TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
La Asunción, veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013)
202º y 153º

ASUNTO: OP02-R-2012-000087

ASUNTO PRINCIPAL: OP02-S-2008-001181

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN.

PARTE RECURRENTE:

SOCIEDAD MERCANTIL INSTAMANVE, C.A, representada por el apoderado judicial, abogado Leonardo ALBERTO MÁRQUEZ BALBAS, inscrito en el inpreabogado bajo el nro 45.168.

PARTE CONTRARECURRENTE

MARIANGELY GUERRA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad nro 19.232.624, actuando en su carácter de representante legal de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, representada por el abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA, inscrito en el inpreabogado bajo el nro 63.038.

DECISION APELADA: De fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio.

I
Conoce este Tribunal Superior del presente recurso de apelación interpuesto por la SOCIEDAD MERCANTIL INSTAMANVE, C.A, representada por su apoderado judicial, abogado Leonardo ALBERTO MÁRQUEZ BALBAS, inscrito en el inpreabogado bajo el nro 45.168, en fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012), contra la sentencia definitiva dictada en data dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), por la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el abogado, ALEJANDRO CANONICO SARABIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro: 63.038, apoderado de la ciudadana, MARIANGELY GUERRA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 19.232.624, actuando en su carácter de representante legal de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, contra la Sociedad Mercantil, INSTAMANVE, C.A, inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de febrero de 1986, anotada bajo el Nº 48, Tomo 39-A segundo de los libros de comercios respectivos, representada por el apoderado judicial, Abogado LEONARDO ALBERTO MARQUEZ BALBAS, inscrito en el inpreabogado bajo el número 45.168, por concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES.
En fecha uno (1) de noviembre de dos mil doce (2012), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.
En fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), el abogado LEONARDO ALBERTO MARQUEZ BALBAS, inscrito en el inpreabogado bajo el número 45.168, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil, INSTAMANVE, C.A, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, constante de tres (3) folios útiles.
En fecha doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), el abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro: 63.038, apoderado de la ciudadana, MARIANGELY GUERRA, actuando en su carácter de representante legal de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, consignó escrito de contestación a la fundamentación constante de tres (03) folios útiles.
En fecha quince (15) de enero de dos mil trece (2013), se celebró en la Sala de Audiencias de este Circuito Judicial de Protección, la Audiencia de Apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización en la cual se dejó constancia de la comparecencia del Abogado LEONARDO ALBERTO MARQUEZ BALBAS, inscrito en el inpreabogado bajo el número 45.168, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil, INSTAMANVE, C.A, así como la comparecencia del abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro: 63.038, apoderado de la ciudadana, MARIANGELY GUERRA, actuando en su carácter de representante legal de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, en esta oportunidad se dio inició a la correspondiente audiencia, la cual se prolongó a fin de escuchar la opinión de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la orientación de las Psicólogas adscritas al equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial.
En fecha 29/01/2013 tuvo lugar la continuación de la audiencia, oportunidad en la cual se le garantizó el derecho a opinar y ser oída a la adolescente de autos. Asimismo, las partes expusieron sus conclusiones, y se acordó diferir el dispositivo del fallo en virtud de la complejidad del asunto para el quinto día hábil siguiente, tal y como lo dispone el artículo 488-D ejusdem.
Siendo el día y la fecha fijada, por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró:

“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el abogado, ALEJANDRO CANONICO SARABIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro: 63.038, apoderado de la ciudadana, MARIANGELY GUERRA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 19.232.624, actuando en su carácter de representante legal de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, contra la Sociedad Mercantil, INSTAMANVE, C.A, inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de febrero de 1986, anotada bajo el Nº 48, Tomo 39-A Sgdo de los libros de comercios respectivos, representada por el apoderado judicial, Abogado LEONARDO ALBERTO MARQUEZ BALBAS, inscrito en el inpreabogado bajo el número 45.168, por concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES, por las razones que se explanarán en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Se condena a la parte demandada Sociedad Mercantil, INSTAMANVE, C.A, a correr con los siguientes gastos a favor de la adolescente CAROL DIANE GUERRA: 1) Operación Quirúrgica, la cual se encuentra debidamente detallada en el informe médico, el cual corre inserto al folio 213 segunda pieza del expediente, suscrito por el Dr. Alexis Real, médico en cirugía plástica y reconstructiva de este Estado, en tal sentido dicha operación deberá practicarla el referido doctor en cualquiera de las clínicas en las cuales opera, advirtiendo que la escogencia de la clínica le corresponderá al Dr. Alexis Real conforme su experiencia. 2) Los gastos que ocasionen el pre-operatorio y post-operatorio, incluyendo en este último tratamiento fisiátrico en caso de ser prescrito por el médico. Se advierte que los gastos establecidos en los literales 1 y 2 la empresa deberá sufragarlos directamente a la clínica y al médico fisiatra.
TERCERO: Se condena a la parte demandada Sociedad Mercantil, INSTAMANVE, C.A, a pagar a favor de la adolescente CAROL DIANE GUERRA la cantidad de CUATROCIENTOS DOCE BOLIVARES (Bs. 412,00) por concepto de gastos de trasporte generados en el año 2008.
CUARTO: Se ordena la inclusión de la adolescente a pisco-terapia por un lapso mínimo de 12 sesiones en una Institución Pública, en tal sentido la progenitora de la adolescente deberá acudir ante la Oficina del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para retirar la referencia a tales fines.
QUINTO: Se fija la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00) como indemnización por concepto de daño moral a favor de la adolescente
SEXTO: Se ordena solicitar a la Oficina de Control de Consignaciones, adscrita a este Circuito Judicial de Protección, se sirva a hacer las diligencias pertinentes para aperturar una cuenta bancaria a nombre de la adolescente, CAROL DIANE GUERRA.
SEPTIMO: Se ordena a la parte demandada a remitir al Tribunal un Cheque de Gerencia, del monto condenado en el tercer y quinto particular a nombre de la adolescente, CAROL DIANE GUERRA a los fines que la Oficina de Control de Consignaciones adscrita a este Circuito Judicial, deposite este monto en la cuenta bancaria para el resguardo del dinero por el tribunal.
OCTAVO: Se ordena EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, para el cálculo de la Indexación del monto condenado en el tercer particular del presente fallo, siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.. Asimismo, se acuerda la indexación del monto correspondiente al pago por daño moral siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009, (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), calculada a partir de la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial…”

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), el abogado Leonardo Márquez, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en el cual señaló:
Que denuncia la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el fallo dictado es condicional y por tanto nulo, ya que el juez de instancia cometió el vicio de condicionalidad del fallo, al condenar a su representada, ordenando que el médico Alexis Real, cirujano plástico sea el encargado de una intervención quirúrgica, es decir supeditando el cumplimiento a un hecho futuro e incierto como lo es una operación quirúrgica, y por tanto la recurrida esta viciada de nulidad porque fue sometida la eficacia de su pronunciamiento a la realización de acontecimiento futuro, indicó que la Sala de Casación Civil, se ha pronunciado en reiteradas sentencia sobre la eficacia del pronunciamiento, y verificándose como se encuentra la eficacia del pronunciamiento emitido por la recurrida al cumplimiento de una circunstancia (operación quirúrgica) establecida en la sentencia, habrá condicionalidad y por ello pide que se declare la nulidad de la sentencia proferida el 18/10/2012. Igualmente denuncia que la recurrida violó la regla contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el juzgador debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin sacar elementos de convicción fuera de ellos y tal afirmación se hace porque el fallo, condena a su representada a pagar la suma de ciento cincuenta mil bolívares, por concepto de daño moral, mas cuatrocientos doce bolívares por gastos de transporte, la condena a sufragar los gastos de una intervención quirúrgica más los gastos pre y post operatorios y honorarios del cirujano plástico y fisiatras, lo que sin duda pone de relieve que fue más allá de lo pedido, configurándose el vicio de ultrapetita lo cual hace nulo el fallo dictado por mandato del artículo 244 ejusdem. Indica que el petitorio contenido en el libelo de demanda, el solicitante demando por los siguientes conceptos: la cantidad de doce mil sesenta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (12.068,50) por perjuicios materiales; la cantidad de seiscientos mil bolívares (600.000,00) por concepto de daños morales a favor de su hija CAROL GUERRA; la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (400.000,00) por concepto de daños morales; al pago de la corrección monetaria de las cantidades demandadas de acuerdo a los índices de precios nacionales establecidos por el Banco Central de Venezuela por lo que solicitó la realización de una experticia complementaria del fallo; las costas y honorarios profesionales de abogados que se generen con el presente juicio, que se estiman en la cantidad del treinta por ciento (30)%) de la estimación de la demanda; de dicho petitorio se desprende que se demandó únicamente la cantidad de doce mil setenta y ocho bolívares por concepto de perjuicios materiales, cuatrocientos mil bolívares por daño moral a favor de la adolescente y la cantidad de seiscientos mil bolívares por idéntico concepto para la madre de la menor, más la indexación y las costas, razón por la cual el thema decidendum de la controversia planteada, estaba referido única y exclusivamente a los daños y perjuicios que sufrió la adolescente, de modo qué, cuando la recurrida declara que se condena a su representada a pagar una operación quirúrgica, más los gastos pre y post operatorios y los honorarios profesionales del cirujano y el fisiatra más la cantidad de cuatrocientos doce bolívares por concepto de gastos de transporte y la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares por daños morales, se apartó de los límites de la controversia que le fue sometida a consideración, otorgando más de lo pedido, incurriendo en el vicio de incongruencia positiva, que configura la ultrapetita como vicio que infecciona de nulidad el fallo y hace procedente esta denuncia y así lo pedimos se declare. Asimismo aduce el recurrente que los Jueces según el artículo 12 de Código de Procedimiento Civil, en sus decisiones deben atenerse a las normas del derecho, asimismo el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil establece lo referente a la experticia complementaria del fallo, método utilizado para el cálculo de frutos, intereses o daños condenados, absolutamente inaplicable en materia de daño moral porque este es un daño no patrimonial, que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material económica, por ello, es la lesión en los bienes no económicos o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales; es la lesión en los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica así lo explana la doctrina y el articulo 1.196 del Código Civil instituye la obligación de reparar el daño moral causado por el hecho ilícito y establece que el juez puede acordar una indemnización a la victima en caso de lesión corporal, entre otros. También registra la doctrina que la inflación no afecta a la victima en su personalidad moral o espiritual, en sus afectos o sentimientos y al quedar sujeto el monto de la indemnización a la fijación por parte del juez, no le es aplicable la corrección monetaria, siendo que el fallo apelado viola el principio de legalidad contenido en el articulo 12, mencionado infeccionando de nulidad el fallo al indexar el daño moral. Indica que el fallo apelado está viciado de contradicción y tal quebrantamiento observándose que las resoluciones en él contenidas son opuestas entre sí lo que hace imposible su ejecución y por tanto impiden el alcance de la Cosa Juzgada… por otra parte alega que la recurrida no condenó la indexación o corrección monetaria, pero ordenó una experticia complementaria del fallo para calcular la indexación de la condena contenida en el particular tercero de la dispositiva; lo cual permite concluir que la sentencia apelada contiene implícitos o sobreentendidos apartándose del mandato contenido en el ordinal 5° del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil. De allí que al ser palmaria la contradicción en el dispositivo ya que NO INDEXA pero ordena el método para el cálculo de la indexación y fija las fechas limites que ésta abarca. De igual manera, plasma el recurrente que la recurrida otorgó valor probatorio a las 41 facturas emanadas de un tercero denominado “diferentes servicios de taxi” como la misma juez lo designa, violando el contenido del contenido del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil que le impone al promovente del instrumento privado emanado de un tercero ajeno al litigio que éstos sean ratificados a través de la prueba testimonial… en colorario con lo anterior indica la parte recurrente que la sentencia apelada le otorga pleno valor probatorio a la testimonial rendida por el ciudadano Ciro Vargas , aún cuando este ciudadano esta incurso en inhabilidad conforme al artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, lo cual impide que pueda ser testigo a favor o en contra de su concubina MARIANGELY GUERRA. Igual suerte debe correr el testimonio de la ciudadana ELSY LANDAETA promovida por mi representada, y que en la sentencia apelada le otorgó valor probatorio estando incursa en la misma causal por desempeñarse como Asistente de Gerencia del Parque Diverland operado por mi representada, lo cual la califica como personal al servicio de quien declara… finalmente concluye el recurrente que el Juez no analizó los aspectos objetivos necesarios para determinar la indemnización. Por tanto, la recurrida es inmotivada por falta de análisis de estos elementos lo cual conllevó a una indemnización arbitraria.

DE LA CONTESTACION A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION

En fecha doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), la abogada Ljubica Josic, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte contrarecurrente consignó escrito de contestación a la fundamentacion del recurso de apelación, en el cual señaló:
En principio rechazó absolutamente todos los argumentos presentados por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación en contra de la sentencia dictada… indicando que el fallo recurrido no incurre en ningún supuesto de nulidad, al someter su dispositiva a la realización de una actuación en circunstancias determinadas, debido a que únicamente impone la reparación del daño sufrido por la adolescente, en circunstancias específicas, pero con el objeto de salvaguardar el derecho e interés superior del niño. Seguidamente, aduce el contrarecurrente, entre otras cosas, que la protección del interés superior del niño, constituye una clara excepción a la posibilidad de incurrir en ultrapetita, puesto que se trata de proteger un bien jurídico tutelado como son los derechos de un niño, niña y adolescente, y en fin sentenciar mas allá de lo pedido o distinto de lo pedido, sin que esto deba configurarse como un vicio procesal, puesto que hay un interés primordial de por medio, la reparación de un daño físico y emocional sufrido por una menor de edad. Consecutivamente, alega el contrarecurrente la improcedencia de la nulidad del fallo por indexación del daño moral, puesto que a pesar de ser un tema que ha suscitado grandes polémicas en la doctrina, ha resultado evidente que ante toda mal comprobable, procede un resarcimiento correspondiente, el cual en algunos casos podría proceder con el pago de una cantidad de dinero. Contiguamente aduce la contrarecurrente que la parte apelante pretende confundir a la sentenciadora de segunda instancia indicando que no se condenó al pago de la corrección monetaria, pero si se ordenó la experticia complementaria del fallo. Sin embargo, debemos necesariamente manifestar que este argumento es contradictorio con el argumento anterior cuando la parte demandada denuncia la supuesta corrección monetaria indebida, entonces o se condenó o no se condenó a la indexación. Continuamente alega que en cuanto a la valoración de las testimoniales que al no haber sido dichos instrumentos privados debidamente tachados o desconocidos en su oportunidad procesal, y al haberle sido otorgada la validez probatoria que los mismos ameritan por parte del Tribunal, es improcedente la actual solicitud de nulidad del fallo fundada en una errónea aplicación de los artículos mencionados. Además que con base en la sana crítica la sentenciadora valoró su pertinencia y sirvieron para otorgarle convicción… adicionalmente debe recordarse que la demandante es la niña Carol Diane Guerra y no Mariangely Guerra, cuya pretensión fue excluida de este proceso, por lo que no aplica la inhabilidad absoluta, ya que Carol Guerra no tiene ninguna relación de parentesco, con Ciro Vargas, ni con Elsy Landaeta. Subsiguientemente indica el contrarecurrente que no es cierto que la recurrida haya sido inmotivada o haya incurrido en omisiones; este alegato vuelve a evidenciar la incongruencia argumentativa de la parte apelante, ya que cómo puede alegar inmotivación u omisión, cuando de la lectura del fallo le permitió denunciar supuestas violaciones en los puntos anteriores, sin el fallo hubiere sido inmotivado no le hubiera permitido conocer los motivos o razones que tuvo la sentenciadora para llegar a la conclusión plasmada en la sentencia… Finalmente solicitó que se declare sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se confirme la sentencia dictada…”

II. PUNTO PREVIO

Encontrándonos dentro de la oportunidad para sentenciar el presente recurso, esta juzgadora antes de entrar a conocer el fondo del thema decidendum debe efectuar un análisis exhaustivo de la sentencia objeto de la presente apelación.

Del presente recurso conoce esta Alzada en ocasión de la apelación interpuesta por el abogado LEONARDO MARQUEZ BALBAS, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INSTAMANVE, C.A, en contra Sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2012, en el Asunto Principal OP02-S-2008-001181, por el Tribunal de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el abogado, ALEJANDRO CANONICO SARABIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro: 63.038, apoderado de la ciudadana, MARIANGELY GUERRA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 19.232.624, actuando en su carácter de representante legal de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, contra la Sociedad Mercantil, INSTAMANVE, C.A representada por su apoderado judicial, Abogado LEONARDO ALBERTO MARQUEZ BALBAS, inscrito en el inpreabogado bajo el número 45.168, por concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES.

Ahora bien, revisados minuciosamente los autos que conforman el presente expediente, se evidencia que las razones expuestas por el recurrente a fin de sustentar el recurso de apelación, versan sobre varios puntos, siendo el primero de ellos el referido a la condicionalidad del fallo recurrido En cuanto a este particular, a continuación esta juzgadora analizará con detenimiento dicha sentencia, a fin de determinar si lo alegado por el recurrente está ajustado a derecho. En este sentido, se evidencia que la Jueza de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección condenó a la parte demandada, (recurrente en el presente asunto), en su segundo particular a:
“correr con los siguientes gastos a favor de la adolescente CAROL DIANE GUERRA: 1) Operación Quirúrgica, la cual se encuentra debidamente detallada en el informe médico, el cual corre inserto al folio 213 segunda pieza del expediente, suscrito por el Dr. Alexis Real, médico en cirugía plástica y reconstructiva de este Estado, en tal sentido dicha operación deberá practicarla el referido doctor en cualquiera de las clínicas en las cuales opera, advirtiendo que la escogencia de la clínica le corresponderá al Dr. Alexis Real conforme su experiencia. 2) Los gastos que ocasionen el pre-operatorio y post-operatorio, incluyendo en este último tratamiento fisiátrico en caso de ser prescrito por el médico. Se advierte que los gastos establecidos en los literales 1 y 2 la empresa deberá sufragarlos directamente a la clínica y al médico fisiatra.” (subrayado y negrita de esta Instancia)
Al respecto estima necesario la suscrita, determinar en que consiste el vicio de condicionalidad de un fallo. En este sentido, nuestro autor patrio RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, se ha pronunciado indicando que “una sentencia es condicional, cuando se somete, ya en cuanto a las declaraciones del derecho de una u otra parte, ya en cuanto a su ejecutabilidad, a alguna modalidad dependiente de un hecho o circunstancia que debe realizarse, para dar existencia o perfeccionar el derecho declarado, como cuando subordina su ejecución al cumplimiento de una circunstancia prevista en el propio fallo.”
Según el Dr. JOSÉ ROMÁN DUQUE SANCHEZ, “una sentencia es condicional, cuando somete la decisión, en cuanto a las declaraciones de derecho de una ejecutoriedad, a alguna modalidad de un hecho o circunstancia que deba realizarse para dar existencia al derecho declarado”.
Vinculado con lo anterior, tenemos pues, que la sentencia, como expresión de la máxima potestad jurisdiccional, debe bastarse así misma, esto quiere decir que para comprender su dispositivo, y en consecuencia darle cumplimiento, debe resultar autosuficiente, sin necesitar el auxilio de ningún otro documento, ni acta del expediente.
En tal sentido, es preciso que sus términos estén expresados en forma clara y completa para que cumpla su fin último, cual es plasmar en forma indubitable la soberana decisión a que ha arribado el sentenciador, luego de su analítico estudio del caso.
Nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en decisiones que a continuación se citan, ha expresado lo siguiente en relación al punto que nos ocupa: “…Habrá condicionalidad de la sentencia, cada vez que se subordine la eficacia del pronunciamiento al cumplimiento de cualquier circunstancia indicada en el fallo, en forma tal que se le quite a su dispositivo la positividad y precisión que deberían serle inherentes, por someter la propia decisión, ya en cuanto a las declaraciones del derecho de una u otra parte, ya en cuanto a su ejecutabilidad, a alguna modalidad dependiente de un hecho o circunstancia que es futura e incierta para dar existencia o perfeccionar el derecho declarado…” (Sala de Casación Social, sentencia Nº RC-611 de fecha 30 de septiembre de 2003, Exp. Nº 2002-494, y sentencia Nº RC-101 del 28 de febrero de 2008, Exp. Nº 2007-421, entre otros).
De igual forma la Sala de Casación Social en sentencia Nº RC 1240, de fecha 20 de octubre de 2004, Exp. Nº 2004- 379, caso: Inversiones Charbin, C.A. contra Inversiones Frutmar, C.A., dispuso lo siguiente:
“...El artículo 244 del vigente Código de Procedimiento Civil, prevé la nulidad de la sentencia cuando la misma sea condicional. A este respecto, el autor Leopoldo Márquez Añez, en su obra Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil Venezolana, página 79, expresa:

‘…El Juez no es libre ni tiene la autonomía de voluntad para someter la eficacia de su pronunciamiento, a la realización de acontecimientos futuros e inciertos, ya que a ello se opone la propia índole de la función que ejerce, y principios capitales de su actividad, como lo son el principio dispositivo, y el que le impone emitir en la causa un pronunciamiento dirimente del conflicto de interés que se le somete...’.

En igual sentido, la doctrina de la Sala ha señalado que habrá condicionalidad en el fallo, cada vez que se subordine la eficacia del pronunciamiento al cumplimiento de cualquier circunstancia indicada en la sentencia, en forma tal que quite a su dispositivo la positividad y precisión que le es inherente...” (Destacado de la Sala)

En este orden de ideas, tal y como lo sostienen los prenombrados doctrinarios, así como las citadas jurisprudencias, los jueces no debemos condicionar, ni tampoco subordinar nuestras decisiones a un evento futuro e incierto que requiera de una declaración posterior o que exija el cumplimiento de alguna estipulación futura e incierta para la ejecución del fallo. En el caso de marras, observa esta Juzgadora que efectivamente la sentencia esta condicionada debido a que la Jueza Aquo ordenó que la intervención quirúrgica que se debe practicar a la adolescente Carol, Diane Guerra fuese realizada exclusivamente por el Dr. Alexis Real, en su carácter de médico Cirujano Plástico, en la clínica de su preferencia, no pudiendo practicar dicha operación otro médico especializado en el área, en el supuesto de que el Doctor Alexis Real estuviese imposibilitado de ejecutar la misma por cualquier circunstancia, impidiéndose de esta forma la total ejecución de dicha decisión debido a la condicionalidad impuesta, y lo que es más grave aún, se estaría privando a la adolescente de autos de su derecho de acudir a realizarse con cualquier otro medico especialista en el área la misma. Concluyendo quien aquí decide, que ciertamente el fallo dictado por la Jueza Aquo está sometido a condicionalidad y así se decide.
En consecuencia, este Juzgado Superior en resguardo del derecho a la defensa y de las garantías constitucionales del debido proceso, haciendo uso de la facultad prevista en el en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 325 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 244 del Código de Procedimiento Civil, forzosamente ANULA la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2012, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, por considerar quien suscribe que dicho fallo se encuentra infeccionado del vicio de condicionalidad, lo cual da lugar a la existencia de infracción al orden público que amerita la declaratoria de la nulidad de dicho fallo, conforme lo disponen los artículos 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 335 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 244 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
Declarada anterior nulidad, resulta inoficioso para este Juzgado Superior abordar los demás vicios denunciados por el recurrente en su escrito de fundamentación en relación a este asunto, por lo que esta Juzgadora procederá a sentenciar el fondo de lo debatido en este juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento.

III. DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA
El presente asunto fue recibido en fecha 02 de diciembre de 2008, por la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial de Protección, contentivo de escrito inicial presentado por el Abogado Alejandro Canónico Sarabia, inscrito en el inpreabogado nro 63.038, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mariangely Guerra, representante legal de la adolescente Carol Diane Guerra, quien manifestó que en horas de la noche del 18 de mayo de 2.008, la niña Carol Diane Guerra, encontrándose en las instalaciones del Parque de Diverland, fue victima de graves lesiones cuando el vehiculo (karting) en el que estaba a bordo, se encendió en llamas, ocasionándole múltiples quemaduras en varias partes de su cuerpo, que ameritó intervención quirúrgica en varias oportunidades, colocándosele injertos en el cuello y en la región dorsal. En el examen físico que le fuere realizado se determinó que presentaba limitación funcional a nivel del cuello y dolor al momento de la movilización del hombro y codo izquierdo. Hasta el punto de perder el lóbulo de la oreja izquierda. Asimismo, que el parque de diversiones Diverland, donde se produjeron los hechos es operado por la Sociedad de Comercio denominada Instamanve, C.A, es por eso que demandan a la precitada Sociedad Mercantil, quien debe responder por los daños y perjuicios sufridos tanto por su hija Carol Diane Guerra, como por su persona, toda vez que ha incurrido en una Responsabilidad Civil por guarda de cosas, en virtud que el vehiculo incendiado forma parte de una de las tantas atracciones que se encuentran dentro de las instalaciones del parque, por lo que dicho vehiculo está bajo la guarda y vigilancia de Instamanve, C.A. Por otra parte, indica que deberían ser incluidos los gastos que se producirían por concepto de daño emergente, indicando en su escrito inicial: A) los gastos que se originarán con ocasión a una intervención quirúrgica que debe practicársele a su hija por un monto global de Diez Mil Doscientos Dieciséis Bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 10.216,50), para esa fecha, por el siguiente diagnostico: secuelas de quemaduras más Zetaplastia en miembro superior izquierdo y cuello. B) Gastos que se originarían con ocasión a tratamiento fisiátrico de 30 sesiones, por un monto para esa fecha de mil cuatrocientos doce bolívares fuertes (1.440,00). C) Gasto de transporte que se originaron con motivo de numerosas consultas por un monto de cuatrocientos doce bolívares fuertes (412,00), todo para un total de doce mil sesenta y ocho bolívares fuertes, con cincuenta céntimos (Bs. F. 12.068,50). Por último demandó a la aducida Sociedad Mercantil, para que sea condenada por el Tribunal a pagar: Primero: la cantidad de DOCE MIL SESENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 12.068,50) por concepto de daños y perjuicios materiales. Segundo: la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 600.000,00) por concepto de daños morales (físicos y psíquicos) sufridos por su hija Carol Diane Guerra. Tercero: La cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 400.000,00) por concepto de daños morales sufridos por su persona. Cuarto: el pago de la corrección monetaria de las cantidades demandadas, solicitando la realización de una experticia complementaria del fallo. Quinto: las costas y honorarios profesionales de abogados que se generen con el presente juicio, estimándose la cantidad del 30% de la estimación de la demanda.
FUERON INCORPORADOS A LOS AUTOS LOS SIGUIENTES MEDIOS PROBATORIOS:
Pruebas Documentales de la Parte Demandante:

a) Partida de Nacimiento de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, en la cual se evidencia que la referida adolescente nació en fecha 02-10-1996 y que es hija de la ciudadana MARIANGELY GUERRA. (Folio 43-Primera Pieza). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

b) Presupuesto Medico, suscrito en fecha 28-10-2008, emitido por el Centro Medico El Valle C.A., por la cantidad de Bs. 10.216,50, para intervención quirúrgica de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, por las secuelas de las quemaduras más Zetaplastia en miembro superior izquierdo y cuello. (Folios 40 y 41-Primera Pieza). Esta Juzgadora observa que el presupuesto que antecede, se trata de documento privado, emanado de tercero que no es parte en el juicio, no obstante no fue impugnado ni rechazado, por la parte contraria es valorado como indicio, en virtud de que se trata de un presupuesto de la intervención quirúrgica que amerita la adolescente de autos y su valor, el cual a pesar de ser de vieja data da cuenta del costo de la operación para aquel momento. Por lo tanto se valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 1.394, 1.399 del Código Civil y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente.

c) Copias certificadas del Acta Constitutiva de la EMPRESA INSTAMANVE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 26-02-1986, bajo el Nº 48, Tomo 39-A SGDO; el objeto principal de la referida empresa, consiste en la operación de las instalaciones del Parque de Atracciones “DIVERLAND”, con todos los bienes y materiales que allí se encuentran. Dicha acta estuvo acompañada de Acta de Asamblea de la EMPRESA INSTAMANVE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 14-06-2007, bajo el Nº 19, Tomo 46-A; mediante la cual los Accionistas de la referida empresa, decidieron cambiar el domicilio de la misma para la Isla de Margarita, estado Nueva Esparta. Se evidencia que el ciudadano Alejandro Scholtz forma parte de la Directiva de la Empresa, quien según los dichos del abogado de la parte demandada aun se encuentra en la Empresa. Por lo tanto la referida acta demuestra la personalidad jurídica de la referida sociedad mercantil. En tal sentido, esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

d) Informe Medico de fecha 26-05-2008, suscrito por el Dr. Carlos Lozada, Pediatra Intensivista de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Central “Dr. Luís Ortega”, mediante el cual se dejo constancia que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, fue ingresada en fecha 18-05-2008, en dichas instalaciones, por presentar Quemaduras del 30% de la superficie corporal de 2do Grado espesor parcial profundo y 3er Grado a nivel de la cara, cuello, tórax posterior y miembro superior izquierdo, así como Trastornos Hidroelectroliticos tipo hipocalcemia y Vulvovaginitis. Esta Juzgadora observa que se trata de un documento público administrativo al cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en articulo 1.357 del Código Civil, ya que demuestra las condiciones médicas en las cuales ingresó la paciente a dicho hospital el día en el cual sucedió el accidente.

e) Informe Medico de fecha 22-07-2008, suscrito por el Dr. Pedro Cesar García Rojas, Medico Fisiatra, mediante el cual se dejo constancia que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, asistió a consulta medica en fecha 22-07-2008, referida por el Dr. Orlando Rodríguez Cova, Medico Cirujano, por haber presentado Quemadura de 3er Grado en la cara, cuello, hemitórax y miembro superior izquierdo, por lo cual ha ameritado ser intervenida quirúrgicamente en tres (03) oportunidades, colocándosele injerto en el cuello y región dorsal, presentando dolor en la movilización del cuello, hombro y codo izquierdo, limitación en la extensión del cuello y a la extensión completa del codo izquierdo. Esta Juzgadora observa que el informe que antecede es un documento privado, que no fue impugnado, ni rechazado, no obstante al ser adminiculado con el documento público administrativo analizado en el punto anterior otorga a quien suscribe la convicción de su veracidad, por lo cual conforme al principio de la libre convicción razonada establecido en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, se le otorga valor probatorio.
f) Legajo de cuarenta y uno (41) Facturas de Gastos de Transporte, suscritas en diferentes fechas en los meses Junio y Julio del año 2008, por diferentes Servicios de Taxis, las cuales fueron emitidas a nombre de la EMPRESA INSTAMANVE, C.A., por concepto de transporte realizado hasta el Centro Medico El Valle en el que fue internada la adolescente de autos luego de sufrido el accidente, siendo que las mismas suman un monto global de Bs. 412,00. Esta Juzgadora observa que se trata de documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio, es de hacer notar que los mismos no fueron impugnados ni rechazados, por la contraparte, no obstante al ser adminiculados con los diversos informes médicos valorados, en lo que respecta a su contenido y fechas y a pesar de no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se les otorga valor de indicio de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 1.394, 1.399 del Código Civil y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente considerado su gravedad, concordancia y convergencia entre sí y con respecto al resto de las pruebas aquí referidas, lo cual permite establecer que efectivamente se realizaron gastos de transporte, por lo tanto estos gastos ocasionados por concepto de transporte generados en el año 2008 deben ser sufragados por la parte demandada-recurrente.

PRUEBAS TESTIMONIALES:
El demandante promovió como testigos a los ciudadanos José Luís Cumana, Vidalina del Carmen Chacón, Naidalis del Valle Vergara, Felicia Figueroa, Magdalys Mota, y Leopoldo Jiménez, compareciendo Gladys María Miranda, Felicia Figueroa, Magdalys Mota, y José Luís Cumana, quienes fueron evacuados en la oportunidad de la audiencia de juicio, acto procesal establecido para este efecto, las testimoniales de las ciudadanas, Magdalys Miranda y Felicia Figueroa, en su condición de maestra guía de la adolescente para el momento que ocurrió el accidente y Directora Escolar de la Unidad Educativa “Don Rómulo Gallegos”, quienes fueron contestes en sus dichos en cuanto a que la adolescente después de ocurrido el suceso acudía al liceo tapada, sobre todo la cara, el cuello, los brazos, igualmente coincidieron que los compañeros de clases se burlaban de ella por su apariencia después del accidente. Las declaraciones de los ciudadanos, Gladys Miranda y José Cumana, la primera testigo respondió que el día 18 de mayo de 2008 aproximadamente a las 9:00 p.m. se encontraba en la Clínica la Fe porque su suegra estaba hospitalizada y observó que llegó un taxi con una niña quemada. Asimismo observó que la madre de la niña tenía un brazalete en una de sus muñecas. El segundo testigo, ciudadano, José Cumana señaló que se encontraba el día 18 de mayo de 2008 en la Clínica La Fe porque su madre se encontraba en el área de emergencia y que aproximadamente a las 8 p.m. vio un taxi en el que bajaron a una niña quemada, asimismo presenció la llegada de otros miembros de la familia de la niña, en concreto un señor con un niñito, así como otras personas del parque Diverland, igualmente pudo apreciar que la madre y el señor tenían un brazalete blanco con letras negras o marrones. A deposición de estos testigos, este Tribunal le atribuye pleno valor probatorio en atención a la certeza y concordancia de sus dichos, conforme a lo establecido en el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente.

TESTIGOS EXPERTOS:
El demandante promovió como testigos expertos a los ciudadanos Dr. Carlos Lozada, Medico Pediatra-Intensivista, a los fines de ratificar el contenido del Informe Medico suscrito por él, en fecha 26-05-2008, Dr. Pedro Cesar García Rojas, Medico Fisiatra, a los fines de ratificar el contenido del Informe Medico suscrito por él, en fecha 22-07-2008 y Dra. Neliana Caraballo, a los fines de ratificar el contenido del Presupuesto de fecha 28-10-2008, emitido por el Centro Medico El Valle C.A. quienes no comparecieron en la oportunidad legal correspondiente destinada para tal fin, por lo tanto nada tiene que valorar esta sentenciadora.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: PRUEBAS DOCUMENTALES:

a) Dos (02) Facturas de Gastos por Ingresos Médicos, de fechas 18-05-2008, emitidas por el Centro Medico La Fe, por un total de Bs. 1.835,00, en las cuales consta que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, fue ingresada al centro medico en la misma fecha, por presentar Quemaduras Térmicas, siendo asistida por la Dra. Amanda Bellorín, dicho monto fue sufragado en su totalidad por la EMPRESA INSTAMANVE, C.A. Esta Juzgadora observa que las facturas que anteceden, son documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el juicio, los cuales no fueron impugnados, ni rechazados. En consecuencia, esta Juzgadora los valora como indicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 1.394, 1.399 del Código Civil y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, observando que de los mismos se desprende que la referida empresa sufrago gastos ocasionados por el accidente sufrido por la adolescente, hecho no controvertido por la parte demandante.

b) Factura de Gastos por Ingresos Médicos, de fecha 05-07-2008, emitida por el Centro Medico El Valle, por un monto total de Bs. 126.568,70, en la cual consta que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, fue ingresada al centro medico en fecha 26-05-2006, por presentar Quemaduras en 42/ sc con colocación de injerto en rostro y hombro. Esta Juzgadora observa que la factura que antecede, es un documento privado, emanado de terceros que no es parte en el juicio, la cual no fue impugnada, ni rechazada. En consecuencia le otorga el valor de indicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 1.394, 1.399 del Código Civil y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, observando que de la misma se desprende que la referida empresa sufragó gastos ocasionados por el accidente sufrido por la adolescente, hecho no controvertido por la parte demandante.

c) Estados de Cuenta, emitidos por el Centro Medico El Valle, a nombre de la EMPRESA INSTAMANVE, C.A., por concepto de atención medica para la adolescente CAROL DIANE GUERRA, con un monto total de Bs. 350.858,60 Esta Juzgadora observa que las facturas que anteceden, son documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el juicio, los cuales no fueron impugnados, ni rechazados. En consecuencia al ser adminiculados con los informes médicos consignados por la actora, antes valorados, les otorga valor de indicios, considerado su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 1.394, 1.399 del Código Civil y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, observando que de los mismos se desprende que la referida empresa sufrago gastos ocasionados por el accidente sufrido por la adolescente, hecho no controvertido por la parte demandante.

d) Facturas de Gastos Adicionales para Construcción de Baño Higiénico, suscritas en diferentes fechas de los meses Mayo y Junio del año 2008, emitidas por diferentes Comercios, acompañadas con dos (02) constancias de fechas 16-06-2008, las cuales fueron suscritas por la ciudadana MARIANGELY GUERRA, madre biológica de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, mediante las cuales dejo constancia de haber recibido de la EMPRESA INSTAMANVE, C.A., la cantidad total de Bs. 4.615,84, por concepto de la cancelación de las facturas mencionadas. Esta Juzgadora observa que las facturas que anteceden, se trata de documentos privados, que no fueron impugnados, ni rechazados, desprendiéndose de ellos que la referida empresa posterior al accidente fabrico un baño privado en la habitación de la adolescente, a fin de preservar sus condiciones higiénicas, hecho no controvertido por la parte demandante, en consecuencia los valora como indicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 1.394, 1.399 del Código Civil y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente.

e) Factura de Gastos por Consultas Medicas y Tratamiento, de fecha 01-08-2008, emitida por el Dr. Pedro Cesar García Rojas, Medico Fisiatra, a nombre de la EMPRESA INSTAMANVE, C.A., por concepto de tres (3) consultas medicas y treinta (30) sesiones de tratamiento de rehabilitación a favor de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, por un monto de total de Bs. 1.440,00. Unido a esto consta Comprobante de Egreso (Voucher), emitido en fecha 29-07-2008, por la EMPRESA INSTAMANVE, C.A., a nombre del Dr. Pedro Cesar García Rojas, Medico Fisiatra, para la cancelación de sus servicios prestados para la adolescente CAROL DIANE GUERRA, por la cantidad anteriormente señalada. Esta Juzgadora observa que se trata de documentos privados, que no fueron impugnados, ni rechazados, y de los cuales se evidencia que la referida empresa sufragó gastos ocasionados por el accidente sufrido por la adolescente, hecho no controvertido por la parte demandante, en consecuencia al ser adminiculados con los Informes Médicos que constan en autos, se les otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente.

f) Memorandum, de fecha 19-05-2008, suscrito por la ciudadana Elsy Landaeta, Asistente de Gerencia del Parque de Atracciones “DIVERLAND”, dirigido al ciudadano Alejandro Scholtz, en su carácter de representante de la EMPRESA INSTAMANVE, C.A. Esta Juzgadora estima que el documento privado que antecede no ofrece convicción por cuanto existe contradicción en su contenido al ser analizado con las testimoniales de quienes presenciaron el accidente ocurrido, en consecuencia se desecha.

g) Inspección Judicial, suscrita en fecha 28-01-2011, en la cual el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, se constituyó en la dirección: Avenida Jóvito Villalba, Parque Diverland, Municipio Maneiro, Pampatar del estado Nueva Esparta, dejándose constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de las partes intervinientes en el presente procedimiento, asimismo se dejo constancia del Director Principal del Parque, acompañado de su abogado asistente. Dicha Inspección Judicial se realizó a solicitud de la parte demandada y de ella se verificarón una serie de particulares detallados en autos, entre ellos la existencia en el parque de un cartel que contiene los requisitos para acceder realizados por la referida empresa. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 472 del Código de procedimiento civil.

h) Informe Medico de fecha 20-05-2008, suscrito por la Dra. Amanda Bellorín Silva, Medico Cirujano Plástico Reconstructor del Centro de Especialidades Medicas del Estado Nueva Esparta, mediante el cual se dejo constancia que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, fue atendida por la referida medico, en la misma fecha en que ingreso a la emergencia del Centro Medico La Fe, luego de sufrir el accidente el Parque de Atracciones “DIVERLAND”. Esta Juzgadora observa que el documento que antecede es un documento privado, que no fue impugnado, ni rechazado, demostrativo de que la adolescente, una vez ingresada a la emergencia de la referida Clínica, fue atendida por una Especialita en la materia con motivo a las quemaduras sufridas por el accidente ocurrido y que fue referida al Hospital Luís Ortega a los fines de ser atendida por la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica en virtud que la Clínica no contaba con la misma, el cual al ser adminiculado con el documento público administrativo suscrito por el Dr. Carlos Lozada, otorga a quien suscribe la convicción de su veracidad, por lo cual conforme al principio de la libre convicción razonada establecido en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, se le otorga valor probatorio.

i) Ficha Médica sin fecha, suscrita por el Dr. Carlos Lozada, Pediatra Intensivista del Hospital Central “Dr. Luís Ortega”. En el referido informe se aprecia la siguiente información: “Se trata de escolar femenina… quien hace 7 días presento quemaduras de 30% fuego directo a nivel de cara, cuello, brazo izquierdo y tórax posterior, que amerita hospitalización y curas quirúrgicas de los mismos. A petición de los padres, quieren trasladar a Centro Privado, por lo cual se solicito cama de hospitalización para ser trasladada.”. Esta Juzgadora observa que la ficha médica que antecede se trata de un documento publico administrativo, en el cual se verifica el diagnostico suscrito por el experto en el área de Pediatría Intensivista empleado de una Unidad Hospitalaria adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, por lo tanto se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 1.357 del Código Civil.

j) Informe Médico sin fecha, suscrito por el Dr. Orlando Rodríguez Cova, Cirujano Plástico del Centro Medico El Valle, mediante el cual se dejo constancia que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, fue ingresada al referido centro medico en fecha 26-05-2010, durante su hospitalización se le realizaron limpiezas quirúrgicas en pabellón bajo anestesia general y sedación. Tratamiento medico que incluía antibióticos, analgésicos, vitaminas, protector gástrico, antiflamatorios y transfusiones; fue evaluada por psiquiatría, ginecología infanto juvenil, nutrición, dietética y fisioterapia. Asimismo, consta que en fecha 11-06-2008, bajo anestesia general se realizo injerto libre en cara y hombro, zona donante muslo izquierdo, con resultados inmediato satisfactorios y posteriormente se le realizarían, injertos en miembro superior y espalda. Esta Juzgadora observa que el informe que antecede se trata de un documento privado, que no fue impugnado, ni rechazado, no obstante al ser adminiculado con el documento público administrativo analizado en el punto anterior otorga a quien suscribe la convicción de su veracidad, por lo cual conforme al principio de la libre convicción razonada establecido en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, se le otorga valor probatorio.

PRUEBAS DE INFORMES:

1) Oficio S/N, de fecha 19-11-2009, suscrito por la Dirección de la Unidad Educativa BR. “Santiago Salazar Fermín”, mediante el cual se informo al Tribunal que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, no ha sido alumna de dicha institución. Esta Juzgadora observa que el oficio que antecede, no aporta elementos útiles a la resolución del caso que nos ocupa, en consecuencia se desecha.

2) Oficio S/N, de fecha 10-06-2010, suscrito por la Dirección del Centro Medico La Fe, mediante el cual se informo al Tribunal que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, fue ingresada a la sala de emergencia de dicho centro en fecha 18-05-2008 en hora de la noche, por presentar Quemaduras Térmicas, de 2do grado Profundas 42% de superficie total quemada en Cara, Cuello, Tronco y Miembros Superiores, que amerito tratamiento medico de emergencia. Dicho oficio fue acompañado con copias con sello húmedo de la factura de gastos, exámenes de laboratorio e informe de traslado. Esta Juzgadora observa que del oficio que antecede, se desprende que la adolescente de autos fue ingresada a este centro medico una vez ocurrido el accidente recibiendo tratamiento médico, en tal sentido este Tribunal le concede pleno valor probatorio a dicha prueba de Informes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 507 ejusdem y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente.

3) Oficio S/N, de fecha 14-06-2010, suscrito por la Dirección del Centro Medico El Valle, mediante el cual se informo al Tribunal que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, fue ingresada al centro medico en fecha 26-05-2008 y egreso del mismo en fecha 05-07-2008, la cancelación de los gasto fue realizada en efectivo por la EMPRESA INSTAMANVE, C.A. Dicho oficio fue acompañado con copias de la factura de gastos y recibos de pagos. (Folios 94 al 104-Segunda Pieza).Esta Juzgadora observa del oficio que antecede, que la adolescentes de autos recibió tratamiento médico en ese centro clínico, y los gastos generados fueron sufragados por la Empresa Instamanve. En consecuencia este Tribunal le concede pleno valor probatorio a dicha prueba de Informes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 507 ejusdem y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente.

4) Oficio OP-327-10, de fecha 09-11-2010, suscrito por la Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres y Emergencias del Estado Nueva Esparta, mediante el cual se informó al Tribunal que de los archivos de dicha institución, en el cual se registran las novedades diarias, no consta que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, haya sido traslada por la mencionada Dirección Regional de Protección Civil, en virtud del incidente ocurrido en fecha 18-05-2008, en el Parque de Atracciones “DIVERLAND”. Esta Juzgadora observa del precitado oficio que la niña no fue trasladada por esta institución, una vez suscitado el accidente, en consecuencia, este Tribunal le concede pleno valor probatorio a dicha prueba de Informes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 507 ejusdem y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente.

TESTIMONIALES DE LA PARTE DEMANDADA:
La parte demandada promovió como testigos a los ciudadanos Roberto José García Barrios, Lenin Ernesto Fermín Maican, Betty Zorely Vargas Hernández, , Jader Pastor Landaeta, Cirio Vargas Hernández, y Elsy Landaeta, compareciendo solo los ciudadanos, Ciro Vargas Hernández, Elsy Landaeta, y Jader Pastor quienes fueron evacuados en la oportunidad de la audiencia de juicio, acto procesal establecido para este efecto. El primer testigo en su condición de pareja de la progenitora de la adolescente de autos y la segunda como Gerente de Operaciones del Parque Diverland. El primer testigo entre otras cosas manifestó, que el día 18 de mayo de 2008 se encontraba con su pareja, la adolescente de autos y su hijo en el Parque Diverland, específicamente en la atracción del Karting, señalando que en dicho lugar esperaron como 10 minutos porque le estaban echando gasolina a los carros, indicando que se montó en un carro con su hijo, su esposa en otro y la adolescente en otro, que en la segunda vuelta vio unas llamas del carrito de la adolescente de autos, enfatizando que este no tenía tapa de gasolina y que un muchacho, al parecer turista se quemó la mano al ayudarla a salir del carrito. Que una vez afuera del carrito la adolescente caminó hasta la entrada al parque y tomaron un taxi para la clínica y el se fue en su carro. La Segunda testigo Elsy Landaeta manifestó entre otras cosas, que en fecha 18 de mayo de 2008 estaba realizado sus labores de supervisión en el Parque Diverland, que se enteró de la ocurrencia del accidente por el supervisor del Karting, que responde al nombre de Roberto, quien lo reportó vía radio. Igualmente señaló que en el sitio del Karting había un extintor, pero este no funcionaba porque unos niños lo habían dañado. Por último señaló que la trasladaron a la Clínica La Fe donde le prestaron los primeros auxilios. El tercer testigo ciudadano, Jader Pastor, respondió que es concesionario de un puesto de comida rápida en el Parque Diverland, indicando que su pareja es la hermana del esposo de la señora Mariangely Guerra, es decir, del ciudadano, Ciro Vargas y que el día 18 de mayo de 2008, el ciudadano, Ciro Vargas, la ciudadana, Mariangely Guerra, el hijo de ambos y la adolescente Carol Guerra, acudieron al Parque Diverland invitados por su pareja, señalando que le facilitó las entradas al parque y al karting. Este Tribunal, le atribuye pleno valor probatorio a la declaración de los mencionados, debido a la certeza y concordancia de sus dichos, y conforme a lo establecido en el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, asimismo se deja constancia que dichas deposiciones serán analizadas ampliamente en el contenido del presente fallo.

TESTIGOS EXPERTOS:

El demandante promovió como testigos expertos a los ciudadanos Dra. Yone Sardi, Directora del Centro Medico El Valle C.A., a la Dra. Amanda Bellorín Silva, Medico Cirujano Plástico Reconstructor del Centro Medico La Fe, al Dr. Pedro Cesar García Rojas, Medico Fisiatra, y el Dr. Orlando Rodríguez Cova, Cirujano Plástico del Centro Medico El Valle, quienes no comparecieron a la oportunidad de la audiencia de juicio, acto procesal establecido a los fines de ratificar las documentales suscritas por ellos, por lo tanto nada tiene que valorar esta sentenciadora.

REQUERIDAS POR EL TRIBUNAL:

PRUEBAS DE INFORMES:
1) Informe Escolar, suscrito en fecha 25-03-2011 por la Dirección de la Unidad Educativa “Don Rómulo Gallegos”, mediante el cual se dejo constancia que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, repitió el año escolar 2008-2009, debido a inasistencias de la misma. Por otra parte, se anexó un cuadro mediante el cual se detalló el porcentaje de inasistencias de la adolescente desde el año 2008 al año 2010, las cuales se desglosan de la siguiente manera: En el año 2008 en los meses de mayo, junio y julio presento un 100%, en el mes de septiembre un 15% y en octubre un 10%. En el año 2009, presento un 10% de inasistencias en los meses de enero, febrero y mayo; y un 5% en los meses de marzo, abril, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. En el año 2010, presento un 8% de inasistencias en el mes de septiembre y un 100% en el mes de noviembre. Esta Juzgadora observa que dicha prueba de informes evidencia las inasistencias presentadas por la adolescente, las cuales coinciden con la fecha en que sufrió las quemaduras, lo cual demuestra que producto del accidente se afectó su rendimiento escolar, A esta probanza, este Tribunal le concede pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 507 ejusdem y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente.

2) Informe Médico sin fecha, suscrito por el Dr. Orlando Rodríguez Cova, Cirujano Plástico Reconstructivo y Maxilofacial del Centro Medico El Valle, mediante el cual se dejó constancia que debido al accidente sufrido en fecha 18-05-2008 por la adolescente CAROL DIANE GUERRA, fue intervenida quirúrgicamente y se le practico injertos libres de piel, en fecha 28-05-2008. Presentando en la actualidad cicatrices retractiles en cuello, región axilar izquierda borde posterior, en miembro superior izquierdo y hemitórax del mismo lado, requiriendo tratamiento quirúrgico Z plastias a nivel de las bridas (cicatrices retractiles) que presenta para darle mayor extensión a las zonas lesionadas. Por ultimo dejó constancia que la piel cicatrizada posterior a la quemadura (injertada) no se le realizara intervención quirúrgica, ya que no se puede recuperar al 100%. Esta prueba de informes demuestra el diagnóstico realizado por el médico cirujano especialista en la materia, que trató a Carol, que esta fue intervenida quirúrgicamente y se le realizaron injertos de piel en virtud del accidente ocurrido el 18-05-2012. En consecuencia este Tribunal le concede pleno valor probatorio a dicha prueba de Informes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 507 ejusdem y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente.

3) Oficio suscrito en fecha 17-11-2011, por la Dra. Amanda Bellorín Silva, Medico Cirujano Plástico del Centro Medico La Fe, mediante el cual remitió Informe de Reconocimiento Medico correspondiente a la adolescente CAROL DIANE GUERRA, en el cual, luego del examen físico se sugirió la planificación de revisión de las cicatrices. Asimismo, se remitió Presupuesto de intervención Quirúrgica, por el monto de Bs. 52.974,00. Igualmente consignó informe médico indicando que presenta cicatrices retractiles en cuello, brazo y antebrazo izquierdo, cara anterior, que involucran articulación del codo de la articulación axilar. Esta Juzgadora observa que el oficio que antecede, demuestra la intervención quirúrgica que requiere la adolescente. En tal sentido este Tribunal le concede pleno valor probatorio a dicha prueba de Informes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 507 ejusdem y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente.

4) Informe Médico suscrito por el Dr. Alexis Real, Cirujano Plástico de la Unidad Quirúrgica La Asunción, en el cual se dejo constancia que del reconocimiento físico de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, se evidenció que las cicatrices presentadas por la misma, son amplias, que no hay método para retirarlas y mejorar las condiciones estéticas, principalmente en tórax posterior. En las bridas retractiles se pueden realizar Z plastias para mejorar la función de los movimientos de: axila región posterior, codo región posterior y hemicuello izquierdo, como primera parte del tratamiento. Esta Juzgadora observa que el informe que antecede, demuestra la intervención quirúrgica que requiere la adolescente. En tal sentido este Tribunal le concede pleno valor probatorio a dicha prueba de Informes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 507 ejusdem y el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente.

PRUEBAS PERICIAL:

1) Informe Parcial Psicológico, de fecha 09-03-2011 emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, suscrito por las Licenciadas Maria Susana Obediente y Maria Teresa Tovar, Psicólogas del equipo. El cual fue practicado a la adolescente CAROL DIANE GUERRA. En dicho informe se pueden apreciar las siguientes conclusiones y recomendaciones: De acuerdo a la entrevista clínica realizada y a las evaluaciones psicológicas aplicadas la adolescente Carol Diane Guerra presenta una Distimia que es un tipo de depresión moderada que incluye síntomas crónicos (a largo plazo) que interfieren con el funcionamiento y el bienestar de la persona, en las diferentes esferas de su vida (familia, escuela, entorno), es posible que una Depresión Mayor pueda haber antecedido a los síntomas actuales pues la adolescente antes mencionada refiere no haber sido tratada a nivel psicológico o psiquiátrico. En base a los resultados obtenidos de la aplicación del Test de Beck y la Escala Predictiva del Suicidio del mismo autor, la adolescente Carol Diane Guerra muestra una Depresión de Moderada - Severa y padece de riesgo para conductas autoagresivas, lo que predice en un noventa y tres punto ocho por ciento (93,8%) el Riesgo Suicida. Se recomienda tratamiento en el área psicológica y psiquiátrica con la finalidad de trabajar la Distimia y la afectación de su autoimagen de forma tal de promover la superación y asimilación del hecho traumático vivido y la adecuada socialización en esta etapa de la adolescencia. Esta Juzgadora a dicho informe elaborado por las expertas integrantes del Equipo Multidisciplinario de este Circuito de Protección, el cual fue ratificado, le da pleno valor probatorio, de conformidad a lo contemplado en el artículo 481 de la LOPNNA, ya que del mismo se evidencia la grave afectación emocional de la adolescente producto del accidente sufrido en el parque de atracción Diverland, concretamente en la atracción de karting.

POSICIONES JURADAS:

La parte demandada promovió las posiciones juradas de la ciudadana, MARIANGELY GUERRA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro: V-19.232.624 asimismo se comprometió a ser absueltas recíprocamente por el ciudadano LEONARDO ALBERTO MARQUEZ BALBAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro: 45.168 en su condición de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil INSTAMANVE C.A, no obstante, se constata del acta levantada en fecha 01-10-2012 con ocasión a la celebración de la audiencia oral, publica y contradictoria que el referido representante legal de la Empresa, renunció a las mismas, motivo por el cual la Jueza de primera instancia, tomando en consideración que las referidas posiciones juradas forman parte de la comunidad de la prueba, le cedió la palabra a la parte demandante, quien manifestó estar de acuerdo en ello, y como consecuencia de ello, las mismas no fueron evacuadas por lo tanto nada tiene que valorar esta sentenciadora.

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Tal como se refirió en la narrativa de la presente sentencia la parte demandante ciudadana Mariangely Guerra quien actúa en representación legal de su hija la adolescente Carol Guerra, fundamenta su demanda en la Responsabilidad Civil por Guarda de Cosas, tipificada en el artículo 1193 del Código Civil, en virtud de que el vehículo en el cual se encontraba la mencionada la niña (hoy en día adolescente) al producirse el incendio, forma parte de una de las tantas atracciones que se encuentran dentro de las instalaciones del Parque Diverland, por lo que dicho vehículo está bajo la guarda y vigilancia del Parque de Diversiones Diverland, operado por la Sociedad Mercantil Instamanve, C.A.
Posteriormente la parte demandada Sociedad Mercantil Instamanve, desconoce su responsabilidad argumentando que la ciudadana Mariangely Guerra, su hija Carol Diane Guerra, su esposo Ciro Vargas y su hijo Enger José Vargas Guerra acudieron al Parque Diverland, y sin adquirir las entradas accedieron a las instalaciones del parque y sin pagar la entrada de la atracción opcional denominada karting, accedieron a la pista y por ende a los carritos de motor, abordando cada uno de ellos un carrito a excepción del niño Enger José Vargas Guerra, que sirvió de copiloto a su padre, permitiéndole la madre que condujera un karting sola, momento en el cual se produjo el percance sin que la niña fuera atendida por su madre, quien en todo momento mostró una actitud negligente, ya que ella disfrutaba sola de esta atracción, siendo injusto ser condenada la empresa a la cual representa, por la manera irregular en la que se produjo la entrada al parque de la familia. Asimismo destacó que desde el primer momento actuaron de manera responsable, por cuanto sufragaron gastos a consecuencia de la hospitalización de la niña, y asimismo asumieron la construcción de un baño en la residencia de la adolescente. Subsiguientemente, en su escrito de fundamentación, indico que le corresponde al Juzgador para establecer la procedencia de la acción, el análisis del articulo 1.189 del Código Civil, del cual se desprende la concurrencia de culpas que surgen del resultado dañoso producto de la intervención de la victima, donde se le acredita el nexo causal entre una acción u omisión entre el sujeto y el perjuicio causado; de forma tal que si la victima contribuyó a causar el daño, se procederá a la distribución proporcional la responsabilidad u obligación a indemnizar o reparar el daño.
Para desvirtuar lo expresado por el apelante, la parte actora-contrarecurrente indicarón que la niña Carol Diane Guerra, encontrándose en las instalaciones del Parque de Diverland, fue victima de graves lesiones cuando el vehiculo (karting) en el que estaba a bordo, se encendió en llamas, ocasionándole múltiples quemaduras en varias partes de su cuerpo, que ameritaron intervención quirúrgica en varias oportunidades, colocándosele injertos en el cuello y en la región dorsal. En el examen físico que le fuere realizado se determinó que presentaba limitación funcional a nivel del cuello y dolor al momento de la movilización del hombro y codo izquierdo. Hasta el punto de perder el lóbulo de la oreja izquierda. Asimismo, que el Parque de Diversiones Diverland, donde se produjeron los hechos es operado por la Sociedad de Comercio denominada Instamanve, C.A, es por eso que demandan a la precitada Sociedad Mercantil, quien debe responder por los daños y perjuicios sufridos tanto por su hija Carol Diane Guerra, como por su persona, toda vez que ha incurrido en una Responsabilidad Civil por guarda de cosas, en virtud que el vehículo incendiado forma parte de una de las tantas atracciones que se encuentran dentro de las instalaciones del parque, por lo que dicho vehiculo está bajo la guarda y vigilancia de Instamanve, C.A. Que no es cierto que la recurrida haya sido inmotivada o haya incurrido en omisiones, y que este alegato vuelve a evidenciar la incongruencia aumentativa de la parte apelante, que cómo puede alegar inmotivacion u omisión, cuando de la lectura del fallo le permitió denunciar supuestas violaciones. Además que según su contraparte la importancia del daño fue uno de los elementos que no fueron valorados por el Juez debidamente, siendo esto absolutamente falso, por cuanto el Tribunal de Instancia claramente consideró la importancia y entidad del daño físico y psicológico de la victima, específicamente al examinar la existencia del primer elemento de la responsabilidad extracontractual, analizando los instrumentos que constan en el cúmulo probatorio. Que en relación al segundo punto alegado por la parte recurrente esto es, la falta de valoración del grado de culpabilidad del actor o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño, el fallo también analiza claramente la responsabilidad de la empresa a la luz de la norma contenida en el articulo 1.193 del Código Civil, así como se valoran los elementos fundamentales de la responsabilidad atribuida, por ser la misma una responsabilidad objetiva. Que en relación de causalidad, esta quedó claramente demostrada mediante pruebas testimoniales que indicaron actos no desconocidos por la parte demandada, y que se demostró en autos la condición de guardián de la cosa que produjo el daño y la responsabilidad de la misma por no contar con medidas de seguridad pertinentes en caso de incendio. Que en relación a la falta de valoración del Tribunal en la conducta desplegada por la victima, a pesar que se demostró en los hechos controvertidos la ausencia de contribución por parte de la victima a causar el daño sufrido por la misma, por lo que es de resaltar la evidente improcedencia de sus argumentos al denunciar la falta de valoración del tribunal de la conducta de la victima, considerando improcedentes los alegatos de la demandada con relación a la culpabilidad de la victima como causa eximente de responsabilidad civil. Que las posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar su situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. La juzgadora en el fallo recurrido realiza un exhaustivo análisis de los hechos en el asunto controvertido, considerado que la empresa demandada se encargo del pago de distintas facturas médicas por las operaciones realizadas a la adolescente, correspondiente a la cantidad de Bs. 350.858,60; y valorando así la colaboración, compromiso y responsabilidad de la empresa en la recuperación de la adolescente.

Ahora bien, estando en la oportunidad para decidir la presente causa este Tribunal observa:
Establece el artículo 1.193 del Código Civil Venezolano, lo siguiente:

“Artículo 1.193.- Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor.

Quien detenta, por cualquier título, todo o parte de un inmueble, o bienes muebles, en los cuales se inicia un incendio, no es responsable, respecto a terceros, de los daños causados, a menos que se demuestre que el incendio se debió a su falta o al hecho de personas por cuyas faltas es responsable”.

Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones ha estimado que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad, y la condición de guardián de la demandada. (vid. Sentencia No. 116 de fecha 17/05/00 Caso: Hilados Flexilón S.A.; Sentencia No. 1788 del 09/12/05 Caso: Dell’ Acqua, Compañía Anónima; Sentencia No. 0204 del 13/02/07 Caso: Dell Acqua, C.A; Sentencia No. 0281 de fecha 29/03/11 Caso: Inversiones Aisven, C.A. y Transporte T.I.V. de Venezuela, S.A. E.M.A.)

Al hilo de lo anterior, y revisados los alegatos tanto de la parte demandada-recurrente como de la parte actora-contrarrecurente en el presente caso, de seguidas pasa esta juzgadora a determinar la procedencia o no de los mismos y en tal sentido observa:

En relación al primer elemento, que se refiere a la existencia del daño, estima quien suscribe que es un hecho cierto, que se desprende suficientemente de autos, por cuanto quedó plenamente demostrado que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, el día 18 de mayo de 2008, encontrándose en las instalaciones del Parque Diverland, concretamente en la atracción denominada Karting, al estar conduciendo uno de estos vehículos Karting, éste se incendió y esto le produjo graves quemaduras de II y III grado en la cara, cuello, hemitorax y miembro superior izquierdo, que ameritaron hospitalización en Terapia Intensiva y luego en habitación, curas en el área afectada e injertos de piel tal y como se desprende de los informes médicos que cursan en el asunto, hecho que no fue objeto de controversia en el presente asunto, por lo que se tiene como un hecho aceptado por ambas partes. No obstante, es importante señalar que corren insertas a los autos una serie de pruebas demostrativas del daño sufrido por Carol. Dichos elementos probatorios son los siguientes: oficio emanado de la Dirección del Centro Medico La Fe, mediante el cual informó al Tribunal entre otras cosas, que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, fue ingresada a la sala de emergencia de dicho centro en fecha 18-05-2008 en hora de la noche, por presentar Quemaduras Térmicas, de 2do grado Profundas 42% de superficie total quemada en Cara, Cuello, Tronco y Miembros Superiores, que ameritó tratamiento médico. Asimismo consta Ficha Médica suscrita por el Dr. Carlos Lozada, Pediatra Intensivista del Hospital Central “Dr. Luís Ortega”, la cual se aprecia que la adolescente presentó quemaduras de 30% fuego directo a nivel de cara, cuello, brazo izquierdo y tórax posterior, que ameritó hospitalización y curas quirúrgicas. Igualmente consta que a petición de los padres, fue trasladarla a un Centro Privado, por lo cual se solicitó cama de hospitalización para ser trasladada. Por ultimo consta Oficio S/N, de fecha 14-06-2010, suscrito por la Dirección del Centro Médico El Valle, mediante el cual se informó al Tribunal que la adolescente CAROL DIANE GUERRA, fue ingresada al centro médico en fecha 26-05-2008 y egreso del mismo en fecha 05-07-2008, a dichas probanzas se le otorgó pleno valor probatorio, ilustrando a quien Juzga que la adolescente sufrió un daño que se concretó en quemaduras de segundo y tercer grado de la superficie corporal, involucrando su cara y miembros superiores e inferiores.

Igualmente consta del acervo probatorio que fueron evacuadas las testimoniales de las ciudadanas, Magdalys Miranda y Felicia Figueroa, en su condición de maestra guía de la adolescente para el momento que ocurrió el accidente y Directora Escolar de la Unidad Educativa “Don Rómulo Gallegos”, quienes fueron contestes en sus dichos en cuanto a que la adolescente después de ocurrido el suceso acudía al liceo tapada, sobre todo la cara, el cuello, los brazos. Asimismo, coincidieron en que los compañeros de clases se burlaban de ella por su apariencia después del accidente. De igual manera, corre inserto en autos oficio suscrito por la directora de la institución escolar, quien ratifico el mismo en la oportunidad de la audiencia de juicio, en dicho oficio se dejó constancia que la referida adolescente repitió el año escolar 2008-2009, debido a inasistencias. Igualmente se verifica un cuadro que se detalla el porcentaje de inasistencia de la adolescente desde el año 2008 al año 2010. Prueba que demuestra en primer lugar, que a consecuencia del accidente la adolescente perdió un año escolar y en segundo lugar, que hubo un porcentaje de inasistencias posterior al accidente posiblemente a consecuencia que la adolescente sentía pena o vergüenza por su apariencia física, aunado a que recibía burlas de los compañeros del plantel, evidenciando que el accidente interfirió negativamente en su autoestima y en su esfera escolar.

Por otro lado, consta Informe Psicológico suscrito por las psicólogas expertas del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección de fecha 09-03-2011, el cual fue practicado a la adolescente CAROL DIANE GUERRA. En dicho informe se puede apreciar que la referida adolescente presenta una Distimia que es un tipo de depresión moderada que incluye síntomas crónicos (a largo plazo) que interfieren con el funcionamiento y el bienestar de la persona, en las diferentes esferas de su vida (familia, escuela, entorno). En base a los resultados obtenidos de la aplicación del Test de Beck y la Escala Predictiva del Suicidio del mismo autor, la adolescente Carol Diane Guerra muestra una Depresión de Moderada - Severa y padece de riesgo para conductas autoagresivas, lo que predice en un noventa y tres punto ocho por ciento (93,8%) el Riesgo Suicida. Recomendando tratamiento en el área psicológica y psiquiátrica con la finalidad de trabajar la Distimia y la afectación de su autoimagen de forma tal de promover la superación y asimilación del hecho traumático vivido y la adecuada socialización en esta etapa de la adolescencia. No pudiendo dejar de apreciar esta Juzgadora las declaraciones de la adolescente que constan en autos, siendo en el 2010, inicialmente donde se le garantizó su derecho a opinar y ser oída, y a viva voz manifestó sentirse apenada, burlada por los niños que compartían curso con ella, lo que le ocasionaba un sufrimiento manifestado por las tantas veces que rompía a llorar, siendo consolada por su madre, enlazada esta manifestación con la reciente mediante la cual la adolescente mantiene el hecho de que sus compañeros se burlan de ella, que no podía usar una vestimenta normal para acudir al colegio, manifestado asimismo que su situación la tiene limitada y no le permite relacionarse con los demás, sintiéndose intimidada con su aspecto físico, que tiene que soportar las burlas de las personas ajenas a ella, cuando en la calle le dicen “adiós quemada que fea eres”, apoyándose en los actuales momentos con una amiga que nació sin una mano , porque ambas tienen una dificultad física y comprende su situación, por lo antes mencionado, es que esta alzada considera que el daño físico sufrido por la adolescente ha tenido gran trascendencia en su vida, sin dejar de pasar por alto las burlas que ha soportado desde muy temprana edad, sintiéndose limitada hasta este momento ha llevar una vida normal como cualquier adolescente, sin contar con la madurez o tratamiento terapéutico necesario para afrontar las consecuencias derivadas del accidente, aunado al hecho de que su condición estética será permanente. Por lo tanto, se desprende que la ocurrencia del daño físico o material devino el daño moral, consistente en el sufrimiento que estas quemaduras han causado a la adolescente Carol, no solamente por el dolor físico que indudablemente fue de gran magnitud, sino por su afectación en el área emocional, entrando en la adolescencia etapa en la cual todos sabemos que la imagen es fundamental para la seguridad, la aceptación y el autoestima. En tal sentido, se considera suficientemente demostrada la existencia del daño físico y psicológico en perjuicio de la adolescente de autos, y así se establece.

Como segundo elemento, en lo referente a la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, tenemos entonces, que tampoco fue un hecho controvertido en la presente causa, pues en ningún momento fue negado el hecho de que el accidente que ocasionó el daño a la adolescente de autos, tuvo lugar en el carrito Karting en el cual ésta se encontraba montada al momento en que se produjo el lamentable incendió que lesionó su cara y diversas partes de su cuerpo debido a las quemaduras por ella sufridas. Aunado a ello, para demostrar que el hecho de la cosa fue la que causó el daño, tenemos que dentro del acervo probatorio encontramos la declaración de dos de los testigos que fueron promovidos precisamente por la parte recurrente, quienes realizaron sus deposiciones en el presente juicio en la oportunidad correspondiente, estos son los ciudadanos Ciro Vargas y Elsy Landaeta. En lo que respecta a la declaración rendida por el primero de ellos, ciudadano Ciro Vargas, plenamente identificado en autos, es opinión de esta sentenciadora que sus dichos fueron congruentes, asertivos y sin ambigüedad; demostrando que si tuvo conocimiento de primera mano del accidente ocurrido el día 18 de Mayo de 2008, dentro de las instalaciones del Parque Diverland al incendiarse el vehículo Karting donde estaba montada la adolescente CAROL DIANE GUERRA, lo cual le generó graves quemaduras en su cara y cuerpo; además aseguró que dicho vehículo forma parte de las atracciones ofrecidas en este Parque, adicionalmente que dicho vehiculo no tenia la tapa del tanque de gasolina. Estima quien suscribe este fallo que las deposiciones de este testigo fueron precisas en cuanto a tiempo, lugar, evento e involucrados en el hecho, lo cual trasmite seguridad, llegando a la conclusión de que este testigo conoce con amplitud y especifidad los hechos sobre los que fue interrogado, por haberlos presenciado y así se establece. En cuanto a la declaración rendida por la segunda testigo aquí mencionada, ciudadana Elsy Landaeta, está manifestó entre otras cosas, que trabaja en el Parque Diverland en el cargo de Gerente de Operaciones, que es personal de confianza de la directiva de dicho parque. Que se enteró de la ocurrencia del accidente por el supervisor de Karting, quien se lo reportó por radio, que ella le dijo que había que trasladar a la niña a la enfermería. Que como la unidad no llegaba la niña se fue con su mamá y el Jefe de Puertas a la Clínica LA Fe y que ella se fue en otro taxi a dicha clínica. A las anteriores declaraciones rendidas por la precitada testigo, esta juzgadora les otorga pleno valor probatorio, por cuanto de ellas se desprende que ciertamente la testigo se encontraba en el lugar de los hechos cuando estos ocurrieron y a pesar de no haber presenciado el incendio como tal, presenció lo ocurrido posteriormente en cuanto al traslado y atención médica de emergencia de la adolescente, estima quien suscribe este fallo que las deposiciones de esta testigo fueron precisas en cuanto a tiempo, lugar, evento e involucrados en el hecho, lo cual trasmite seguridad, llegando a la conclusión de que esta testigo conoce con amplitud y especifidad los hechos sobre los que fue interrogada, y por ello su declaración aporta elementos útiles a la resolución del presente caso. En este orden de ideas, debido al señalamiento realizado por el recurrente en relación a la valoración de éstos testigos, los cuales según indica resultan inhábiles por lo cual no debieron ser valorados por el Tribunal aquo al encontrase incursos en inhabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora observa que curiosamente estos testigos fueron llamados al juicio por quien ahora pretende que se les declare inhábiles y como consecuencia de ello, no se otorgue valor probatorio a sus dichos. Al respecto, es oportuno traer a colación dos importantes principios que informan la normativa procesal de nuestra Ley Especial, es decir, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estos son los contenidos en el artículo 450 en los literales “J” y “K”. El primero de ellos determina la primacía de la realidad, señalando al juez o jueza su obligación en todos aquellos casos sometidos a su conocimiento, de buscar la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance y que en sus decisiones debe prevalecer la realidad sobre las formas y apariencias. El segundo principio rector del proceso en esta materia, que se trae a colación es el denominado “Libertad Probatoria” y establece que en el proceso las partes y el juez o jueza, pueden valerse de cualquier medio de prueba, no prohibido expresamente por la Ley y el administrador de justicia lo apreciará según las reglas de la libre convicción razonada. Cabe entonces preguntarse: ¿En qué consiste esta valoración conforme a la Libre Convicción Razonada?
Así encontramos pues que el ilustre Devis Echandía, comentado por Rodrigo Rivera Morales, (RIVERA M., Rodrigo. LAS PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO. San Cristóbal Venezuela, Editorial Jurídica Santana. 2002: p. 700), al respecto de este principio establece:
“La libertad del juez no lo exime de someterse a las reglas de la lógica, de la psicología y de la técnica con un criterio objetivo y social…libertad para apreciar la prueba de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que según el criterio personal del juez sean aplicables al caso.
Definido lo anterior, como colorario de lo ya expuesto es procedente citar la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes en fecha 12/12/2000, con ponencia de la Dra. Georgina Morales, en el expediente Nro. 11.402, en el cual estableció lo siguiente:
“… En cuanto a la persona del testigo el legislador adjetivo ha sido siempre cuidadoso al resaltar su habilidad a través de su imposición a la prueba testimonial de una serie de garantías de seguridad; así se señalan causas de exclusión que tiene fundamento en los sentimientos y solidaridades que caracterizan a los vínculos familiares y a la amistad, los cuales podrían generar testimonios sospechosos de parcialidad y, por tanto inútiles al proceso. Sin embargo, el criterio de apreciación de la sana crítica que tiene el Juez de la causa, para apreciar tanto la persona del testigo como sus declaraciones, de las facultades para considerar la capacidad o incapacidad del declarante. Igual ocurriría en el caso de que el testigo sea libre de interés de lo que se debata en el juicio o, que se encuentre bajo la dependencia laboral o de servidumbre con alguna de las partes. Las reglas de la sana crítica, que no son otras que la de la lógica y experiencia del Juez como persona cultivada y prudente, le permitirían, aun en esos casos obtener su convicción. …” (negritas de este Tribunal)
Ahora bien, analizado el criterio expuesto en la citada sentencia suscrita por la Dra. Georgina Morales, Jueza en el área que nos ocupa por muchos años, de gran reconocimiento y de impecable trayectoria como jurista, comparte esta sentenciadora dicho criterio, considerando que en aplicación de los citados principios rectores que informan la normativa procesal en esta materia, le ésta dado al Juez o Jueza de Protección recibir la declaración de cualquier persona que sea testigo de un hecho en el cual se encuentren involucrados los derechos e intereses de un niño, niña o adolescente, siendo que el valor de dicho testimonio quedará sujeto al análisis que realice de dicha deposición conforme a la sana crítica y a las reglas de la libre convicción razonada y así se establece.
Por otra parte la Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo, en expediente R.C N° AA60-S-2006-0000634, de fecha 18- 12-06, indicó:
“… Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño para asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes así como el disfrute de sus derechos y garantías.
En muchos casos la demostración de los hechos depende de la declaración de personas muy cercanas a la familia las cuales son las únicas que pueden haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la solución del conflicto. Por esta razón, las normas arriba referidas ordenan al juez apartarse del derecho común respecto a la apreciación de las pruebas y extraer de ellas la mayor información posible, aplicando el criterio de la libre convicción razonada, con lo cual se persigue la búsqueda de la verdad respetando el debido proceso y el derecho a la defensa…”

Analizadas ambas sentencias, en opinión de esta humilde sentenciadora si bien el presente juicio no es un caso de familia, en el mismo están involucrados los derechos de una adolescente, sujeto protegido por mandato de nuestra Ley Especial, de quienes nos encargamos de administrar justicia en esta materia, por tanto, resulta verdaderamente importante para el establecimiento de los hechos, examinar las deposiciones del compañero sentimental de la madre de la adolescente autos, quien fue llamado no por esta condición, sino porque estuvo presente en el momento en que ocurrieron los hechos objeto de esta demanda, quedando plenamente evidenciado a través de su declaración, que ciertamente si estuvo en el lugar del accidente en el momento en que éste ocurrió, lo cual resulta de gran valor para esta juzgadora. Igualmente, se consideró de gran relevancia analizar la declaración de la Gerente de Operaciones del Parque Diverland ciudadana Elsy Landaeta, quien se encontraba laborando en dicho parque el día en cuestión y que si bien no presenció el hecho como tal, si tuvo conocimiento inmediato del incendió suscitado en el vehículo Karting, en el cual se encontraba montada la hoy adolescente Carol Guerra, siendo éste el causante de las quemaduras sufridas por dicha adolescente. Además la referida ciudadana participó en los sucesos ocurridos después del incendio, que implicaron la atención médica de Carol y la actuación responsable y humana de la Directiva de la Empresa Instamanve, C.A., al hacerse cargo de los gastos ocasionados por el accidente desde un primer momento, conducta que esta juzgadora reconoce como ejemplificante.
Asimismo, se hace necesario dejar constancia que desde un inició quedó establecido como un hecho no controvertido por la parte la determinación de que el Parque de Atracciones Diverland opera a través de la empresa Instamanve, C.A, demandada en este juicio, todo ello se desprende del documento constitutivo de dicha empresa, documento público que riela a los autos y que fue consignado como prueba por la parte actora y debidamente valorado por esta sentenciadora en el punto correspondiente a la valoración de las pruebas. Quedando con ello determinado el nexo entre el Parque Diverland y la empresa Instamanve, C.A. a quien se demanda en este asunto como responsable del daño material y moral sufrido por la adolescente de autos.
De igual manera, en las oportunidades en las cuales se le garantizó a la adolescente su derecho a opinar de conformidad con el artículo 80 ejusdem, apreciándose sus declaraciones en todo su valor probatorio, esta manifestó que ésta padece de muchas limitaciones, tanto psicológicas como físicas debido a las secuelas sufridas en su cuerpo; declaraciones que al adminicularse con el Informe Psicológico suscrito por las Psicólogas adscritas al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, Licenciada Susana Obediente y Licenciada Maria Teresa Tovar, quedando demostrado fehacientemente que la adolescente muestra una depresión de moderada – severa, padeciendo el riesgo para conductas autoagresivas, lo que predice un 93 % el riesgo suicida, recomendando las expertas, tratamiento en el área psicológica y psiquiátrica a fin de trabajar la Distimia y la afectación de su autoimagen. Constándose así que producto del accidente ocurrido la adolescente Diane Guerra sufrió un Daño Físico y Psicológico y así se establece.

Por ultimó, a fin de verificar el tercer elemento relacionado con la condición de guardián de la parte demandada en el objeto que produjo el daño, se evidencia que la parte demandada no negó que la atracción del karting perteneciera y estuviera dentro de las instalaciones del Parque Diverland. Igualmente consta Inspección Judicial efectuada por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 28 de enero de 2011, mediante la cual observó que efectivamente la atracción Karting se encuentra dentro del Parque Diverland, siendo la empresa Instanmanve, C.A, su guardadora y sobre quien recae la responsabilidad objetiva por los daños que cause. En tal sentido está dada la existencia del tercer elemento y así se decide.
En cuanto a la existencia de atenuantes o eximentes de la responsabilidad por daño, con ocasión a la conducta de la víctima, indica dicha empresa en su escrito de contestación a la demanda, que para el momento en que ocurrió el accidente el Karting no estaba bajo su guarda, sino de la victima por cuanto, la adolescente Carol Guerra y su grupo familiar se introdujeron de manera irregular a las instalaciones del Parque Diverland y posteriormente a la atracción del Karting, toda vez que no adquirieron entradas, sino que fueron introducidas, sin la autorización de esta empresa por la ciudadana Betty Zorely Vargas Hernández, concesionaria de Instamanve, C.A, propietaria de la empresa inversiones Chachi, operadora de la concesión Mister Sándwich, regentado en el establecimiento denominado Parque Diverland, que al ocurrir el ingreso de este modo irregular, su representada queda exonerada de toda responsabilidad, pues, al usar la cosa en este caso el vehículo sin autorización de su guardador o custodio, la responsabilidad recae sobre la persona que esté haciendo uso de la cosa de manera ilegal y no sobre el propietario o custodio, pues ocurre un desplazamiento de la responsabilidad no contractual con ocasión al uso indebido o no autorizado de la cosa.
Al respecto esta juzgadora considera, que no quedó demostrado que la adolescente Carol Guerra y su grupo familiar, entraran a las instalaciones del Parque y del Karting, burlando la seguridad, sino que éstos fueron invitados y según el testigo Jader Pastor Landaeta le fueron entregadas unas entradas, ingresando al sitio de la forma como usualmente entran quienes acuden allí y de hecho se los colocó el brazalete que se les pone a las personas que ingresan regularmente al parque. Sobre este hecho declararon los testigos Gladys Miranda y José Cumana afirmaron haberle visto puesto un brazalete blanco con letras marrones o negras a la progenitora del adolescente y a la pareja de esta. Tampoco consta a los autos que se haya demostrado que algún guardia de seguridad reportara esta entrada ilegal, ni que se les hubiese realizado alguna advertencia por este motivo.
Con respecto al alegato de que la victima tuvo responsabilidad en la ocurrencia del hecho que produjo el daño, observa esta juzgadora que no fue demostrada a los autos tal aseveración, pues es en todo caso el personal de vigilancia y seguridad quien debió impedir que la niña subiera al vehículo si este no era apto para su edad o exigir que subiera acompañada por un adulto, como sucedió con su hermanito. No podemos olvidar que se trataba de una niña de once años para entonces, que seguramente subió a la atracción emocionada sin sospechar la tragedia que le sucedería. En cuanto a la posible responsabilidad de su progenitora ciudadana Mariangely Guerra, estima quien suscribe que ésta actuó confiando en las reglas del parque, no siendo advertida por el personal que allí labora de la existencia del riesgo para la niña en el caso de abordar sola el Karting. En tal sentido estima esta juzgadora que la madre de la adolescente Carol Guerra, no es responsable de la ocurrencia de dicho accidente y así se decide.

Enlazado con lo anterior tenemos, que la Sala de Casación Social en sentencia N ° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), reiterada en fecha 29 del año 2011, en el R.C. N° AA60-S-2009-001056, realizó un extenso estudio de la figura jurídica denominada responsabilidad por guarda de cosa, en la cual dejo por sentado lo siguiente:

“Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia, señala:
(...) La redacción del Código Civil (Art. 1.193), no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tiene una cosa bajo su guarda.
(...) La doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa juris et de jure, absoluta e irrefragable. Esta presunción cae sobre una culpa in vigilando, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa cuando ésta causa un daño. (...) Es decir, no se le permitirá al guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptará demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima).
El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que reparar el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna”. (Maduro Luyando, Eloy; Curso de Obligaciones, Décima Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1997, pp.662 a la 703).
También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:
“Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.
Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.
Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.
(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayado de la Sala)...”

Atendiendo a lo anterior, concluye quien suscribe este fallo, que en la presente causa, no fue demostrado que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima, sino por el contrario, se observa la existencia de suficientes elementos, que permiten verificar que en el caso de marras, la parte demandada no actúo como buen guardador de la cosa, debió tomar las previsiones suficientes para que el incendio no se produjera y en caso de que por accidentalmente se produjera pudiera ser controlado de forma inmediata, lo cual no sucedió así, pues se desprende de autos, que no existió restricción en el momento de la adolescente abordar la unidad por parte del personal de seguridad que toda atracción debería tener, aunado al hecho que el Parque al momento de incendiarse el carrito Karting, no contaba con el extintor correspondiente, es decir, que quedó demostrada la inexistencia de mecanismos en el parque para atender este tipo de emergencias tales como extintor, primeros auxilios, y evitar que se produjeran daños menores al ocurrido. Por tanto, analizando los elementos para que pueda ser declarada la responsabilidad objetiva por guarda de cosas en el presente caso, aprecia esta Juzgadora, que existe una evidente relación de causalidad, entre la culpa del demandado y el daño producido al actor, en este caso la adolescente Carol Diane Guerra, y así se declara.

Por otra parte, se evidencia en el cuerpo del escrito inicial, que la parte demandante-contrarecurrente, solicitó al tribunal en la determinación y cuantificación de los daños emergentes, una intervención quirúrgica que debía practicársele a la adolescente Carol Diane Guerra. Al respecto estima este Tribunal que aun cuando la parte actora no refiere la intervención quirúrgica en el petitorio final de la demanda, esta solicitud fue debidamente detallada en la determinación y cuantificación de los daños emergentes que ya fueron enunciados, siendo este asunto tratado y discutidos por las partes, en la fase de sustanciación y en la audiencia de juicio, al punto que fueron inclusive designados tres (03) expertos para la determinación de la necesidad de dicha intervención quirúrgica, por tanto en opinión de esta alzada, dicho petitorio quedó incorporado al juicio al ser tratado el punto en dichas audiencias además como quiera que el Juez de Protección está obligado a proceder en resguardo del Interés Superior de niños, niñas y adolescentes, y le está permitido en sus decisiones disponer que se realicen acciones tendentes a la defensa de los derechos de este sujeto protegido, se siente obligada esta Jueza a emitir pronunciamiento acerca de la intervención quirúrgica de la adolescente CAROL DIANE GUERRA, teniéndose la misma como parte del resarcimiento por daño material sufrido por ella, pues es de notoriedad de los autos que conforman el asunto, que la precitada adolescente sufrió un accidente dentro de las instalaciones del Parque Diverland el cual opera económicamente mediante la Sociedad Mercantil Instamanve, que producto del accidente, parte de la cara y del cuerpo de la púber sufrieron quemaduras debidamente detalladas por los especialistas médicos en los autos del expediente, realizándosele una serie de injertos de piel, y que según informe médico emanado por el Cirujano Plástico Alexis Real, la adolescentes de autos amerita una intervención quirúrgica que mejorara la función de los movimientos de axila, región posterior, codo región posterior y hemicuello izquierdo, citándose al respecto el contenido del artículo 41, de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que consagra el derecho a la salud y a servicios de salud, cuyo contenido establece:
“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental Asimismo, tienen derecho a servicios de salud, de carácter gratuito y de la más alta calidad, especialmente para la prevención, tratamiento y rehabilitación de las afecciones a su salud”. (Negrita y subrayado de esta Juzgadora)

Delatada la norma anterior, concluye esta Juzgadora que está plenamente demostrado y comprobado que la adolescente padece de limitaciones de movilidad de partes de su cuerpo, que requiere una intervención quirúrgica que mejoraría el movimiento de las mismas, aun y cuando sus condiciones estéticas no serán reestablecidas completamente, la adolescente mejoría su destreza física, incidiendo esto positivamente en su estado psicológico, tomando en consideración todas las limitaciones que ha arrastrado la adolescente a lo largo de estos años, razones suficientes para que esta juzgadora considere procedente la realización de la operación quirúrgica a favor de la adolescente CAROL DIANE GUERRA y así se decide.
En opinión de quien suscribe, éste pronunciamiento no da lugar al vicio de ultrapetita, y al respecto se permite esta sentenciadora transcribir el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:
Artículo 8. Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes

El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes.
Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y
Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

La citada disposición legal, determina el alcance de este principio rector de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el articulado de esta ley, principio que nos obliga a todos los órganos del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a considerar en nuestras decisiones todas aquellas medidas y acciones que garanticen el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. En atención a él, las decisiones dictadas por los Jueces de Protección, no están viciadas de ultrapetita si el fin último de las mismas es proteger a un infante o adolescente que se encuentren en situación de amenaza o vulneración de sus derechos o que deba ser protegido ante una situación especial.

Ahora bien, para determinar si se produjo un daño moral es necesario, establecer que se entiende por daño moral. Al respecto algunos textos refieren lo siguiente:

“El Daño Moral: Consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimenta una persona… Dentro del supuesto del daño moral caben las mas variadas hipótesis: el sufrimiento emocional o espiritual que ha experimentado un atentado a su honor, o a su reputación o a la de su familia.” (Eloy Maduro Luyando. Curso de Obligaciones. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1989, pp. 243.)

“… la lesión que sufre una persona en sus sentimientos, afectos, creencias, fe, honor o reputación, o bien en la propia consideración de si misma.” (Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo III, Ediciones Libra, Caracas, 1994)

“Daño Moral: Lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra. (Interpretación sobre daños y perjuicios. Ediciones Fabreton, Caracas 1999)”

Partiendo de estas definiciones, tenemos entonces que doctrinariamente, el daño moral es el daño que se hace a la esfera psíquica, emocional o espiritual del individuo, el cual no puede ser percibido por agentes exógenos, sino que la afectación es intrínseca a la víctima, directamente en su esfera interior, por lo cual no puede ser determinado, ni cuantitativa, ni cualitativamente, quedando establecido que el daño para que sea objeto de reparación, debe ser efecto de una culpa o de una imprudencia por parte de alguien, que por ligera que sea su influencia sobre el daño cometido, se debe su reparación.
En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (Sala de Casación Social, sentencia Nº 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).
En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:
a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en este caso, se comprobó que existe tanto el daño físico como el psíquico, esto es que el daño físico se demostró de acuerdo a los informes médicos emitidos por el Dr. Carlos Lozada, en el cual hizo constar que la adolescente se mantuvo hospitalizada por un periodo de siete (07) días debido a quemaduras el 30% de superficie corporal de segundo grado espesor parcial profundo y tercer grado, a nivel de cara, cuello, tórax posterior y miembro superior izquierdo, así como trastorno hidrolectroliticos tipo hipocalcemia. Por otra parte el Dr. Pedro Cesar García Rojas, mediante su informe médico deja constancia que Carol Guerra sufrió quemaduras de III grado en la cara cuello, hemotórax y miembro superior IZQ y que además se ha intervenido en tres oportunidades debido a las quemaduras sufridas por la adolescente, las cuales fueron de gran magnitud en su cara y cuello por lo que fue necesario realizarle una serie de injertos, generándole en su cara y cuerpo grandes cicatrices que no solo afectan su aspecto físico, sino que también le han ocasionado limitaciones en sus movimientos, todo ello se puede corroborar del informe médico realizado a la misma. En cuanto a la afectación psicológica, observa esta juzgadora que de los resultados de la experticia psicológica realizada por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se puede apreciar de las conclusiones que la adolescente Carol Guerra presenta una Distimia que es un tipo de depresión moderada que incluye síntomas crónicos (a largo plazo) que interfieren con el funcionamiento y el bienestar de la persona, en las diferentes esferas de su vida (familiar, escuela, entorno), indicando dicha experticia que es posible que una Depresión Mayor pueda haber antecedido a los síntomas actuales de la adolescente pues la misma no ha sido tratada a nivel psicológico, ni psiquiátrico y de acuerdo a los resultados obtenidos de la aplicación del Test de Beck y la Escala Predictiva del Suicidio del mismo autor, la adolescente Carol Guerra muestra una Depresión de Moderada- Severa y padece de riesgo para conductas autoagresivas, lo que predice en un noventa y tres punto ocho por ciento (93,8%) el Riesgo Suicida; aunado este resultado a lo manifestado por la adolescente en las audiencias fijadas para oír su opinión, desprendiéndose de la última, que ésta señaló que el cambio realizado a su nuevo colegio no le ha sido nada fácil porque los compañeros se burlan de ella, le dicen que es una fea y una quemada y ese tipo de burlas la afectan y le ha costado adaptarse al colegio, que solo tiene 4 amigas porque su situación la tiene limitada y no le permite relacionarse con los demás. Asimismo indicó que desde que se quemó su vida ha cambiado totalmente porque ha tenido que soportar las burlas de las personas en la calle y eso la ha afecta demasiado ya que muchas veces se queda callada y se pone a llorar. De lo anterior puede apreciar esta sentenciadora que la adolescentes ha sufrido daño psicológico debido a sus quemaduras ya que padece limitaciones físicas que también afectan su parte estética, las cuales ha presentado desde hace cinco (05) años cuando sufrió el accidente, siendo desde entonces objeto de burla por parte de sus compañeritos, es decir, quedó ampliamente demostrado que el daño físico es considerable y es lógica su influencia en el ámbito psicológico de la adolescente.
b) El grado de culpabilidad de la empresa accionada: Analizados los elementos para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, se evidencia de autos que existe una relación de causalidad, entre la culpa del demandado y el daño producido al actor, esto es, de las actuaciones cursantes en el expediente, no se evidencia que la parte demandada haya demostrado que existió restricción en el momento en que la niña abordó la unidad por parte del personal de seguridad de Diverland, ni del empleado encargado del funcionamiento de ésta área del parque. Esto al ser concatenado con la declaración del testigo Ciro Vargas quien indicó que el tanque de gasolina del Karting que abordó la niña no tenía tapa e igualmente la testigo Elsy Landaeta expresó en su deposición en la audiencia de juicio que el extintor de dicha área se encontraba dañado el día en que se produjo el suceso que nos ocupa, todo lo cual hace concluir a ésta sentenciadora que además de la responsabilidad objetiva ya analizada en el texto de esta decisión hubo incumplimiento en las normas de seguridad del parque por parte de la empresa que lo opera, no logrando demostrar que el daño se ocasionó por culpa o falta de la víctima o hecho de un tercero.
c) La conducta de la víctima: En relación a este elemento, considera quien suscribe este fallo que no fue demostrado a los autos por la parte demandada-recurrente, que la adolescente Carol Diane Guerra (para ese entonces niña de once años) hubiese incurrido en alguna conducta que la hiciera responsable total o parcialmente de la ocurrencia del accidente, ya que a la misma le fue permitido el absceso por parte del personal de seguridad de dicho parque sin ningún inconveniente y durante el recorrido que pudo hacer la niña no manifestó que tenia una conducta inadecuada para la el manejo del karting. En cuanto al señalamiento de que su madre actuó de manera irresponsable al dejarla subir sola al vehículo Karting, tal y como se refirió anteriormente, se desprende de los autos que ésta no fue advertida por el personal de seguridad y vigilancia del parque acerca de la imposibilidad de que su hija subiera sola a esta atracción, de igual manera en la Inspección judicial practicada por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial, consta que en el parque dentro del área destinada a los Karting se encuentran colocados unos avisos que contienen una serie de regulaciones que exige el parque para el acceso a esta atracción, no observándose que exista allí prohibición específica que pueda valorarse al respecto. En tal sentido, no consta a los autos que la conducta de la madre haya violentado alguna de estas normas internas de esta atracción del Parque Diverland o que su actuación haya contribuido o causado dicho accidente.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: se evidencia de autos que la niña Carol Diane Guerra se encontraba escolarizada, y que producto del accidente sufrido perdió un año escolar, en virtud de sus inasistencias a clases a consecuencia del accidente sufrido, ya que la misma fue sometida a varias operaciones con injertos de piel para poder mejorar su aspecto físico, cursando actualmente cursa cuarto (4to) año de bachillerato en el colegio Santiago Salazar Fermín.
e) Posición social y económica del reclamante: En autos no quedó fehacientemente demostrada la posición social y económica de la reclamante quien contaba para la fecha en que se produjo el accidente con tan solo once años de edad, ni de su progenitora. No obstante, se aprecia en el expediente que la empresa Instamanve, C.A., costeó la construcción de un sanitario en la residencia de la adolescente ya que al parecer no contaban con un baño adecuado, lo que hace presumir que es una vivienda humilde y que la progenitora de la adolescente es de bajo nivel socioeconómico, más sin embargo, este elemento no resulta suficiente para determinar con certeza su posición social y económica.
f) Capacidad económica de la parte accionada: en cuanto a la capacidad económica de la parte accionada, ésta no quedó expresamente demostrada, no obstante se evidencia de autos, que el apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil Instamanve, C.A., consideró la posibilidad de acuerdo amistoso beneficioso para ambas partes, por lo que presume esta alzada que la empresa cuenta con la liquidez necesaria para asumir el cumplimiento de dicho acuerdo si este hubiese llegado a feliz término, lo cual es obvio no ocurrió. Es de hacer notar que en el medio neoespartano se les percibe como una empresa grande en el ámbito turístico, siendo un hecho notorio que Diverland es el parque de diversiones permanente, más grande del estado Nueva Esparta, y que goza de más popularidad, afirmación que esta Juzgadora se permite realizar de acuerdo a sus máximas experiencias.
g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Consta de los autos que la empresa demandada sufragó voluntariamente cantidades por concepto de operaciones, hospitalizaciones u otros gastos médicos que ameritó la adolescente de autos, con ocasión al accidente en cuestión. Asimismo, se evidencia de las actas procesales del presente expediente, que la empresa demandada a solicitud de la progenitora de la adolescente, costeó los gastos para la construcción de un baño en su residencia, constituyendo tal conducta una atenuante a su favor.
h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: Si bien ya no es posible mejorar las condiciones estéticas de la adolescente, tal y como fue indicado por el Informe Médico, suscrito por el Dr. Alexis Real que cursa al folio 213, si es posible mejorar la función de los movimientos de axila, región posterior, codo región posterior y hemicuello izquierdo con una operación que se le realizaría a la adolescente, en tal sentido, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le han ocasionado las limitaciones que padece.
i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Esta Juzgadora observa que efectivamente la adolescente Carol Diane Guerra sufrió severas quemaduras producto del incendio del carrito Karting, atracción que esta bajo la guarda de la empresa INSTAMANVE, C.A, generándole un daño físico y psicológico que ameritó someterla a un largo tratamiento médico, considerando este Tribunal Superior, que estas lesiones incidieron directamente en su estado emocional y psicológico, por lo que se estima procedente el resarcimiento por daño moral pretendido por la parte actora de acuerdo al estudio realizado al caso en su totalidad, así como las circunstancias que rodearon el hecho que ocasionó el daño material y moral a la víctima, considera como justa y equitativa establecer esta Juzgadora la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00), por concepto de indemnización por Daño Moral. Y así se decide.
En relación al petitorio referido a la corrección monetaria solicitada por la parte accionante, observa esta Juzgadora que esta es procedente con respecto a la suma de CUATROCIENTOS DOCE BOLIVARES (Bs. 412,00), la cual se ordena resarcir por constituir gastos en los que incurrió la progenitora de la adolescente de autos, con ocasión al accidente y en tal sentido ordena que se realice una experticia complementaria del fallo para el calculo de la suma indexada. En cuanto a la cantidad condenada a pagar por concepto de Daño Moral, esta no es procedente sino a partir del decreto de ejecución forzosa en caso de que el demandado no cumpliera voluntariamente con el pago de la cantidad que se le ha condenado a pagar, tal y como lo ha dispuesto reiteradamente la jurisprudencia, ello debido a que ésta obligación nace en el momento en que es acordada por el Juez en su sentencia. Tal consideración surge en razón de que el daño moral es intangible, debido a que no es apreciable por el Juez el valor patrimonial del daño psicológico o sentimental causado a la victima, por ello se considera que antes de la sentencia que establece la suma acordada por este concepto, no existía deuda que indexar, ya que este monto no era adeudado por el demandado, sino que está siendo acordado por el Juzgador en uso de su facultad jurisdiccional y en su libre apreciación, una vez analizados los elementos que lo configuran.
Así lo establece el fallo de la Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo, expediente R.C. Nº 05-1924, de fecha 19/05/2006, cuando señala “se ordena la indexación del monto condenado a pagar por daño moral, desde el decreto de ejecución, hasta la fecha en la cual será pagado este concepto, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, en conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”
Por lo expuesto, se acuerda la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral, a partir del decreto de ejecución, si el demandado no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; y, 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.
En atención a estos elementos, según los hechos narrados, y la interpretación que se ha realizado de los mismos, así como de los instrumentos probatorios aportados por cada una de las partes, es por lo que concluye quien aquí decide que la presente acción ha prosperado en derecho, declarándose la misma parcialmente con lugar. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVO
En mérito a las anteriores consideraciones este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, concluye que prospera en derecho el recurso de apelación interpuesto por el por el ABG. LEONARDO ALBERTO MÁRQUEZ BALBAS, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INSTAMANVE, C.A, contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2012, en el Asunto Principal OP02-S-2008-001181, por el Tribunal de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, y en consecuencia acuerda: ANULAR la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2012, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, por considerar quien suscribe que dicho fallo se encuentra condicionado, lo cual da lugar a la existencia de infracción al orden público que amerita la declaratoria de la nulidad de dicho fallo, conforme lo disponen los artículos 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 335 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 244 del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, se deja constancia que los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a dicha nulidad, se expondrán en el extenso de esta sentencia. Ahora bien como consecuencia de ello, esta Alzada pasa a dictar sentencia de fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado LEONARDO MARQUEZ BALBAS, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INSTAMANVE, C.A, contra la Sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2012, en el Asunto Principal OP02-S-2008-001181, por el Tribunal de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se anula el fallo del aquo por las razones expuestas en la motiva de la presente decisión.
TERCERO: Se condena a la parte demandada Sociedad Mercantil, INSTAMANVE, C.A, a correr con los siguientes gastos a favor de la adolescente CAROL DIANE GUERRA:
a) Operación Quirúrgica, la cual se encuentra debidamente detallada en el informe médico, el cual corre inserto al folio 213 segunda pieza del asunto principal signado con el Nro OP02-S-2008-001181, suscrito por el Dr. Alexis Real, médico en cirugía plástica y reconstructiva de este estado, en tal sentido dicha operación deberá ser practicada por un medico especialista en el área de cirugía plástica y reconstructiva, el cual deberá ser escogido por la progenitora de la adolescente ciudadana Mariangely Guerra, titular de la cédula de identidad V- 19.232.624 o por quien ejerza la representación legal de la adolescente de autos para el momento en el que dicho dispositivo deba ejecutarse, en un centro médico privado, que cuente con las condiciones óptimas para la realización de la prenombrada operación.
b) Los gastos que ocasionen el pre-operatorio y post-operatorio, incluyendo en este último tratamiento fisiátrico en caso de ser prescrito por el médico. Se advierte que los gastos establecidos en los literales 1 y 2 la empresa deberá sufragarlos directamente a la clínica y al médico fisiatra.
CUARTO: Al pago de CUATROCIENTOS DOCE BOLIVARES (Bs. 412,00) por concepto de gastos de trasporte generados en el año 2008.
QUINTO: Se fija la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00) como indemnización por concepto de daño moral a favor de la adolescente.
SEXTO: Se ordena la inclusión de la adolescente a tratamiento terapéutico en las áreas de psicología y psiquiatría por el tiempo que sea necesario, para su reestablecimiento psíquico, las cuales deberán ser realizadas por medico psiquiatra y/o psicólogo, especialistas en el área de adolescencia, debiendo remitir cada uno de ellos informe respectivo, todo ello a fin de garantizarle la estabilidad emocional de la adolescente por el daño causado tanto físico como emocionalmente. En tal sentido se ordena a la progenitora realizar las diligencias necesarias para que su hija reciba dichas terapias.
SEPTIMO: Se ordena a la Oficina de Control de Consignaciones, adscrita a este Circuito Judicial de Protección, abrir una cuenta bancaria a nombre de la adolescente, CAROL DIANE GUERRA.
OCTAVO: Se ordena a la parte demandada remitir al Tribunal un Cheque de Gerencia, por el monto condenado en los particulares tercero y cuarto, a nombre de la adolescente, CAROL DIANE GUERRA a los fines de que la Oficina de Control de Consignaciones adscrita a este Circuito Judicial, deposite este monto en la cuenta bancaria abierta para tal fin, para el resguardo del dinero por el tribunal.
NOVENO: Se ordena EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, para el cálculo de la Indexación del monto condenado en el particular tercero.
DECIMO: Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral, a partir del decreto de ejecución, si el demandado no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar;
2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice
nacional de precios, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.
DECIMO PRIMERO: No hay condenatoria en costas, por cu
anto no hay vencimiento total en el presente recurso.
DECIMO SEGUNDO: Se ordena remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que el asunto sea remitido al Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
Publíquese y Regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción, a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil trece ( 2013).
La Jueza Superior,

DRA. MARIA DEL ROCIO RODRIGUEZ ILARRAZA

La Secretaria,
ABG. YELITZA GUARAMACO

En la misma fecha, (20/02/2013), siendo la hora reflejada por el sistema iuris 2000, se publico y agrego a los autos la sentencia.

La Secretaria,
ABG. YELITZA GUARAMACO