los procedimientos disciplinarios los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, comprenden el derecho que tiene el funcionario de ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, con el fin de que acuda al mismo, exponga sus alegatos, promueva y evacue las pruebas que le permitan desvirtuarlos, el derecho de acceder y controlar las pruebas, el derecho a que se presuma su inocencia, el derecho a ser oído con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, el derecho de acceso al expediente en cualquier estado y grado del procedimiento, así como, el derecho a ser notificado del acto administrativo con la indicación de los recursos que procedan contra éste, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, a los fines de que le sea posible al funcionario disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

De allí que, el funcionario público incurso en alguna causal disciplinaria, no pueda ser sancionado sino a través de un acto administrativo, el cual debe estar precedido de un procedimiento que lo fundamente, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se le imputa en el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los funcionarios públicos, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Con base en las precisiones que anteceden y verificadas las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario que fue iniciado contra el querellante, por estar supuestamente probada su responsabilidad en la comisión de la falta administrativa atribuida en fecha 08 de mayo de 2009, así como la transgresión al artículo 86, numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por presunto incumplimiento en los deberes que afectan al honor y el prestigio de la institución, al faltar a los deberes consagrados en el artículo 33, numerales 5 y 11 ejusdem; así como lo consagrado en el artículo 4 del Código de Conducta Policial, literales “b”, “c”, “d” e “i”, pasa este sentenciador a efectuar el análisis de los vicios denunciados, en los siguientes términos:

A los efectos de determinar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo recurrido, debe indicarse, que se está en presencia del referido vicio cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, así como, aquellos que de haber ocurrido, lo fueron de manera diferente en que los aprecia o dice apreciar, lo cual conlleva, a que no se correspondan con el supuesto de hecho de la norma en la cual se basa la Administración para justificar su actividad.

Atendiendo a lo expuesto, se observa:

Que el querellante alega que el acto de destitución adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el acto administrativo no determina específicamente los hechos concretos por los cuales se le destituye, que el fundamento probatorio que existe para ello, es la denuncia de la ciudadana Marlín del Valle Yance Duben, la cual resulta contradictoria con la supuesta ampliación; que sólo quedó demostrado en el expediente fue que ordenó prestar la colaboración al abogado Paul Hernández y al denunciante Roberto Pisti, para buscar a la mencionada ciudadana a los fines de mediar y evitar la materialización de un delito, qué una vez que ésta fue trasladada de manera voluntaria a la Base de Operaciones conversaron con ella y aceptó un acuerdo con el señor Pisti, sin tener más conocimiento del caso, en virtud que tuvo que retirarse a sus clases en la Universidad, cuyos hechos si resultaron probados en el expediente administrativo y no fueron considerados por la autoridad que lo destituyó.

Ahora bien, del examen efectuado a las actas procesales que conforman la presente causa, se desprende lo siguiente:

Que al folio diecinueve (19) de la primera pieza del expediente administrativo riela comunicación emanada de la Dirección de Comisarías del Instituto Neoespartano de Policía de fecha 11 de mayo de 2009, suscrita por el Comisario Simón Molero Escalona, mediante la cual solicita al Director de Recursos Humanos Sub Comisario Dolores Álvarez, que se inicie averiguación administrativa contra los funcionarios Sub Comisario Luís Alberto Zacarías Meza (hoy querellante), Inspector Jefe Wilfredo Natera Hernández, Sub Inspector Johan Manuel Ordaz Agreda, Cabo Primero Lorenzo Antonio Fernández López, José Luís Boadas Rodríguez y Luís José Rodríguez, por estar incursos en falta causal de destitución, estipulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública; por hechos denunciados por la ciudadana Marlín del Valle Yance Dubén, por ante la Comisaría de Puerto Fermín y su ampliación por ante la Dirección de Investigaciones Policiales y Penales.

A los folios veintidós (22) al veintiséis (26) de la referida pieza cursa Acta de Denuncia de fecha 09 de mayo de 2009, realizada por la ciudadana Marlin del Valle Yance Duben, titular de la cédula de identidad N° 23.589.951, por ante la Comisaría de Puerto Fermín Región Policial N° 2, mediante la cual expuso: “aproximadamente como a las dos y Treinta de la tarde del día Viernes 08 de Mayo del presente año, recibí llamada telefónica a mi teléfono celular a nombre del señor Paolo, quien me dijo que era abogado, y que quería el dinero que supuestamente Roberto Pisti, quien fue mi concubino, desde el mes de Noviembre del año pasado hasta el 28 de Abril del presente, me había dado para la compra de un vehículo(…), ya yo el fía Jueves Siete de Mayo del presente en horas de la mañana me había entrevistado con el presunto abogado de nombre Omar, en el Centro Comercial Sambyl, específicamente en el Restaurante Agranel, (…), ellos me dijeron en ese momento que eran representantes del señor Roberto Pisti, y que el quería que le devuelva la camioneta, yo les dije que no la tenía, respondiéndome ellos que como yo me había comido el dinero que les diera la cantidad de Sesenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes, y que si Roberto protestaba por el resto, ellos le iban a inventar alguna ley de la mujer, para que él se quedara tranquilo, (…) y me amenazaron con mi hijo, diciéndome que si no les entregaba la cantidad que ellos pedían, a mi hijo de diez meses de nacido, lo meterían en el Inam, y a mi me mandarían para el reten por extorsión y estafadora, fue tanto que me asustaron que yo les dije que les iba a conseguir la cantidad que me pedían (…) que aproximadamente diez minutos después de esa llamada se presentaron a la casa de mi abuela (…) dos funcionarios uniformados del Inepol, en una patrulla de color blanco, acompañados de los dos presuntos abogados(…) donde los funcionarios me sujetaron por mis manos e indicándome que me subiera a la patrulla y que si ponía resistencia iba hacer peor para mi (…) me metieron a un cuarto (…) y se me pararon cinco funcionarios incluyendo a los dos primeros, dos estaban de civil y dos uniformados (…) les respondí que yo no tenía ninguna camioneta que incluso Roberto me la iba a comprar y yo le dije que no porque estaba muy cara (…) me metieron a otro cuarto donde me siguieron torturando mentalmente y físicamente porque me daban golpes por los hombros, específicamente un funcionario de apellido Natera (…) en eso el funcionario Natera, se me acerco y me golpeo en los hombros obligándome a sentarme (…)”.

Constan a los folios veintisiete (27) al treinta (30) de la pieza 1 del expediente administrativo Ampliación de Denuncia de la mencionada ciudadana, levantada en fecha 09 de mayo de 2009, por ante la Dirección de Investigaciones Policiales y Penales del Instituto Neoespartano de Policía, donde manifestó: “entre los funcionarios actuantes e involucrados en el hecho, pude identificar mediante los portanombres a un funcionario con apellido Zacarías, quien me ofendía y puso la orden de ir a la casa a buscar el dinero, diciendo con sus propias palabras que no entregara el dinero a lo (sic) abogados, que se lo diera a uno de los funcionarios y no te olvides cuadrar con el italiano (…) otro con apellido Natera que era el que me pegaba y repetía insistentemente busca la manera de cuadrar y salir de esto, háblanos claro cuanto tienes, habla o sino tenemos que llamar al Fiscal y te vamos a meter presa (…) también estaba uno de apellido Boadas quien insistía con Natera que cuanto tenía yo para cuadrar para salir de ese problema”.

Igualmente, se desprende de la referida acta, según declaración de la ciudadana Marlin del Valle Yance Dubén: “al instante recibí llamada de del (sic) Fiscal Paúl Hernández (…) donde me directamente me preguntó, tiene el dinero, he tratado de comunicarme con usted todo el día de hoy, y no ha querido contestar el teléfono, le dije que me disculpara que el día de ayer me habían asaltado (…) el me dijo que no me reía (…) voy para alla con una comisión porque yo se que acabas de llegar a la casa de mi abuela en un taxi blanco del Sambíl, me colgó la llamada, de cinco a diez minutos llego el señor Paúl en una Tahoe de color plateado, acompañado del abogado Omar Hernández, junto con una patrulla de color blanca, se bajo Paúl y dos funcionarios armados quienes sin mostrarme alguna orden, Paúl me dijo que los acompañara que estaba detenida, un funcionario me tomó de la mano y me metió en la parte de atrás de la patrulla, de allí me trasladaron a la Comisará de Porlamar (…) me llevaron hasta un cuarto (…) se pararon rente (sic) a mi cinco funcionarios incluyendo al que estaba sentado en la computadora, preguntándome donde estaba la camioneta, yo le respondí Roberto sabe que no se hizo ninguna compra de camioneta (…) uno de los que tenía un portanombre que decía Zacarías me dijo (…) que dónde estaba la camioneta, (…) respondí que nunca se hizo ninguna compra porque el dinero no alcanzaba y entonces me dijo que donde estaba el dinero (…) luego llamó a una femenina y me pasó a otro cuarto, donde minutos después llego Zacarías, se sentó a la mesa preguntándome (…) me dijo que donde estaban los quince millones que había retirado el día anterior, le dije que estaban en mi cara (…). (…) que yo vivía con él desde el mes de noviembre y estuve embarazada de él y por culpa de él que me había golpeado, perdí un bebé con un mes de embarazo que yo era su concubina y que él me estaba dando unos cheques de gerencia a mi nombre para que yo reuniera y me comprara un vehículo, ya que semanas antes yo había tenido un problema con él porque él había salido con el señor Rafael Sánchez y regresó ebrio, me estaba forzando a tener relaciones con él, como no quería él me golpeo en el seno derecho, me fui en horas d ela (sic) mañana a mi casa, donde él se presentó en horas de la tarde, pidiéndome disculpas por lo que había pasado(…)”.

A los folios doscientos seis (206) al doscientos trece (213) cursa declaración rendida en fecha 22 de octubre de 2009, por el hoy querellante, quien manifestó luego de que se le puso en conocimientos de los elementos de convicción lo siguiente: “Lo que puedo decir que yo me encontraba en la Comisaría de Porlamar, se presentó el abogado Paúl, acompañado de un ciudadano, quien quería formular una denuncia por una presunta estafa que le había cometido una ciudadana al mismo, por un dinero que le había dado para comprar un vehículo y el vehículo nunca lo había llegado a ver, porque presuntamente ella tenía un amigo en la PTJ, que era el que iba a encargar a hacer todos los trámites; se procedió a tomar la denuncia al ciudadano, le manifesté que yo no podía hacer nada contra la ciudadana, ya que no había flagrancia, que se tomaba la denuncia y se mandaba a la Fiscalía; el abogado llamó a la ciudadana y al parecer ésta le manifestó que se trasladara a su casa, el abogado me solicitó el favor que como él no conocía el sector y tampoco conocía las intenciones de la ciudadana, le prestara la colaboración para ir hasta el lugar, procedí a prestarle la colaboración con una unidad, después regresó la comisión con la ciudadana, desconozco el motivo por el cual la llevaron; en vista de que yo iba para la universidad, le dije a Natera, que viera en que acuerdo iban a llegar los abogados con la ciudadana y le prestara el apoyo y me fui para la universidad; posteriormente cuando regreso me dijo Natera, que habían llegado al acuerdo que la ciudadana le entregaría el vehículo al ciudadano y después me enteré por parte del abogado que ella le entregó en la panadería de la Loma, los papeles del carro.

De lo mencionado se deduce que en virtud de la ocurrencia de los hechos en relación con el funcionario querellante, tal como se demuestra en las actas que corren insertas en el expediente administrativo, que lo conducente era proceder como en efecto se hizo e iniciar el respectivo procedimiento disciplinario; por tanto, el acto administrativo recurrido no adolece del vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al falso supuesto de derecho, este Juzgado Superior observa lo siguiente:

Cuando un procedimiento sumario arroja resultados que motivan y justifican la apertura de un procedimiento ordinario por la complejidad del asunto o la gravedad de los hechos que se investigan, como lo fue el procedimiento disciplinario que se les siguió al investigados, hoy querellante, el funcionario instructor puede actuar discrecionalmente, valorando los hechos y la conducta del funcionario que actuó en forma irregular.

En este sentido, el funcionario que sustancia el procedimiento, luego de evaluar los elementos suficientes para abrir el procedimiento disciplinario, está facultado por la Ley para abrir el procedimiento de amonestación o de destitución, de acuerdo a subsunción que en forma presunta haga de las conductas policiales en los supuestos de las causales respectivas. Pero puede darse el caso que abierto un procedimiento de destitución, el investigado logre con su defensa y la probanzas pertinentes desvirtuar los cargos que le fueron formulados, en cuyo caso pudiera resultar absuelto o, en su defecto, acreedor de una sanción de amonestación que deberá seguirse por el procedimiento contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido puede la Administración actuar bajo presunciones que pueden ser confirmadas o no durante la secuela procesal, en atención a las pruebas aportadas y las defensas alegadas, que creen convicción en la autoridad que debe decidir el asunto, sobre la idoneidad y pertinencia de la sanción que debe imponerse.

De allí que, este Juzgado Superior considera que la conducta desplegada por el funcionario LUÍS ALBERTO ZACARÍAS MEZA, fue negligente, omisiva y de inobservancia del contenido de los numerales 5 Y 11 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que de haberse cumplido, hubiera enervado la duda que sobre su probidad, dio lugar a la imputación de una causal de destitución en su contra.

Así las cosas, resulta evidente de las actas del expediente administrativo, que aparece demostrada que el hoy querellante ordenó prestarle la colaboración a un ciudadano, a los fines de mediar en la recuperación de un vehículo sin dejar constancia de tal situación en el Libro de Novedades, y sin participarle al Fiscal del Ministerio Público de los hechos denunciados, lo que conllevó a realizarse un procedimiento irregular, evidenciándose una negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo.

Sin embargo, tales hechos no encuadran dentro las previsiones legales correspondientes a las faltas graves que ameritan destitución, como lo hizo la Administración Policial en el presente caso. De allí que, el incumplimiento e inobservancia del aludido procedimiento y de los elementos requeridos para la en tales casos, configuran un falso supuesto de derecho que se produce cuando la Administración utiliza la consecuencia jurídica de una norma para un hecho determinado, que correspondía a un supuesto de hecho distinto, al que tal consecuencia ha sido aplicada, vulnerándose con ello, la esfera jurídica subjetiva de la persona sobre la cual recae los efectos de la decisión adoptada.

Cabe resaltar que no se tomó en cuenta, por el órgano decisor, su historial y antecedentes de servicios que reflejan ausencia de sanción disciplinaria durante el tiempo laborado en la Administración Policial.

En este sentido, la nueva Ley del Estatuto Policial publicada en la Gaceta Oficial N° 5.940, extraordinario, de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 7-12-2009, consagra una serie de medidas correctivas, tomando en cuenta la naturaleza de la función policial, conducentes a mantener una continua y permanente supervisión de las conductas policiales irregulares, en las áreas de las faltas en que hubieren incurrido los funcionarios, tales medidas se denominan de “asistencia voluntaria u obligatoria” (artículos 89 al 95) que se dictan en forma previa a la destitución (artículos 96 y 97) y que permiten una intervención temprana del ente en la corrección del comportamiento irregular del Policía. Para la aplicación de las medidas, también han sido determinadas causales en la ley para encuadrar la conducta irregular que requiere corrección y someterla al programa respectivo. Se incluyen también circunstancias atenuantes (artículo 98) y agravantes (artículo 99) para ser aplicadas en los casos en que deba decidirse una destitución.

Siendo ello así, se tiene que los elementos probatorios no conllevan a la conclusión a que llegó el acto cuestionado, en cuyo caso, ante la existencia del vicio de falso supuesto y en aplicación del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 Constitucional, acarrea la nulidad el acto administrativo impugnado, en cuyo caso debe declararse su nulidad. Así se decide.

De todo lo antes mencionado debe indicarse, que si bien el querellante pudo tener en algún momento una actitud no acorde con su investidura de funcionario policial, lo cual fue expresamente reconocido por el propio actor, no lo es menos que en el presente caso por parte de la Administración no fueron valorados debidamente los hechos y las pruebas que se verificaron en la averiguación disciplinaria, lo cual configura los vicios alegados por la parte actora, debiendo este Tribunal ordenar la restitución de la situación jurídica infringida lesionada por la Administración y ordenar la reincorporación del actor al cargo Sub-Comisario del Instituto Neoespartano de Policía.

Ahora bien, ante la confesión efectuada por el actor, referida a que prestó la colaboración al abogado Paul Hernández y al denunciante Roberto Pisti, para buscar a la ciudadana Marlín del Valle Yance Duben, para supuestamente mediar y evitar la materialización de un delito, siendo la condena en el pago de los sueldos como un medio de indemnización, este Tribunal considera que resultaría contrario a la noción de justicia, premiar e indemnizar una conducta irregular, expresamente reconocida por el propio actor, razón por la cual debe negarse la solicitud de pagos de sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la reincorporación, acordando sólo que se paguen los sueldos desde la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme hasta la efectiva reincorporación. Así se decide.

En relación a los argumentos de hecho y de derecho antes expresados este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUÍS ALBERTO ZACARIAS MEZA, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.547.314, asistido por el abogado Alejandro Canónico Sarabia, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.038, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 005-10, de fecha 23 de febrero de 2010, dictada por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía, mediante la cual fue destituido del cargo de Sub Comisario, y en consecuencia:

PRIMERO: Se declara la nulidad de la Resolución N° 005-10, de fecha 23 de febrero de 2010, dictada por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía

SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Sub Comisario adscrito al Instituto Neoespartano de Policía.

TERCERO: Se niegan los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, acordando sólo que se paguen los sueldos desde la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme hasta la efectiva reincorporación. Todo de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ MAZA
LA SECRETARIA,

JULIETA MARIA SALAZAR BRITO

En esta misma fecha quince (15) de febrero de dos mil trece (2013), se publicó y registró a anterior sentencia siendo las diez y quince de la mañana (10:00 a.m.).
LA SECRETARIA,

JULIETA MARIA SALAZAR BRITO

Exp. N° Q-0650-10