TSJ Regiones - Decisión

En fecha diecisiete (17) de enero del año dos mil trece (2013), se levanta auto a tenor de lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000247, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1808-12, de fecha dos (02) de noviembre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veintiséis (26) de octubre del año dos mil doce (2012), por la Abogada GEISHA CAMACARO, en su carácter de Defensora Pública N° 03 con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, fundado en los artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2012-000318, seguido contra el adolescente Ricardo José Zabala Hernández, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. EMILIA URBÁEZ SILVA…”

En fecha veinticuatro (24) de enero del año dos mil trece (2013), se levanta auto a tenor de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2012-000247, interpuesto por la Abogada GEISHA CAMACARO, en su carácter de Defensora Pública Penal N° 03 Especializada en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil doce (2012), en el Asunto Principal Nº OP01-D-2012-000318, seguido en contra del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo previsto en el Tercer Aparte del Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto…”

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000247, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

En este sentido la Ciudadana Abogada GEISHA CAMARARO DIAZ, Defensora Pública N° 03 con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Nueva Esparta, del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, suscribe escrito de Apelación en tales términos:

“…Quien suscribe, Abogada GEISHA CAMARARO DIAZ, Defensora Pública N° 03 con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Nueva Esparta, especialmente designada como Defensora del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, a quien se le sigue en Asunto N° OP01-D-2012-000318, muy respetuosamente acudo ante usted y expongo:
“… Que habiendo sido dictada decisión en el procedimiento de presentación del adolescente identificado, en fecha veintitrés (23) de octubre del año 2012, conforme al artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, interpongo Recurso de apelación de Auto contra dicho fallo que declara la comisión de un hecho punible e impone medida privativa de libertad, por causar dicha privación de libertad gravamen irreparable, conforme lo establece el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al negar al adolescente imputado la posibilidad de ser juzgado en libertad, al amparo del artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente que nos refiere el principio de Presunción de Inocencia, haciendo constar lo siguientes particulares:
PRIMERO: Se debe señalar que el fallo de la presentación recurrida fue notificada en la misma fecha de decisión…
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha de veintiséis (26) de octubre de 2012, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (59 días luego de notificada según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal…
MOTIVO DEL RECURSO
“… Es presentado en flagrancia mi representado, y se le impone medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. Lo cual se funda de la forma siguiente:
“… La sentencia recurrida decreta, entre otras, la existencia de la comisión de un hecho punible, como es el de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal, imponiéndose, una medida cautelar privativa de libertad al adolescente antes identificado…
“… Para llegar a este conclusión la Juez Segunda de Control de la Sección de Adolescentes con Responsabilidad Penal, no valoró en la audiencia de presentación del imputado y que denunciado en tal acto, y que la sentencia objetada afecta el bien jurídico fundamental del adolescente como es el de la libertad, tomándose en consideración que mí representado le asiste la misma, conforme establece el artículo 540 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que consagra “ SE PRESUME LA INOCENCIA DEL ADOLESCENTE HASTA TANTO UNA SENTENCIA FIRME NO DETERMINE LA EXISTENCIA DE UN HECHO Y LA PARTICIPACION CULPABLE DEL IMPUTADO, IMPONIENDO UNA SANCION “…
“… Igualmente se establece en la señalada norma en el artículo 628 “Consiste en la internación del adolescente en establecimiento público del cual solo podrá salir por orden judicial… Parágrafo segundo: La privación de libertad solo podrá ser aplicada cuando el adolescente: a) cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo, lesiones gravísimas , salvo las culposas, violación; robo agravado, secuestro, tráfico de drogas, en cualquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores” .En el caso en concreto, a mi representado no le fue imputado ninguno de los delitos que taxativamente establece la norma, son merecedores de sanción de privativa de libertad…
“…Así mismo tomarse en consideración lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que establece en su Parágrafo Primero “LA RETENCIÓN O PRIVACIÓN DE LIBERTAD PERSONAL DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES SE DEBE REALIZAR DE CONFORMIDAD CON LA LEY Y SE APLICARA COMO MEDDIA DE ULTIMO RECURSO Y DURANTE EL PERIODO MAS BREVE POSIBLE…”
”… Y también en su Parágrafo Segundo “ TODO LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES TIENE DERECHO AL CONTROL JUDICIAL, DE LA PRIVACIÓN DE SU LIBERTAD Y AL AMPARO DE SU LIBERTAD PERSONAL, DE CONFORMIDAD CON LA LEY …”
“… Como bien puede, observarse, del análisis individual de cada una de las normas mencionadas y luego concatenándose en conjunto, se concluye que a mi representado IDENTIDAD OMITIDA, le asisten las garantías constitucionales y legales de presumírsele inocente, al que no debe considérensele (sic) de entrada como culpable, a fin de que no se de le un trato que le prive de sus derechos civiles, de tal manera que no se le puede adelantar lo que serían las consecuencias de una sentencia condenatoria, más aun cuando en el supuesto negado establecería sanciones de libertad, y por ello es merecedor de seguírsele un proceso en libertad, por ello la Defensa destaca lo previsto en el artículo 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente “ DEBIDO PROCESO, EL PROCESO PENAL DE ADOLESCENTES ORAL, RESERVADO, RAPIDO, CONTRADICTORIO Y ANTE UN TRIBUNAL ESPECIALIZADO, LAS RESOLUCUIONES Y SENTENCIAS SON INPUGNABLES Y LAS SANCIONES IMPUESTAS REVISABLES, CON ARREGLO A ESTA LEY”, concatenado con por remisión expresa que otorga el artículo 537 de la mencionada norma, con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal que señala “NADIE PODRA SER CONDENADO SIN UN JUICIO PREVIO, ORAL Y PÚBLICO, REALIZADO SIN DILACIONES INDEBIDAS, SIN FORMALISMO NI REPOSICIONES INUTILES, ANTE UN JUEZ O JUEZA, O TRIBUNAL IMPARCIAL, CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE ESTE CODIGO Y CON SALVAGUARDA DE TODOS LOS DERECHOS Y GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO, CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, LAS LEYES, LOS TRATADOS, CONVENIOS Y ACUERDOS INTERNACIONES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA”.
“… De tal modo pues, en aras de ser salvaguardadas todas las garantías y derechos procesales que le asisten a mi representado, donde sea reafirmado su derecho a la libertad, en necesario se desestime la detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar acordada en su audiencia de presentación, y por ende sea acordada correctamente la medida cautelar sustitutiva de libertad…
“…Como solución se debe decretar la libertad del adolescente, ya que el mismo le asiste el derecho a ser juzgado en libertad. Debiéndole con el debido respeto hacerlo directamente esta corte sin ordenar la reposición de la causa ante otro juez de control, para no agravar aún mas la situación del adolescente…”

CONTESTACIÓN AL RECURSO
La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintinueve (29) de Octubre del año dos mil doce (2012), emplaza a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con competencia especial en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, para que de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada GEISHA CAMARARO DIAZ, en su carácter de Defensora Pública N° 03 con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Nueva Esparta, del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, observándose que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con competencia especial en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, no dio contestación al recurso interpuesto por la Abogada GEISHA CAMARARO DIAZ.

RESOLUCIÓN JUDICIAL OBJETADA

La decisión recurrida, dictada en fecha Veintitrés (23) de Octubre del año Dos mil Doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, entre otras cosas, manifestó:
ACTA DE AUDIENCIA CALIFICACION DE FLAGRANCIA
“…Se inicia la presente Audiencia el día hoy Martes Veintitrés (23) de Octubre del año Dos mil Doce (2011), siendo las (02:30 P.m.), se presentó a este Tribunal, la ciudadana Fiscal Séptima del Ministerio Público, DRA. TAMARA RIOS presentar al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, Venezolano, natural de Porlamar estado Nueva Esparta, titular de la Cedula de Identidad Nº V-26.342.922, de 15 años de edad, nacido en fecha 03 de Enero de 1997, de oficio Estudiante, residenciado en la Urbanización Patria Nueva, Casa N° b-9-08, Boca de Ríos Municipio Península de Macanao. Se recibe el presente procedimiento dándosele ingreso en el Libro de Entrada de Causas bajo el Nº OP01-D-2012-000318. Seguidamente la Jueza de Control Nº 2, DRA. ALEJANDRA D EMILIO solicitó a la secretaria de guardia, Abg. GIANNI VELASQUEZ, verificar la presencia de las partes para celebrar la AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTO, con todas las formalidades de Ley, siendo informada que se encontraba presente la Fiscal Séptima del Ministerio Público DRA. TAMARA RIOS, el adolescente imputado IDENTIDAD OMITIDA, la Defensora Pública Nº 3 de este Sistema, DRA. GEISHA CAMACARO, y el Alguacil de Guardia. Seguidamente la Juez le preguntó al adolescente si contaba con un abogado privado para su defensa, manifestando el mismo que no tenía medios económicos para designar un abogado privado razón por cual se procedió a designarle a la DRA. GEISHA CAMACARO, Defensora Pública Nº 03 de esta Sección, de guardia el día de hoy, quien estando presente en este acto manifestó: “Acepto el cargo para el cual he sido designada de conformidad con el artículo 657 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de constituir la Defensa y quien a todos los efectos del presente proceso señala como domicilio procesal el siguiente: Avenida Simón Bolívar, Palacio de Justicia, piso 3, Oficina de Defensoría Pública Penal del Adolescente. La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta. EN ESTE SENTIDO LA FISCAL SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO PROCEDIÓ A PRESENTAR A LOS MENCIONADOS ADOLESCENTES QUIEN EXPUSO: “De conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes pongo a disposición de este Tribunal al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, quien fue detenido en horas de la tarde del día de ayer 22/10/2012 por funcionarios adscritos al Estación Policial Boca del Rió adscrita la Instituto Autónomo de Policía, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que expuso el Ministerio Público. De las actas consignadas por el Ministerio Público ante el Alguacilazgo se evidencia que se ha cometido un delito Contra la Propiedad, que en esta audiencia precalifica como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal venezolano. Solicito se acuerde la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 551 y 561 de la Ley Orgánica para la Protección Del Niño y Del Adolescente a los fines de recabar cualquier otro elemento de convicción para determinar el grado de participación del adolescente en el hecho punible que se le atribuye. Por último solicito se imponga al Adolescente medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, ya que si bien es cierto el delito atribuido no es merecedor de sanción privativa de libertad; conforme a lo establecido en el artículo 628 ejusdem, no es menos cierto que el adolescente presenta registro policiales por seis presentaciones hecha antes los tribunales de este sistema de las cuales mantiene dos medidas cautelares impuestas en los asuntos penales Nros. OP01-2012-000098 y otros; en consecuencia nos encontramos ante el supuesto previsto en la parte infine 256 del Código Orgánico Procesal Penal que prohíbe la imposición de la vigencia simultanea de tres medidas cautelares en diferentes procesos penales, por lo que siendo este el caso esta representación Fiscal estima que se acredita suficientemente una presunción razonable de peligro de fuego de conformidad con lo establecido en el artículo 251, numerales 4 y 5 en tanto el adolescente ha manifestado con su mala conducta predelictual su volunta de no someterse a la justicia, considerando el Ministerio Público que no existe otra medida cautelar que resulte suficiente para asegurar las resultas de este proceso. Es Todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CONDECE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA DEL ADOLESCENTE EDWARD JOSE GONZALEZ VASQUEZ, REPRESENTADO POR LA DRA. GEISHA CAMACARO, QUIEN EXPONE: “Solicito se le conceda la palabra a mi defendido previa la imposición por parte de este Tribunal de sus derechos y garantías constitucionales y legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 542 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, previo cumplimiento de las formalidades legales, y luego de ello se me ceda nuevamente el derecho de palabra a los fines de emitir los alegatos de defensa. Es Todo”. ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO AL ADOLESCENTE IMPUTADO DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, consagrados en los artículos 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 133 Y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 90, y 538, 540 al 546 y 558 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como los artículos 564 y 569, relativos a la conciliación y remisión, “Ejusdem”, interrogando al adolescente imputado, si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico y contestando el mismo de manera positiva, se procedió a interrogar al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, quien manifestó su deseo de no declarar y en este sentido SE LE FUE CEDIDO EL DERECHO DE PALABRA AL ADOLESCENTE, QUIEN EXPUSO: “no quiero declarar. Es todo.” EN ESTE ESTADO SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PÚBLICA Nº 03, quién expuso: “Visto las actuaciones que acompañan al presente procedimiento se puede evidenciar, que la víctima señala haber sido objeto de un robo el día sábado, y llama la atención a la defensa que mi representado es detenido 2 días después, sin mediar ningunas orden se aprehensión, y verificado como es el artículo 234 del código orgánico procesal penal, se puede evidenciar que lo supuestos allí establecidos no se corresponden al caso en concreto, por ello de conformidad con lo establecido en el artículo 174 ejusdem pido la nulidad de las actuaciones ya que no puede decretarse la flagrancia, y en consecuencia se solicita la libertad plena de mi representado. Es Todo”. Seguidamente, oídas las exposiciones del Ministerio Público, así como de su Defensa, y analizadas las actas que han sido presentadas por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en este acto para fundamentar su solicitud, observa: Ciertamente nos encontramos ante un procedimiento que no se encuentra evidentemente prescrito por ser de reciente data, ya que fue un hecho ocurrido en el día de ayer 23/10/2012, como lo es el delito de o es el de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal venezolano, y siendo que se encuentran realizadas suficientes elementos de prueba para estimar la participación del adolescente en el hecho delictivo imputado al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, Como segundo punto en relación a la solicitud efectuada por la defensa técnica en lo referente a la nulidad de las actuaciones considera esta juzgadora que si bien es cierto que existe un el delito principal que fue denunciado dos días anterior no menos cierto es que el delito hoy imputado es un delito accesorios que se desprende de un delito principal y el delito hoy precalificado por la representante Fiscal es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal venezolano, el cual cumple con todo los requisitos exigidos por la Ley es por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Ahora bien se acuerda el pedimento fiscal como es continuar las presente investigaciones por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 551 y 561 de la Ley Orgánica para la Protección Del Niño y Del Adolescente a los fines de recabar cualquier otro elemento de convicción para determinar el grado de participación del adolescente, en relación a la Medida Cautelar, este Tribunal declara CON LUGAR la solicitud realizada por la representante del Ministerio Publico e impone al adolescente la MEDIDA CONTENDIA EN EL ARTICULO 559 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PTORTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CONSITENTE EN DETENCIÓN PREVENTIVA PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, por considerar el Tribunal que se evidencia de los hechos que el adolescente no tiene voluntad de someterse al proceso penal toda vez que es la tercera vez que es presentado ante este Despacho Judicial el adolescente IDENTIDAD OMITIDA, Se ORDENA las evaluaciones Medico Forense y de Medicina General. VISTO LO ANTERIOR, ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Estima procedente acordar la continuación del presente Procedimiento por la vía ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 551 y 561 de la Ley Orgánica para la Protección Del Niño y Del Adolescente. SEGUNDO: Se precalifica el delito como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal venezolano. TERCERO: Se acuerda la medida cautelar de detención prevetiva contenida en el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta. CUARTO: Se ordena Oficiar al Hospital Militar CORONEL NELSON SAYAGO MORA específicamente al Área de Emergencia a los fines de practicar evaluación general en la persona del adolescente IDENTIDAD OMITIDA para el día MIERCOLES (24) DE OCTUBRE DE 2012 a las 09:00 horas y minutos de la mañana QUINTO: Se ordena Oficiar al Departamento de Mediacatura Forense adscrito al CICPC a los fines de practicar evaluación Medico Legal en la persona del adolescente IDENTIDAD OMITIDA para el día JUEVES (25) DE OCTUBRE DE 2012 a las 08:00 horas y minutos de la mañana. Se declara terminada la Audiencia siendo las 03:31 horas de la tarde y estando presentes todas y cada unas de las partes intervinientes quedan debidamente notificados de todo lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Todo. Terminó…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte Superior pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GEISHA CAMARARO DIAZ, en su carácter de Defensora Pública Nº 03 con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos del Estado Nueva Esparta, del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Observa esta Superioridad Penal que es necesario recordar a la denunciante que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez de Control no puede determinar si hay o no contradicción en las aludidas actas ya que en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público, se determinará si el indicado adolescente es autor o no del delito que se le imputa.

Al respecto, este Tribunal Colegiado debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está iniciando la investigación, comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible que se investiga.

Ahora bien, está Instancia Judicial Superior, quien deberá examinar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 250 (actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, apreciamos: En primer término: “…La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita…”; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal venezolano, siendo que dicho delito merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

A tal efecto señala el artículo 250 (actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 (actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal venezolano. Igualmente, este Órgano Jurisdiccional de Alzada, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 (actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable.

Es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del ExMagistrado Dr. José M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Asimismo, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del ExMagistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Bajo estas premisas, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.
Por último, expresa esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 (actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del Peligro de Fuga, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 244 (actualmente artículo 230) del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

El precitado artículo, conlleva en trasladar el “…Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas…”, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, única o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Por otro lado, el artículo 251 (actualmente artículo 237) del Código Adjetivo Penal, establece lo siguiente:

“…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual…”.

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del Peligro de Fuga por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: “…1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto... “

Como también el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el

Juez A-quo, cuando acuerda la medida cautelar de detención Preventiva contenida en el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en detención para asegurara la comparecencia a la audiencia preliminar, por considerar el Tribunal que se evidenciaba de los hechos que el adolescente IDENTIDAD OMITIDA, no tiene voluntad de someterse al proceso penal toda vez que era la tercera vez que es presentado ante ese Despacho Judicial. En atención al punto anteriormente señalado, especialmente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en virtud del daño social que producen al Estado.

En este sentido, considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza de la recurrida, en los apartes primero, segundo y tercero del pronunciamiento de su decisión, estableció:

“…PRIMERO: Estima procedente acordar la continuación del presente Procedimiento por la vía ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 551 y 561 de la Ley Orgánica para la Protección Del Niño y Del Adolescente. SEGUNDO: Se precalifica el delito como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal venezolano. TERCERO: Se acuerda la medida cautelar de detención prevetiva contenida en el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Líbrese los correspondientes Oficios y la Boleta de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de éste adolescente, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta…”

Se observa que la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, por lo que acordó la Medida Judicial Detención Preventiva de Libertad al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, para garantizar su comparecencia a los demás actos del proceso, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el A quo, se ajusta a derecho, lo anterior, se justifica aún más, con lo determinado en la Jurisprudencia Patria, al establecer lo que a continuación sigue:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 10-12-2003, expediente 03-1051, sentencia 3454:

“… Al respecto, estima la Sala preciso reiterar que, la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano por el Juez de Control durante el curso de un proceso penal, está revestida de plena revestida de plena legitimidad –por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello- siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración …”.

Por lo anterior, la impugnante no puede procurar por este medio recursivo obtener que se declare con lugar y se modifique la Medida de Coerción Personal impuesta al adolescente de autos, debido a que el auto está ajustado a derecho y no se le ha vulnerado derecho alguno. Del análisis de la recurrida, esta Superioridad Penal observa que, la Jueza de Control N° 02 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:
“...el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…” (Subrayado y resaltado de la Corte)

Ahora bien, corresponde a este Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable.

Así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso bajo examen, esta Corte Superior del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. Es obvia la confusión de la recurrente en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del acusado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente.

Con autoridad en los principios que precede, este Órgano Superior Penal estima que lo procedido y ajustado en derecho es Declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación que interpusiera la Abogada GEISHA CAMARARO DIAZ, Defensora Pública Nº 03 con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensores Públicos del estado Nueva Esparta del Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, contra la decisión dictada por el por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha Veintitrés (23) de Octubre del año Dos mil Doce (2012), en la cual acordó Medida Judicial Detención Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes; en consecuencia, se confirma el fallo recurrido. ASÍ SE DECIDE.