REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. 202º y 153º I.- Identificación de las partes Parte actora: sociedad mercantil INVERSIONES K.A., C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 16-02-1972, bajo el Nº 3, Tomo 36-A, representada por su presidente ciudadano LUIS CUENCA MALDONADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.721.071. Apoderado judicial de la parte actora: Abogado MOISES ANDRADE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.860. Parte demandada: Ciudadanos OSCAR JESÚS ACOSTA GONZÁLEZ Y ASISI KHOURY ABOU, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.349.912 Y 5.786.458, respectivamente, con domicilio procesal en casa o vivienda, calle transversal 4, ubicada en la Urbanización Club del Campo, sector La Cruz del Pastel, jurisdicción del Municipio García, del Estado Nueva Esparta Apoderados judiciales de la parte demandada: JORGE LUIS GONZÁLEZ Y ANTONIO GONZÁLEZ ABAD, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.124 y 80.520. II.- Breve reseña de las actas del proceso. Mediante oficio Nº 17382-07 de fecha 26-07-2006 (f. 85 de la 2ª pieza) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior el expediente Nº 8711-05, constante de dos (02) piezas, la primera constante de 279 folios útiles, la segunda constante de 85 folios útiles y anexo cuaderno de medidas constante de 1 folio útil, contentivo del juicio que por Resolución de Contrato de Comodato sigue la sociedad mercantil Inversiones K.A., C.A. contra los ciudadanos Oscar Jesús Acosta González Y Asisi Khoury Abou, a los fines que conozca de la apelación ejercida por el abogado Jorge L. González López, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el a quo en fecha 27-06-2007. Por auto de fecha 02-08-2007 (f. 86 de la 2ª pieza), este Tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el vigésimo (20) día de Despacho siguiente a la fecha del auto. En fecha 08-10-2007 (f. 87 al 126 de la 2ª pieza), el abogado Jorge Luis González López, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.124, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos Oscar Jesús Acosta González Y Asisi Khoury Abou, parte demandada en el presente procedimiento, consigna escrito de informes. En fecha 31-10-2007 (f. 127 de la 2ª pieza), mediante auto este Tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir del día 31-10-2007 (inclusive), de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Por auto del Tribunal en fecha 14-01-2008 (f. 128 de la 2ª pieza), se difiere el acto para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al día 13-01-2008 (inclusive), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Mediante auto de fecha 28-03-2008 (f. 129 de la 2ª pieza), el juez temporal de este despacho Abg. Juan Alberto González Morón, se aboca al conocimiento de la causa, encontrándose las partes a derecho, se deja transcurrir un lapso de 3 días de despacho a partir de esa fecha, aclarándole a las partes que una vez transcurrido dicho lapso comenzarán a computarse los 60 días continuos para dictar sentencia. En fecha 02-06-2008 (f. 130 de la 2ª pieza), se dicto auto mediante el cual se difiere el acto para dictar sentencia para dentro de los 30 días continuos siguientes al 02-06-2008 (inclusive). En fecha 14-10-2009 (f. 131 de la 2ª pieza), el apoderado judicial de la parte demandada solicita a este tribunal se dicte sentencia. Mediante diligencia de fecha 06-05-2010, (f. 132 de la 2ª pieza), el abogado de la demandada solicita cómputo de los días calendarios transcurridos en este tribunal desde el día del abocamiento del juez temporal de este despacho hasta la fecha de la diligencia, asimismo, solicita se dicte sentencia. En fecha 22-05-2012 (f. 133 de la 2ª pieza), el ciudadano Asisi Khouri Abou, asistido de abogado, solicita al tribunal la suspensión de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, lo cual se niega por auto de fecha 28-03-2012 (f. 134 de la 2ª pieza). En la oportunidad legal para dictar el fallo respectivo este Tribunal no lo hizo, por lo que pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones: III.- Trámite de instancia PRIMERA PIEZA La demanda. Comienza el juicio por demanda intentada por el abogado Moisés Andrade, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES K.A., la cual fundamenta en los siguientes hechos: “(…) Que “el día viernes 22 de diciembre del año 2000, su representada celebró contrato de COMODATO (que en lo adelante denominaremos EL CONTRATO),…/…, el cual anexa al presente libelo distinguido con la letra “B”, con los ciudadanos OSCAR JESÚS ACOSTA GONZÁLEZ Y ASISI KHOURY ABOU,…/… (a quienes en lo sucesivo denominaremos LOS DEMANDADOS), sobre un inmueble (que en lo adelante denominaremos EL INMUEBLE). Que, “LOS DEMANDADOS incumplieron con las obligaciones que asumieron en EL CONTRATO, así tiene que la cláusula tercera de EL CONTRATO que pauto tanto el plazo de duración de EL CONTRATO, así como la cantidad a pagar como penalización por cada día de retardo en la entrega de EL INMUEBLE…” (…) Que, “existe un error que fue plasmado al momento de transcribir EL CONTRATO, puesto que dice la cláusula tercera (…), que la COMODANTE deberá cancelar al COMODATARIO, pero en realidad es que el COMODATARIO debe cancelar a LA COMODANTE, puesto que ello se evidencia claramente del espíritu mismo de EL CONTRATO. Además no puede ser que la penalidad la deba pagar el propietario en caso que el comodatario no quiera entregar EL INMUEBLE. (…).” Que, “en virtud de lo establecido en EL CONTRATO, LOS DEMANDADOS no entregaron EL INMUEBLE a su poderdante en fecha 22 de marzo de 2001, que de conformidad con el CONTRATO era la fecha tope para entregarlo (…). Para el caso en que LOS DEMANDADOS no entregaran EL INMUEBLE en esta última fecha, se estableció en EL CONTRATO que deberían cancelar a su mandante (…).” Que, “Han transcurrido UN MIL QUINIENTOS TREINTA OCHO (1.538) DÍAS desde la fecha tope (22-03-00) en que LOS DEMANDADOS debieron cumplir con su obligación contractual de entregar EL INMUEBLE a su patrocinada. (…) se demuestra así que LOS DEMANDADOS no han cumplido con las obligaciones asumidas por ellos en EL CONTRATO, ya que no cumplieron con sus compromisos a cabalidad no habiendo efectuado la entrega de EL INMUEBLE contractualmente convenida, e igualmente han cumplido con las otras obligaciones ya antes señaladas, tal como la de pagar TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) diarios por retardo en la entrega DEL INMUEBLE. (…) es el día de hoy y no hemos recibido respuesta alguna con respecto a las múltiples gestiones para el pago del dinero adeudado por LOS DEMANDADOS, ni sobre la entrega o devolución de EL INMUEBLE que está usando LOS DEMANDADOS, aún realizando ellos como antes lo dijo un sin fin de diligencias para ver si por lo menos le devuelven a su poderdante EL INMUEBLE, a lo que solo les contestan que no tienen dinero, negándose LOS DEMANDADOS a cumplir con lo pactado escudando el incumplimiento de su obligación en evasivas sin sustento alguno.(…). Que, “Basan su pretensión de la demanda en los artículos siguientes del Código Civil 1.160, 1.167, 1.168, 121, 1.264, 1.724 y 1.731 que señalan lo siguiente:” …omissis… (…) Que, “No existe ninguna duda en cuanto al contrato anexado marcado con la letra “B”, por cuanto el mismo constituye por su propia naturaleza un contrato perfeccionado de COMODATO, ya que en él se entrelazaron las voluntades de ambas partes contratantes con el consentimiento legítimo manifestado expresamente, una para comprometerse a usar EL INMUEBLE en calidad de préstamo de uso gratuitamente, para servirse de él, por el tiempo o para el uso que fue determinado en EL CONTRATO, con el cargo de restituir la misma cosa y la otra para darle en préstamo de uso gratuitamente, para que LOS DEMANDADOS se sirvieran de EL INMUEBLE, por el tiempo o para el uso que fue determinado en EL CONTRATO, es decir, al vencerse el plazo para la entrega de EL INMUEBLE dentro de los términos de EL CONTRATO, es decir, al vencerse el plazo para la entrega de EL INMUEBLE dentro de los de EL CONTRATO, de conformidad con el artículo 1.731 del Código Civil, e cual señala: (…). Tal como lo establece el último artículo referido, la obligación principal del comodatario en este caso LOS DEMANDADOS, es restituir la cosa prestada (EL INMUEBLE), lo cual no han efectuado LOS DEMANDADOS dentro de la fecha estipulada, y tampoco han pagado la cantidad acordada por el retardo en la entrega del bien dado en comodato: en el presente caso la entrega material del inmueble es la obligación principal, la accesoria a la obligación principal referida es el pago de los TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) diarios, como penalidad por el retardo en la entrega del EL INMUEBLE” (…) Que, “Como en el presente caso LOS DEMANDADOS no quieren entregar EL INMUEBLE y siendo la falta o negativa de restituir la cosa prestada a la expiración del término convenido, el supuesto que da derecho al propietario o comodante para solicitar la resolución del contrato, en razón del incumplimiento de la contrapartida obligacional de los comodatarios (LOS DEMANDADOS), es por lo que demandan la resolución del referido contrato de Comodato, ya que el plazo de entrega en el presente caso está dentro de los términos acordados por las partes según la cláusula tercera de EL CONTRATO antes señalado. (…). LOS DEMANDADOS no quieren entregar EL INMUEBLE y por eso incumplen lo expresado en EL CONTRATO y en consecuencia por ello demandan LA RESOLUCIÓN de dicho contrato.” (…) Que,”Por todo lo anteriormente expuesto, DEMANDAN en el carácter ya expresado a los ciudadanos OSCAR JESUS ACOSTA GONZÁLEZ Y ASISI KHOURY ABOU (…), para que convengan en dar por resuelto el contrato de opción de Comodato que ya se identificó ut supra como EL CONTRATO, el cual tiene por objeto EL INMUEBLE, en consecuencia para que convengan en devolverle a su mandante dicho inmueble sin plazo alguno, totalmente desocupado, libre de bienes y personas; también para que convengan en pagarle a su representada la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 46.140,00), que es la cifra resultante de la multiplicación de los UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO (1.538) días de retardo en la entrega de EL INMUEBLE, por los TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) que deben pagar LOS DEMANDADOS, por cada día de retardo en la entrega de EL INMUEBLE; y para que igualmente convengan en pagar las costas y costos de juicio conjuntamente con los Honorarios de Abogado. De no convenir LOS DEMANDADOS en sus pedimentos, piden que sean condenados conforme a los mismos, con los demás pronunciamientos de Ley. El domicilio de LOS DEMANDADOS y donde se debe practicar su citación es en la dirección donde esta (sic) ubicado EL INMUEBLE, (…). Por cuanto no saben a ciencia cierta, quienes se encuentran habitando EL INMUEBLE ya que al solicitar a LOS DEMANDADOS en el mismo,, la persona que los atendió manifestó que ya ellos no viven allí, es por lo que conforme a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, piden se decrete y practique medida de SECUESTRO sobre EL INMUEBLE deslindado, y conforme a lo dispuesto en el último aparte del este mismo artículo, se designe a su poderdante, en su carácter de propietaria de EL INMUEBLE, depositaria del secuestro solicitado. Piden igualmente, que se les acompañe en dicho acto autoridades debidamente uniformadas (guardia nacional o policía) para evitar y prevenir hechos violentos. A los efectos de estimación de la cuantía, estiman esta demanda en la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 46.140,00). Finalmente piden que la presente demanda, sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva, con los demás pronunciamientos de Ley. (…)” La demanda fue recibida para su distribución en fecha 09-06-2005 (f. 8), y previo sorteo fue asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Mediante diligencia de fecha 13-06-2005 (f. 9), el apoderado judicial de la parte actora, consignó los recaudos señalados en el libelo de la demanda. En fecha 16-06-2005 (f. 17 al 18), el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual admite la demanda interpuesta y ordena el emplazamiento de los ciudadanos OSCAR JESÚS ACOSTA GONZÁLEZ y ASISI KHOURY ABOU, a los fines de que comparecieran por ante este Tribunal a dar contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a que conste en autos sus citaciones. A través de diligencia de fecha 21-06-2005 (f. 19), el apoderado judicial de la parte actora indicó al tribunal de la causa como domicilio de los demandados la casa o vivienda unifamiliar construida en la parcela Nro. 7-05 de la manzana 7, calle transversal 4, ubicada en la Urbanización Club del Campo, sector La Cruz del Pastel, jurisdicción del Municipio Autónomo García de este Estado asimismo aclaró que la demanda es una Resolución de Contrato de Comodato no una Resolución de Comodato con Opción de Comodato como erróneamente fue indicado al folio 6 del presente expediente. En fecha 28-06-2005 (f. 21) el Alguacil del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, consigna compulsas que le fueron entregadas para citar a los ciudadanos, en virtud que no logró su localización en la dirección que le fue indicada por la parte actora, donde fue informado que los mismo no tenían hora de llegar a su casa, e informó que le fue suministrado el vehículo para su practica (f. 22 al 41). Mediante diligencia de fecha 30-06-2005 (f. 42), el apoderado judicial de la parte actora solicitó al tribunal de la causa, se proceda a notificar y/o citar a la parte demandada a través de carteles. Lo que fue acordado por auto de fecha 06-07-2005 (f. 43) del mismo tribunal de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, librándose en esa misma fecha el cartel correspondiente, (f. 44). En fecha 25-07-2005 (f. 45), el apoderado actor, consignó los ejemplares de los Diarios Sol de Margarita y La Hora donde apareció publicado el cartel de citación librado por el tribunal de la causa, los cuales son agregados a los autos en esa misma fecha (f. 46 al 48). Por auto de fecha 28-07-2005 (f. 49), el tribunal de la causa ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, a los fines que, el tribunal que corresponda fije el cartel de citación en el domicilio o morada de los demandados en la presente causa. En fecha 20-10-2005 (f. 55 al 64), por auto del tribunal de la causa, se ordenó agregar a los autos, las resultas de la comisión conferida al Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, de la cual se desprende que en fecha 07-10-2005, la secretaria del tribunal comisionado, fijó el cartel de citación en la puerta del domicilio o morada de los demandados. Por diligencia de fecha 16-11-2005 (f. 65), el apoderado judicial de la parte actora solicitó al tribunal de la causa nombrar defensor judicial a los demandados. Mediante auto de fecha 22-11-2005 (f. 66 al 67), el tribunal de cognición designa defensor judicial a la parte demandada. En fecha 08-12-2005 (f. 70), mediante diligencia, los ciudadanos OSCAR JESÚS ACOSTA GONZÁLEZ y ASISI KHOURY ABOU, debidamente asistidos de abogado se dan por citados en el juicio. Otorgando en la misma fecha poder apud acta a los abogados JORGE LUIS GONZÁLEZ LÓPEZ y ANTONIO GONZÁLEZ ABAD (F. 71 y vto.). En fecha 20-01-2006 (f. 72 al 73), el Alguacil del tribunal de la causa consignó boleta de notificación debidamente firmada por la defensora judicial designada. A los folios 74 al 78, consta escrito de fecha 02-02-2006 suscrito por el abogado JORGE LUIS GONZÁLEZ LÓPEZ, apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual opone la cuestión previa contenida en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la ilegalidad de la persona que se presenta como apoderado o represente del actor porque el poder no está otorgado en forma legal. Consta a los folios 79 al 83 del expediente, escrito de fecha 13-02-2006, mediante el cual el apoderado de la parte demandada subsana la cuestión previa opuesta por el apoderado de la demandada, contenida en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, asimismo consignó original del instrumento poder que acredita su representación. En fecha 20-02-2006 (f. 84 al 105) el apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda, conjuntamente con el referido escrito anexos que quedan cursando a los folios 106 al 121. La Contestación (…) “Que, “en nombre de sus representados…/…, niega, rechaza y contradice todas y cada una de las pretensiones anteriormente enumeradas, con base a los fundamentos de hecho y de derecho que en los capítulos subsiguientes expondrá.” (…) Que, “la pretensión principal de la parte actora está constituida por la resolución de un presunto contrato de comodato cuyo objeto lo constituyó una casa de habitación que hoy día constituye el hogar de sus representados y que fuera descrito en el libelo de demanda. Es por ello que se impone determinar previamente cual (sic) es la naturaleza jurídica o finalidad económica que se logra a través de esta figura contractual.” (…) La naturaleza intrínseca de la figura contractual bajo análisis guarda relación directa con la procedencia o improcedencia de la acción intentada en contra de sus representados acción de resolución de contrato (figura cuya noción general es abordada en la Sección Primera), pues por una parte el ámbito de la acción resolutoria (Sección Segunda) se contrae en exclusiva a los contratos bilaterales, ergo, resulta improcedente su aplicación para el caso de los contratos de carácter unilateral como es el caso del comodato, y por otra parte, tratándose de contrato de tracto sucesivo cuyo lapso de duración ha expirado, la acción resolutota (sic) resulta improcedente y así ha sido declarado por la jurisprudencia patria en reiteradas oportunidades (Sección Tercera). (…) Si en el caso de autos el contrato cuya resolución se pretende es un comodato de cuerpo cierto, que como expusieran preliminarmente es un contrato que, salvo gastos o daños sobrevenidos, solo engendra obligaciones para el comodatario (contrato unilateral por excelencia), y la principal obligación esperada por el acreedor es la devolución de la cosa, resultaría un absurdo para la actora pretender la resolución, pues como ha visto el fundamento de la acción resolutoria es el interés de una de las partes en el contrato, de que se libere del cumplimiento de su prestación correspectiva. (…) (…) Que, “Los argumentos ut supra esgrimidos resultan harto suficientes para que este Tribunal declare la improcedencia de la acción deducida por ser manifiestamente contraria a la ley, concretamente, por ser contraria a las exigencias previstas en el artículo 1167 del Código Civil Venezolano. No obstante extremando sus defensas en aras de la tutela de los intereses representados, les corresponde invocar en esta sección la improcedencia de la acción resolutoria, ya no por resultar imposible en los contratos de carácter unilateral, sino por cuanto la misma es imposible e inoficiosa en presencia de un contrato cuyo término de duración ha concluido.” (…) (…) Que, “A los fines de obtener sus fines, entiéndase la entrega por parte de sus representados del inmueble que les sirve de vivienda, la parte actora ha incurrido en lo que bien podría calificar de reticencias dolosas de carácter procesal, pues deliberadamente se ha omitido informar al Tribunal cuales fueron los motivos que llevaron a la firma del contrato de comodato traído a los autos marcado “B”, circunstancias que son determinantes de lo que en definitiva deba ser la decisión del presente asunto.” Que, “debe haber causado por lo menos curiosidad sino intriga al respetable juzgador, el hecho de que la parte actora COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., sea parte de un contrato a título gratuito como es el caso del comodato de uso. Trae esto a colación por cuanto la parte actora no es una persona natural vinculada familiar o afectivamente con sus representados. Tampoco es una persona moral que persiga fines de carácter benéfico o desinteresado. Todo lo contrario, es una compañía anónima cuya finalidad no es otra que la de realizar actos de comercio de los cuales obtenga beneficios que serán distribuidos entre sus accionistas.” (…) Entonces cabe preguntarse ¿Cuáles son los verdaderos motivos que determinaron a la sociedad COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES C.A. a entregar a sus representadas una vivienda de considerable valor para su goce y disfrute? La respuesta la encontramos en la venta de dicho inmueble que la parte actora pactó con sus representados y que constituye la verdadera causa del vínculo obligacional que une a la demandante y a los demandados, siendo el supuesto contrato de comodato traído a los autos una simple fachada con la que se pretendió esconder el verdadero carácter bajo el cual detentan sus representados el inmueble descrito en autos. (…) el 22 de agosto del año 2000 (sic), exactamente cuatro meses antes de que se firmara el contrato de comodato en que la demandante fundamenta su acción, COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., y sus representados OSCAR JESÚS ACOSTA GONZÁLEZ Y ASISI KHOURY ABOU, celebraron un contrato denominado por ambas partes compromiso recíproco de compra-venta, el cual se autenticó por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, quedando inserto bajo el Nº 53, Tomo 37 de los libros de autenticaciones, copia del mismo se acompaña al presente escrito marcado con la letra “A”, instrumento este que oponen a la parte actora para que surta plenos efectos en el presente juicio. En la cláusula primera del documento en comento se previó lo siguiente y cito textualmente: (…) Como podrá observar el ciudadano Juez, se trata del mismo inmueble que la parte actora pretende haber dado en comodato. Destacan del contrato de compraventa de fecha 22 de agosto del 2000 (sic) lo que fue el precio pactado: (…) Que, “concurrieron debidamente todos los elementos esenciales del contrato de compraventa, consentimiento válido de ambas partes, determinación del objeto vendido y del precio a pagar por el comprador. Quedó pendiente entonces el cumplimiento de obligaciones secundarias o accesorias en este tipo de contratos, como lo son: DE LA VENDEDORA 1º La entrega de la cosa y que la misma cumpla con las características del bien ofrecido (en este punto es importante aclarar que se trataba de la venta de cosa futura, pues para el momento de autenticarse el pacto de compraventa, aún las casas no habían sido concluidas o edificadas totalmente). 2º Por ser un bien sometido a régimen de publicidad, el otorgamiento del documento de compraventa ante la respectiva Oficina de Registro Inmobiliario. DE LOS COMPRADORES El pago del precio convenido, es este caso del saldo del precio convenido, pues ya se había entregado una parte sustancial por adelantado.” Que, “Pero estas obligaciones accesorias y su eventual cumplimiento, en nada influyen sobre la situación jurídica que surgió al momento de firmarse por las partes la venta contenida en el documento de fecha 22 de agosto de 2000, es decir, la transmisión de la propiedad del inmueble vendido, la cual operó de pleno derecho al existir consentimiento de las partes. Efectivamente, la compraventa es un contrato consensual, el cual se perfecciona desde el momento en que existe el consentimiento de las partes sobre el objeto vendido y el precio. Así lo prevé el artículo 1.161 del Código Civil: (…)” Lo anteriormente expuesto demuestra que no hubo como tal un contrato de comodato, pues sería un absurdo pensar que un Comodante entregue a un Comodatario, en calidad de comodato, un inmueble que pertenece al Comodatario. Solo los supuestos y negados comodatarios a que hace referencia el instrumento de fecha 22 de diciembre de 2000, es decir sus representados, tenían cualidad para dar en comodato el inmueble objeto del presente juicio, pues eran ellos y solo ellos quienes desde hacía ya cuatro meses eran legítimos propietarios del inmueble, por ende, lo único que prueba el instrumento traído a los autos por la parte actora marcado “B”, es el cumplimiento por parte de la vendedora Compañía Anónima Inversiones K.A. de su obligación de efectuar la entrega material del inmueble vendido, que constituye una de las pocas obligaciones con Las cuales cumplió la vendedora. Que, “No hubo, ni pudo existir, contrato de comodato entre la demandante y sus representados, pues aquella no estaba en condiciones de disponer del goce y disfrute de un bien que ya pertenecía a sus representados. (…) que no existió ni existe contrato de comodato, pues la naturaleza jurídica de los contratos no depende de la calificación que quieran darle las partes, sino de la operación económica que se alcanza con las prestaciones que ejecutan o se obligan a ejecutar las partes, en el caso de autos, han demostrado que no hubo intensión liberal o desinteresada por parte de la demandante, de hacer gozar a sus representados en forma totalmente gratuita de un bien de su propiedad, sino por el contrario, tal y como se refleja del contrato de fecha 22 de agosto de 2000, la demandante recibirá un precio a cambio de la cesión de la propiedad del inmueble, lo cual desde ya impedía la posibilidad jurídica de que existiera un comodato de uso, figura contractual de esencia absolutamente gratuita.” Que, “Si no hubo contrato de comodato, resulta entonces absolutamente improcedente una acción de resolución de contrato de comodato, como la que se ha pretendido intentar en contra de sus representados. De las razones que llevaron a sus representados a firmar el documento de fecha 22 de diciembre de 2000, contentivo del supuesto y negado contrato de comodato, hablará en al (sic) sección siguiente” (…) La demandante COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., es una sociedad mercantil cuyo objeto es la construcción y venta de inmuebles,…/…. Entre sus actividades recientes se encuentra el haber parcelado y urbanizado el terreno sobre el cual se construyó la Urbanización La Cruz del Pastel, Club de Campo, allí la demandante construyó un lote de 80 casas que serían destinadas a la venta bajo el régimen establecido por el Decreto Con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional vigente en nuestro país para el año 2000, año en que celebró contrato de compraventa con su representada. Con este fin la demandante solicitó y le fue acordado por el Banco Mercantil, C.A., (Banco Universal),…/…, un préstamo a interés con garantía hipotecaria hasta por la cantidad de Bolívares 1.008.000.000,00,…/…. Lo anterior evidencia que es absolutamente falso, que la demandante haya tenido la intención de obsequiar a sus representadas el goce temporal del inmueble de marras, se trata de una empresa mercantil que construye casas para venderlas y obtener un beneficio económico del intercambio de bienes por dinero. (…) Que, “su representada acudió a las oficinas administrativas de COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., es decir, a los efectos de adquirir bajo el régimen de financiamiento de la política habitacional la vivienda que hoy se le pretende despojar. Cumpliendo con todos los requisitos que le fueron exigidos y calificando dentro de los parámetros económicos requeridos por la Ley, fue que su representada suscribió el contrato de compraventa de fecha 22 de agosto de 2000, pagó la respectiva cuota inicial de OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.200.000,00), además de las comisiones y gastos que le fueron exigidos por la constructora. Presentó todos los recaudos que la demandante le exigió a los efectos de tramitar ante el Banco Mercantil el crédito hipotecario para adquisición de vivienda, el cual fue acordado, y esperó pacientemente a que se le convocara para la protocolización del documento definitivo de compraventa, lo cual nunca ocurrió y ello por las razones que explicará más adelante.” Que, “Habiendo transcurrido 4 meses desde que sus representados firmaran la compraventa notariada que se hizo del inmueble, habiendo entregado la inicial convenido, habiendo tramitado satisfactoriamente su crédito con el Banco, seguían esperando la culminación efectiva de su vivienda por parte de la demandante y por su puesto (sic) la protocolización del contrato de compraventa ante la Oficina de Registro Público. Agobiados por el pago de alquileres y ante las inexplicables demoras en la entrega de sus casas, se vieron obligados a recibir las casas en el estado en que se encontraban, es decir aún sin terminar, sin que las autoridades competentes hubieren siquiera otorgado el respectivo permiso de habitabilidad (lo cual desde ya constituye un delito por parte de la empresa constructora, hoy demandante).” Que, “sus representadas así como otros adquirientes de viviendas en la Urbanización La Cruz del Pastel, se les impuso la firma del documento de fecha 22 de diciembre de 2000, supongo que sería la ingenua vía que se procuró la hoy demandante para garantizarse la recuperación de la posesión de las casas en el caso de que los compradores no obtuvieran en definitiva el crédito. Pero lo cierto es que el supuesto y negado contrato de comodato, fue una imposición que perfectamente califica como contrato de adhesión, pues sus representados no estaban en condiciones de igualdad económica para poder negociar sus cláusulas, las cuales fueron impuestas por la demandante a sus representadas en forma abusiva, aprovechándose de la necesidad de vivienda por la que atravesaban en aquel momento.” Que, “no se puede hablar de un consentimiento válido por parte de sus representados en lo que a consentir el contrato de comodato se refiere, pues éstos habrían firmado cualquier documento que se les presentara con tal de recibir sus casas. Independientemente de las consideraciones aquí expuestas, el contrato de comodato resulta inexistente por virtud de las razones de derecho expuestas en la sección precedente.” (…) Que, “el vínculo jurídico que une a sus representados con la parte actora no es como se ha pretendido hacer ver por la parte actora una relación de comodante a comodatario, sino de comprador a vendedor, con las consideraciones especiales de que se trata de una operación tutelada por el interés público, basado en el derecho de todo ciudadano de adquirir una vivienda digna.” Que, “la única acción que válidamente pudiera haber intentado la parte actora en contra de sus representados sería la de Resolución de Contrato de Compra Venta, planteándose en este supuesto para la parte actora el deber de demostrar otro de los extremos de procedencia de la resolución, que no es otro que el incumplimiento total o parcial de su obligación imputable a la otra parte en el contrato. Pues el derecho de demandar la resolución no corresponde a quien ha incumplido se obligación (sic), sino a quien ha cumplido u ofrecido cumplir la prestación debida.” Que, “Si tal hubiere sido la pretensión de la parte actora, ejercer la acción resolutoria del contrato de compraventa de fecha 22 de agosto de 2000, de igual forma este Tribunal habría tenido que declarar sin lugar la acción intentada por la demandante, toda vez que la protocolización del documento definitivo de compraventa y por ende el pago del saldo del precio adeudado por su representada a través del crédito hipotecario que le fuera acordado, ha resultado imposible por causas imputables única y exclusivamente a la parte actora COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., y por ende corresponde en derecho a su representada la exclusividad de acudir ante los Tribunales a los efectos de solicitar, bien la resolución, bien el cumplimiento de las obligaciones que se derivaron de la venta del inmueble.” Que,”sus representados tramitaron ante el Banco Mercantil, C.A. el crédito hipotecario…/…. Habiendo calificado favorablemente pues cumplían a cabalidad con todos los requisitos exigidos…/…, el departamento del Banco aprobó la respectiva solicitud de crédito que les fuera formulada, lo cual pueden demostrar suficientemente.” (…) Que, “sus representados recibieron del Banco, al poco tiempo de haber hecho su solicitud, la conformación de que el crédito para la compra de su vivienda les había sido aprobado a satisfacción, y ello puede ser demostrado y así lo haremos en el curso del proceso y especialmente del debate probatorio. Pero una prueba que resulta irrefutable de lo que venimos afirmando es el hecho de haber el Banco Mercantil, C.A., dado (sic) instrucciones a los abogados que prestan sus servicios en la redacción de los documentos de préstamo Escritorio Jurídico SALAVERRÍA, RAMOS & ASOCIADOS, concretamente al Dr. José G. Salaverría Lander, para que redactara el documento definitivo contentivo de la liberación de la hipoteca que gravaba la parcela y la casa vendida a sus representados, de las condiciones de la respectiva venta y por último del crédito con garantía hipotecaria que le fuera otorgado por el Banco a sus representados para financiar el saldo del precio convenido. A través de los funcionarios del banco pudieron obtener una copia del documento en cuestión, debidamente visado por el abogado redactor, la cual anexan al presente escrito marcada con la letra “B”.” Que, “resulta una prueba de que su representada le fue aprobado el crédito para la obtención de su vivienda, en los términos pactados con la hoy demandante, pues la redacción por los abogados del documento definitivo, es el último paso del proceso de otorgamiento de créditos por parte de las Instituciones Bancarias y solo se verifica cuando la operación ha sido debidamente aprobada por los funcionarios competentes.” (…) Que, “La situación que hoy por hoy afecta sus representados y a otra docena de familias que de buena fe pagaron su inicial a COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A. y cumplieron con todos los extremos previstos para obtener el financiamiento del saldo del precio de sus casas con los recursos de la Política Habitacional del país, es decir el que aún no se haya concretado la protocolización de los definitivos documentos de compraventa en los términos que fueron pactados, es única y exclusivamente imputable a la parte actora COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., pues fue su estado de morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones asumidas para con el Banco Mercantil, C.A., otorgante del crédito para la construcción de la Urbanización lo que ocasionó que el Banco se abstuviera de suscribir las operaciones de liberación, venta y crédito hipotecario, pactadas con los Propietarios de la Urbanización y los particulares adquirientes de las viviendas.” Que, “para que el Banco liberase en forma fraccionada la hipoteca que gravaba cada una de las parcelas y casas sobre ellas construidas, era menester que el deudor del crédito para la construcción, cancelara la fracción del mismo que proporcionalmente se atribuía a cada inmueble, en el caso de la vivienda adquirida por su representada, el monto que COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A. debía cancelar al Banco era la suma de QUINCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 15.540.000,00). En el correspondiente proceso de promoción y evacuación de pruebas demostrarán fehacientemente como COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A. se encontraba en estado de morosidad frente al Banco en el cumplimiento de esta y muchas otras obligaciones que se derivaban del crédito otorgado según documento de fecha 25 de mayo de 1999, y que fue precisamente esta crisis en el cumplimiento de los pagos adeudados al Banco lo que obstaculizó y hasta la presente fecha ha venido obstaculizando la firma de los documentos definitivos.” (…) Que, “fueron hechos inexcusables imputables a la negligencia de la parte actora en la administración de los recursos recibidos, tanto del Banco como de los adquirientes de viviendas, lo que ha motivado que hasta la presente fecha a sus representados no s eles haya cumplido en lo que respecta a la protocolización del documento definitivo de compraventa. Pero habiendo entrado en una renegociación o refinanciamiento de su deuda con el Banco, pretende ahora la demandante imponer a sus representados como condición para firmar, un aumento de precio del inmueble vendido manifiestamente improcedente, pues no se puede responsabilizar a sus representados por la demora en la celebración del contrato definitivo, por el contrario corresponde a quien incumple la obligación reparar el daño causado a la parte que ha cumplido o que ha ofrecido cumplir, como es el caso de sus representados.” Que, “el incumplimiento de la demandada con respecto a los términos del contrato de venta de fecha 22 de agosto de 2000, se materializó igualmente al entregar unas casas inconclusas, absolutamente inadecuadas para el fin a que fueron destinadas (habitación), lo que ocasionó que sus representados tuvieran que invertir una fuerte suma de dinero en terminar los trabajos que permitieran la habitabilidad de sus viviendas. En efecto, la entrega de viviendas sin las respectivas condiciones de habitabilidad ofrecidas y sin haberse obtenido el correspondiente permiso de habitación, engendran sanciones penales. Todos estos puntos, serán abordados en la correspondiente acción de cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios que sus representados se reservan intentar por procedimiento aparte.” (…) Que, “quedó suficientemente establecida la improcedencia de la acción propuesta “Resolución de Contrato” por existir prohibición expresa de la Ley, concretamente el artículo 1.167 del Código Civil, que limita el ámbito de aplicación de la resolución al campo de los contratos sinalagmáticos, al cual no pertenece el contrato de comodato pues la definición legal del mismo lo ubica como un contrato unilateral de carácter gratuito.” Que, “igualmente queda demostrada la improcedencia de la acción por cuanto resulta imposible en derecho, que se verifique la resolución de un contrato de tracto sucesivo cuyo lapso ha expirado íntegramente, siendo la única acción procedente bajo tales circunstancias, la del incumplimiento.” Que, “En el capítulo segundo del presente escrito se concretaron a los que constituye propiamente el fondo de la controversia que no es otra cosa que la inexistencia del presunto y negado contrato de comodato, y como consecuencia la falta de fundamento legal por parte de la actora para solicitar la restitución del inmueble que hoy día pertenece a sus representados. Igualmente niegan y rechazan en el discurrir del capítulo segundo, que sus representados hayan incumplido las obligaciones asumidas según documento de venta de fecha 22 de agosto de 2000, por el contrario, alegan el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandante frente a sus representados, todo lo cual quedará suficientemente demostrado durante el debate probatorio.” Que, “solicitan a este soberano tribunal, se sirva declarar improcedente la acción deducida, con la respectiva condenatoria en costas de la parte actora.” (…) señala su domicilio procesal.” Solicita que el presente escrito sea agregado a los autos y se le tenga como formal contestación a la demanda. (…). Mediante diligencia de fecha 20-03-2006 (f. 122), el abogado MOISES ANDRADE, en su carácter de autos, consignó escrito de promoción de pruebas el cual fue reservado por la secretaria del tribunal de la causa para agregarse en la oportunidad legal correspondiente. En fecha 20-03-2006 (f. 124), compareció el apoderado judicial de la parte demandada, y mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron reservadas y guardadas por secretaria en la misma fecha. Consta al folio 126 del expediente nota secretarial, mediante la cual se deja constancia de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por la parte actora, las cuales quedan cursando a los folios 127 al 132. En fecha 21-03-2006 (f. 133), la secretaria del tribunal de la causa deja constancia de haberse agregado a los autos las pruebas presentadas por la parte demandada las cuales cursan a los folios 134 al 136. Consta a los folios 137 al 139, escrito suscrito por el apoderado judicial de la parte demandada mediante el cual se opone a la admisión de la prueba promovida por la parte actora, relacionada con Inspección Judicial. Mediante diligencia de fecha 23-03-2006 (f. 140 al 168), el apoderado judicial de la parte actora consigna escrito del cual se desprende la oposición de esa representación en relación a las promovidas en los capítulos Primero, las testimoniales de los ciudadanos Waldemar Pieters Maizo, Mayuri Coromoto Pérez Ramos, José Luis Montaño Betancourt y Zoraida Mercedes Lunar de Humphey; a la exhibición de documentos y prueba de informe. Por auto de fecha 30-03-2006 (f. 169 a 170), dictado por el tribunal de la causa, se admite la prueba de inspección judicial promovida en el capitulo Segundo del escrito de promoción presentado por el apoderado actor, y en tal sentido se declaró procedente la oposición realizada por la parte demandada. En fecha 30-03-2006 (f. 171 y 172), el tribunal de la causa admite la prueba promovida por la parte actora a excepción de la promovida en el capitulo segundo del referido escrito, en virtud de haberse declarado procedente la oposición planteada por la parte contraria. En fecha 30-03-2006 (f. 173 al 175), el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual, en primer lugar se le aclaró a la parte actora que la oposición planteada en contra de los Capítulos Primero y Cuarto del escrito de promoción de pruebas de la demandada, sería dilucidado al momento de dictarse el fallo definitivo donde procederá a emitir juicio sobre su valoración, en segundo lugar, en lo que respecta a la oposición del Capítulo Segundo en sus particulares 1°, 2°, 3° y 4°, la misma fue desestimada en virtud de que la manera de impugnar o de comprobar la inhabilidad de los testigos es mediante la tacha. Por último se declaró procedente la oposición planteada en contra de la prueba de exhibición de documentos por cuanto el promovente debió consignar copia del documento que se pretendía exhibir además de traer pruebas que constituyeran presunción de que el instrumento se hallara en poder de su adversario. En la misma fecha 30-03-2006 (f. 176 al 178), el a quo dictó auto mediante el cual se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada a excepción de la contenida en el capitulo tercero por haberse declarado procedente la oposición planteada por la parte contraria. Consta diligencia al folio 184, diligencia suscrita por el apoderado actor, mediante la cual consigna escrito de tacha de testigos promovidos por la parte demandada. En fecha 02-05-2006 (f. 191 al 277), mediante nota secretarial, se agregan a los autos las resultas de la prueba de informe requerida al Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado. SEGUNDA PIEZA.- Consta a los folios 3 y 4 del expediente, auto de fecha 31-05-2006, mediante el cual se le concede al lapso de evacuación de pruebas un lapso de quince días continuos a computarse desde el momento del recibo del oficio que se ordena librar con motivo de recabar la comisión conferida al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado siempre y cuando se encontrara vencido el lapso de evacuación por ante ese despacho. En fecha 29-06-2006 (f. 28), por auto dictado por el tribunal de la causa, se agrega a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, de la cual se desprende que fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte demandada, en mismo auto, se le aclaró a las partes que a partir del 28-06-2006, exclusive, comenzará a computarse el lapso para presentar informes. En fecha 26-07-2006 (f. 29 al 54), los apoderados judiciales de la partes, consignaron sendos escritos de informes a los fines de que sean sustanciados conforme a derecho. Por auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 14-08-2006 (f. 55), se le aclaró a las partes que a partir del 11-08-2006, inclusive, la causa se encontraba en etapa de sentencia. Diferida esa oportunidad por un lapso de 30 días consecutivos contados a partir del 10-11-2006 exclusive, tal como consta del auto dictado en fecha 13-11-2006 (f. 56). Consta de los folios 58 al 78 del expediente, sentencia dictada por el tribunal de la causa, mediante la cual se declara parcialmente con lugar la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMODATO, y como consecuencia, declara resuelto el contrato de comodato suscrito entre las partes en fecha 22.12.2000, ordenándose a los ciudadanos OSCAR JESUS ACOSTA GONZÁLEZ y ASISI KHOURY ABOU a que hagan entrega inmediata a la COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., del inmueble objeto del contrato, igualmente, improcedente la reclamación efectuada por la actora en el petitorio de la demanda relacionado con el pago de la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 46.140.000,00), no condenando en costas en virtud de no haber vencimiento total. En fecha 03-07-2007 (f. 79), el apoderado judicial de la parte demandada, presenta diligencia, mediante la cual se da por notificado de la sentencia dictada por el tribunal de la causa en fecha 27-06-2007, e igualmente, solicita se notifique de la sentencia, a la parte actora. Mediante diligencia de fecha 09-07-2007 (f. 80), el apoderado judicial de la parte actora, se da por notificado de la sentencia dictada por el tribunal de la causa. Consta a los folios 81 y vuelto, diligencia de fecha 11-07-2007 suscrita por el apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual y en nombre de sus representados, apela de la decisión dictada en fecha 27-06-2007. Por auto de fecha 18-07-2007 (f. 82), dictado por el tribunal de la causa, se oye en ambos efectos la apelación planteada por el apoderado de la parte demandada, y ordena remitir las actuaciones al tribunal de alzada, a los fines que conozca y decida la misma. CUADERNO DE MEDIDAS.- Por auto del 16-06-2005 (f. 1), el tribunal de la causa, abre el cuaderno de medidas y ordena al solicitante de la medida, el deber de ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, advirtiéndosele que una vez cumplida se procedería sobre su decreto. IV.- la sentencia apelada En fecha 27-06-2007 (f. 58 al 78 de la 2ª pieza), el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dictó sentencia en la presente causa, en la cual entre otras cosas señalo lo siguiente: “(…) Así, en vista de que emerge del documento de comodato que ciertamente los sujetos que intervienen en este proceso lo suscribieron, y que la parte que hoy se demanda se comprometió a entregar el inmueble dado en comodato a la parte actora luego de haber transcurrido el plazo de tres (3) meses contados a partir del día 22.12.2000, no existen dudas que en atención a los artículos 1724 y 1731 del Código Civil el actor cumplió con su carga de comprobar la existencia del contrato de comodato entre las partes, y mas específicamente, que a pesar de que los demandados se comprometieron a entregar una vez vencido el tiempo fijo de dicha convención, el bien inmueble dado en comodato en forma inmediata a la parte actora hasta la fecha en que se propuso la presente demanda no han cumplido con la carga contractual asumida . Y así se decide. Con respecto a los señalamientos efectuados por la parte demandada a través de los cuales expresa que no es procedente demandar la resolución, sino el cumplimiento del contrato, por cuanto dicha acción esta reservada solo a los contratos bilaterales, se considera oportuno traer a colación que el artículo 1167 del Código Civil, establece en forma genérica la posibilidad de que el accionante intente la acción de resolución o la de cumplimiento de contrato cuando una de las partes involucradas en el mismo lo incumpla, sin establecer diferencias o demarcaciones que permitan presumir o determinar que las enunciadas acciones están reservadas a ciertos y determinados casos. A diferencia de los casos de arrendamiento como por ejemplo, en donde el legislador estableció que cuando el contrato de arrendamiento sea por tiempo determinado la acción que debe seguirse es la de cumplimiento o resolución y cuando no lo sea, la de desalojo siempre que se encuentra basada en una de las causales taxativas que prevé el artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Sobre este punto, conviene traer a colación un extracto de la sentencia pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28.05.2007, en el expediente N° 06-1311 con motivo del recurso de revisión instaurado en contra de una sentencia que adquirió el carácter de cosa juzgada la cual se produjo dentro del marco de un procedimiento de resolución de contrato de comodato, el cual fue declarado improcedente, luego de señalar que la decisión pronunciada no contradice sentencia alguna proferida por la Sala, ni quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Carta Magna, ni se manifiestan violaciones de preceptos constitucionales, a saber: “……..El Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión el 17 de julio de 2006, en la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Felipa Avilera, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Décimo Séptimo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas en la cual se declaró con lugar la demanda que por resolución de contrato de comodato intentara el ciudadano Néstor Felipe Manrique Cárdenas en su contra y revocó el mencionado fallo. Asimismo declaró sin lugar la demanda de resolución de contrato de comodato intentada por Néstor Felipe Manrique Cárdenas contra Felipa Avilera y condenó en costas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, basándose en las siguientes consideraciones: “(...) El actor ha demandado la resolución de un contrato de comodato celebrado por las partes sobre el apartamento N° 10 del Edificio Trapecio ubicado en Colinas de Bello Monte. Alegó que el inmueble es de su propiedad, que la comodataria ha utilizado el bien por mas de cinco (5) años, sin dar contraprestación alguna, que como el contrato de comodato fue celebrado sin término de duración, el comodante puede solicitar la entrega del inmueble en cualquier momento. Que ha solicitado la entrega del inmueble y la comodataria se ha negado obstinadamente, solicitando el pago de cantidades de dinero, por lo que al haberse negado a cumplir con su obligación de devolver el inmueble que gratuitamente ha venido usando procede a demandar la resolución del contrato de comodato de acuerdo a lo previsto en el artículo 1731 del Código Civil. Por su parte, la demandada negó y rechazó en todas y cada una de sus partes, la demanda incoada en su contra; reconoce estar ocupando el inmueble propiedad del actor, pero señala que los hechos alegados por el actor son falsos. Niega que se haya celebrado un contrato de comodato, que habita el inmueble en calidad de propietaria por cuanto el actor adquirió el inmueble para regresárselo, ya que ella era más que una amiga, era su pareja y ambos habitaban en el inmueble.(...) Concluido el examen del material probatorio este Juzgado concluye lo siguiente: El actor es propietario del inmueble puesto que goza de la prueba documental registral que así lo acredita y a pesar que la parte demandada alegó ser la propietaria del bien por un ‘obsequio’, que bien equivale a una donación, no probó a los autos esa circunstancia mediante documento auténtico de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.439 del Código Civil, por lo que no cabe duda de la titularidad del derecho de propiedad (...) en cuanto al contrato de comodato alegado por la parte actora y que la parte demandada rechaza, no existe a los autos prueba alguna de su existencia, ni de su duración, ni de sus condiciones. Es cierto que el contrato puede ser verbal, pero eso no releva a la parte de probar su existencia (...) el comodato se puede probar también mediante la invocación que del contrato haya hecho la demandada en alguna oportunidad ante el condominio, ante las autoridades municipales, ante las prestadoras de servicio. Admitir la tesis del demandante sería vaciar de contenido el juicio de reivindicación, pues allí el demandante propietario alega que ha perdido la posesión por un tercero frente al cual no tiene ningún vínculo contractual y reclama conforme al 545 del Código Civil la reivindicación del bien (...) En definitiva, en el presente caso el demandante no logró demostrar plenamente la existencia del contrato de comodato que alega, por lo que este Juzgado de Alzada, en aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y dado que la demandada posee el bien objeto del contrato, declara sin lugar la demanda intentada...”. (Negrillas y subrayado del este fallo). …..Omisis…….. La institución de la revisión prevista en el artículo 336.10 constitucional viene a ser un mecanismo de articulación y armonización entre las distintas manifestaciones de la justicia constitucional -ejercido exclusiva y excluyentemente por esta Sala como cúspide de la jurisdicción constitucional- destinado a salvaguardar la uniformidad en la interpretación del texto fundamental y de los principios fundamentales que lo nutren. De este modo, se ha señalado que resulta ejercitable, entre otros casos, en contra de decisiones definitivamente firmes, ya sea porque hayan desatendido la doctrina vinculante de esta Sala, o bien cuando hubieran violado principios jurídicos fundamentales tutelados por el ordenamiento constitucional (bloque de la constitucionalidad), o que haya incurrido en un error grotesco en la exégesis de la Carta Magna. En el presente caso se trata de una sentencia definitivamente firme, por cuanto fue conocida en primera instancia por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y la decisión de éste fue apelada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo, esta Sala expresó en sentencia del 2 de marzo de 2000 (Caso: Francia Josefina Rondón Astor) que en materia de revisión constitucional, esta Sala posee facultad discrecional, y tal potestad puede ser ejercida sin motivación alguna, “cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, ni constituya una deliberada violación de preceptos de ese mismo rango”. Siendo así, de conformidad con el criterio citado anteriormente, observa esta Sala, que la decisión judicial sometida a su consideración no contradice sentencia alguna proferida por esta Sala, ni quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Carta Magna, toda vez que en el caso de autos se evidencia que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al momento de emitir su decisión analizó las pruebas aportadas en el caso de autos, bajo cuyo fundamento desechó el alegato del representante del ciudadano NÉSTOR FELIPE MANRIQUE CÁRDENAS, en cuanto a la existencia de un contrato de comodato. Por tanto, observa la Sala, que no se evidencia que exista un grotesco error de interpretación de la norma constitucional que permita definir que se sostuvo un criterio contrario a la jurisprudencia previamente establecido por esta Sala, a su vez que no se manifiestan violaciones de preceptos constitucionales; por lo que se considera que la revisión pedida no contribuiría a la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, más bien, de los alegatos de la parte solicitante lo que se evidencia es una disconformidad con la decisión impugnada, al ser ésta contraria a sus intereses. En atención a lo expuesto, considera esta Sala que, la revisión solicitada en nada contribuye a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, y así se decide, por lo que se declara no ha lugar en derecho. Así se declara.” Como se extrae en el caso analizado por la Sala se dilucidó una acción destinada a obtener la resolución de un contrato de comodato cuyo tiempo de duración al igual que en el caso que se examina había fenecido. A lo antecedentemente establecido se le adiciona que el artículo 1731 del Código Civil autoriza al comodante para que exija la restitución del bien que otorgó en comodato cuando se agote el tiempo fijo de vigencia del contrato, cuando aun no habiendo convenido termino de vigencia a juicio del comodante, el comodatario se haya servido de la cosa, o bien, cuando también a juicio del comodante haya transcurrido un lapso prudencial que permita presumir que el comodatario hizo uso de la cosa que le fue dada en préstamo. De esta manera, se estima que la acción instaurada se ajusta a las exigencias que contempla el artículo 1167 del Código Civil y asimismo, a las contenidas en el artículo 1731 eiusdem, específicamente al primer supuesto a que hace referencia la norma, y por esa razón se declara procedente la demanda por resolución de contrato de comodato interpuesta por la COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A. en contra de los ciudadanos OSCAR JESUS ACOSTA GONZÁLEZ y ASISI KHOURY ABOU, y en consecuencia se le ordena a la parte demandada ciudadanos OSCAR JESUS ACOSTA GONZÁLEZ y ASISI KHOURY ABOU a entregar el inmueble objeto del contrato de comodato consistente en una vivienda unifamiliar construida sobre la parcela Nro. 7-05 de la Manzana 7, calle transversal 4, ubicada en la Urbanización Club de Campo La Cruz del Pastel de la Ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio García del Estado Nueva Esparta. Y así se decide. Con relación a la petición relacionada con el pago de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000, 00) por día de retraso en la entrega del inmueble con fundamento a la cláusula Tercera del contrato de marras, se observa que la misma debe ser rechazada, por cuanto en vista de que la acción que fue instaurada persigue la resolución del contrato cuya declaratoria genera inexorablemente la extinción del mismo, resulta ilógico e ilegal, pretender que al mismo tiempo se cumpla con una de las cláusulas que lo conforman, ya que en atención al artículo 1167 del Código Civil no le es dable a quien elige la acción proponer ambas –como en el caso que nos ocupa– sino escoger de acuerdo a los hechos y al derecho la que se ajusta al supuesto de hecho y la consecuencia jurídica del dispositivo por cuanto dicha elección es alternativa. Por razón, siendo ambas peticiones incompatibles entre sí, en aplicación del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil el cual señala claramente que “no podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarías entre sí, ni que por la razón de la materia no correspondan al conocimiento mismo del tribunal, ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí…”, el Tribunal en aplicación del principio de la conducción judicial la rechaza. Y así se decide. IV.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMODATO, incoada por la COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A. en contra de los ciudadanos OSCAR JESUS ACOSTA GONZÁLEZ y ASISI KHOURY ABOU, y como consecuencia, se declara resuelto el contrato de comodato suscrito entre las partes en fecha 22.12.2000 autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 27, Tomo 64 y consecuencialmente, se ordena a los ciudadanos OSCAR JESUS ACOSTA GONZÁLEZ y ASISI KHOURY ABOU a que hagan entrega inmediata a la COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A. del inmueble objeto del contrato consistente en una vivienda unifamiliar construida sobre la parcela N° 7-05 de la Manzana 7, calle transversal 4, ubicada en la Urbanización Club de Campo La Cruz del Pastel de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio García del Estado Nueva Esparta. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la reclamación efectuada por la actora en el petitorio de la demanda relacionado con el pago de la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 46.140.000,00). TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas en virtud de no haber vencimiento total. (…)” V.-Análisis y valoración de las pruebas de las partes PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.- ACTORA.- 1.- Copia fotostática (f. 13 al 16) de documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 22-12-2000, anotado bajo el Nro.27, Tomo 64 de los libros de autenticaciones, de donde se infiere que la empresa C.A. INVERSIONES K.A., representada por su apoderada DIANA RAYDAN, (LA COMODANTE) y los ciudadanos OSCAR ACOSTA y ASISI KHOURY (EL COMODATARIO) convinieron en celebrar el contrato de comodato en el cual la comodante da en préstamo de uso a el comodatario el inmueble constituido por una vivienda unifamiliar construida sobre la parcela Nro. 7-05 de la Manzana 7, calle transversal 4, ubicada en la Urbanización Club de Campo La Cruz del Pastel de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio García del Estado Nueva Esparta con una superficie de parcela de 168mts2 y área de construcción aproximada de 78 mts.2, para ocuparla en forma provisional y a título gratuito bajo las modalidades y condiciones estipuladas en el Código Civil. Al anterior documento se al no haber sido objeto de impugnación como lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le confiere valor probatorio con base en el artículo 1363 del Código Civil para demostrar la relación contractual y las condiciones entre los sujetos procesales convenidas. Y así se establece. DEMANDADA.- 1.- Copia fotostática (f. 106 al 109) de documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 22-8-2000, anotado bajo el Nro.53, Tomo 37 de los libros de autenticaciones, de donde se evidencia que la empresa C. A., INVERSIONES K.A., representada por su apoderada DIANA RAYDAN, (LA VENDEDORA) y los ciudadanos OSCAR ACOSTA y ASISI KHOURY (LOS COMPRADORES) convinieron en celebrar un compromiso recíproco de compra de un inmueble propiedad de la vendedora ubicado en la Urbanización Club de Campo La Cruz del Pastel de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio García del Estado Nueva Esparta, constituido por una casa-quinta que se encuentra en construcción en dicha parcela con una superficie de 168mts2, distinguida con el Nro.7-05 de la Manzana 7, calle transversal 4 y área de construcción aproximada de 78mts2, por la suma de VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.200.000,00) que sería cancelada por los compradores de la siguiente manera: la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 500.000,00) los cuales fueron entregados en calidad de reserva el día 8-8-2000; la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 7.700.000,00) que entregará en éste acto, la suma de CATORCE MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 14.000.000,00) al momento de protocolizar el documento de compra-venta y para el caso de incumplimiento las partes firmantes establecieron la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00) como cláusula penal, quedando entendido que si el incumplimiento se produjera por hecho del príncipe o por cualquier otra medida emanada de los poderes públicos la vendedora solo quedaba obligada a devolver el dinero recibido sin que se aplicara la cláusula penal. Este instrumento al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno, para demostrar su contenido a tener de los establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le confiere valor probatorio con base en el artículo 1363 del Código Civil para demostrar tal circunstancia. Y así se declara. 2.- Copia fotostática (f. 110 al 121) de documento privado el cual carece de firmas, donde se evidencia que el ciudadano IGOR WALDEMAR PIETERS MAIZO en su carácter de apoderado del Banco Mercantil C.A. (Banco Universal) sucesor a título universal del patrimonio de INTERBANK C.A. (Banco Universal) el cual absorbió por fusión a la sociedad mercantil VENEZOLANA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. anteriormente denominada MIRANDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., siendo su última modificación con ocasión de la fusión con INTERBANK, BANCO UNIVERSAL C.A., declaró que constaba de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño de este Estado el 25-5-1999, bajo el Nro. 32, folios 208 al 225, Protocolo Primero, Tomo Once, que C.A. INVERSIONES K.A., recibió del Banco un préstamo a interés por la cantidad de UN MIL OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.008.000.000,00) para financiar la construcción de ochenta (80) unidades de vivienda unifamiliares, calificadas dentro del área de Asistencia II prevista en la Ley de Política Habitacional y sus Normas de Operación, integrantes del proyecto denominado URBANIZACIÓN CLUB FAJARDO, PRIMERA ETAPA, desarrollado sobre un área de terreno con una superficie aproximada de VEINTINUEVE MIL NUEVE METROS CUADRADOS (29.009 Mts.2) la cual forma parte de mayor extensión, situada en un solo lote de terreno denominado Fajardo, Caserío San Antonio, Parroquia García, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, producto de la integración de siete (7) lotes de terreno; que para garantizar la devolución del préstamo a constructor INVERSIONES BANGALUC C.A., en su propio nombre y en representación de INVERSIONES BERCAR C.A., INVERSIONES BERFRAN S.A., JACOV REDENSKY, CLARA de REDENSKY, SALOMÓN GALSKY y GLADYS TRISANO de GALSKY denominados (LOS GARANTES) constituyeron a favor del Banco, hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de DOS MIL DIECISEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.016.000.000,00). Asimismo consta que dieron en venta a los ciudadanos OSCAR JESÚS ACOSTA 4, del sector LA CRUZ DE PASTEL ESTE, el cual forma parte del parcelamiento LA CRUZ DEL PASTEL CLUB DE CAMPO por la suma de VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.200.000.000,00). Este instrumento carece de firma, por lo cual el tribunal no le atribuye valor probatorio. Así se establece. 3.- Prueba de informe (f. 191 al 277) evacuada por el Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 20.04.2006 mediante la cual remite copia certificada de los siguientes documentos: A.- Protocolizado en fecha 06.12.2000, anotado bajo el N° 01, folios 02 al 57, Tomo 14, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre del 2000 (documento de parcelamiento), y B.- Protocolizado en fecha 25.05.1999, bajo el N° 32, folios 208 al 225, Tomo 11, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de 1999 (documento de hipoteca), con sus respectivas notas marginales donde se identifican los números de las parcelas y casas vendidas. Asimismo, señalan que no existe ninguna nota que haga referencia al decreto o a la existencia de medida de prohibición de enajenar y gravar o de embargo ejecutivo sobre los inmuebles, parcelas o casas que pertenecen al parcelamiento denominado La Cruz del Pastel Club de Campo y que la casa N° 7-05 se encuentra gravada con hipoteca según documento de crédito y que no existe nota de liberación. De los documentos remitidos por el organismo informante se extrae, en relación al primero relacionado con el documento del parcelamiento denominado La Cruz del Pastel Club de Campo el cual está conformado por dos sectores denominados La Cruz del Pastel Este y La Cruz del Pastel Oeste que los ciudadanos MARTÍN LINDENFELD, MAXIMILIAN LINDENFELD y SANTOS SIMÓN CHOCRON, en su carácter de Gerentes y Director, respectivamente, de la sociedad mercantil INVERSIONES BANGALUC C.A., quien actúan en su propio nombre y en el de las siguientes personas naturales y jurídicas: INVERSIONES BERCAR C.A., INVERSIONES BERFRAN S.A., JACOV REDENSKY y de su cónyuge CLARA DE REDENSKY, SALOMÓN GALSKY y de su cónyuge GLADYS TRISANO DE GALSKY, declararon que tanto su representada como las demás personas representadas por ella, son propietarias de un lote de terreno denominado Fajardo ubicado en el Caserío San Antonio en jurisdicción del Municipio Autónomo García del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, cuyo lote de terreno tiene un área aproximada de TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y DOS DECÍMETROS CUADRADOS (369.422,92 mts.2) y es producto de la integración de siete (7) lotes de terreno, marcados del 1 al 7, ambos inclusive, siendo integrados dichos lotes de terreno según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta el día 30.12.1998, bajo el N° 26, folios 207 al 224, Protocolo Primero, Tomo 30; que La Cruz del Pastel Este tiene un área bruta aproximada de 183.133,13 y está conformado por 21 Manzanas identificadas M-1, M-2, M-3, M-4, M-5, M-6, M-7, M-8, M-9, M-10, M-11, M-12, M-13, M-14, M-15, M-16, M-17, M-18, M-19, M-20 y M-21, dos parcelas para uso recreacional, no vendibles, una parcela para uso social-comercial vendible y una parcela para uso pre-escolar vendible; que La Cruz del Pastel Oeste tiene un área bruta aproximada de 186.289,79 y está conformado por 23 Manzanas identificadas M-1, M-2, M-3, M-4, M-5, M-6, M-7, M-8, M-9, M-10, M-11, M-12, M-13, M-14, M-15, M-16, M-17, M-18, M-19, M-20, M-21, M-22 y M-23 dos parcelas de uso recreacional, dos parcelas de uso educacional y una parcela para uso municipal, todas las parcelas a excepción de la municipal son vendibles; que sobre parte del lote de terreno descrito y que constituye el parcelamiento La Cruz del Pastel, Club de Campo, pesa hipoteca convencional de primer grado a favor de VENEZOLANA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A. (anteriormente denominada Miranda, Entidad de Ahorro y Préstamo C.A.), hasta por la cantidad de dos mil dieciséis millones de bolívares (Bs. 2.016.000.000,00); que el lote de terreno gravado por la hipoteca tiene una superficie aproximada de veintinueve mil nueve metros cuadrados (29.009,00 mts.2), lo cual consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 32, folios 208 al 225, Protocolo Primero, Tomo 11, de fecha 25.05.1999; que dicha hipoteca fue ampliada y constituida según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta el día 30.03.2000, bajo el N° 1, folios 2 al 16, Protocolo Primero, Tomo 17 hasta por la cantidad de dos mil cuatrocientos ochenta y seis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 2.486.400.000,00). En cuanto al segundo documento, relacionado con el documento de hipoteca, se desprende que MIRANDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., representada por su apoderado HENRI ALEXANDER YNOJOSA ORTEGA, (LA ENTIDAD) por una parte y por la otra, la sociedad Mercantil C.A. INVERSIONES K.A., representada por su presidente LUIS CUENCA MALDONADO (LA PROMOTORA), convinieron en celebrar un contrato de préstamo a constructor a interés con garantía hipotecaria; que el monto del préstamo a interés que por el presente documento concede LA ENTIDAD a LA PROMOTORA previa aprobación del Comité General de Riesgos de LA ENTIDAD de fecha 20.10.1998, Minuta N° 29, asciende a la cantidad de UN MIL OCHO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.008.000.000,00) para financiar la construcción de ochenta (80) unidades de vivienda unifamiliares, calificadas dentro del Área de Asistencia Dos (II) prevista en la Ley de Política Habitacional y sus Normas de Operación, integrantes del Proyecto denominado URBANIZACION CLUB FAJARDO, PRIMERA ETAPA; que la sociedad mercantil INVERSIONES BANGALUC C.A., representada por su director SANTOS SIMON CHOCRON y sus gerentes MARTIN E. LINDENFELD y MAXIMILIAN LINDENFELD, quien a su vez actúa en su propio nombre y en nombre y representación de las siguientes personas: INVERSIONES BERCAR C.A., INVERSIONES BERFRAN C.A., JACOV REDENSKY y de su cónyuge CLARA DE REDENSKY y SALOMON GALSKY y de su cónyuge GLADYS TRISANO DE GALSKY (LOS GARANTES), declararon que para garantizar a LA ENTIDAD el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que tuviere contraídas o que asumiere la sociedad mercantil INVERSIONES BANGALUC C.A. denominada como LA PROMOTORA para con LA ENTIDAD como consecuencia del préstamo a constructor a intereses solicitado, aprobado y aceptado por LA PROMOTORA hasta por la indicada cantidad de un mil ocho millones de bolívares sin céntimos (Bs. 1.008.000.000,00) por lo que respecta al capital que adeudare a LA ENTIDAD, el pago de los intereses convencionales y los moratorios que en caso de incurrir en ellos se calcularán y cobrarán a la tasa máxima permitida por el Banco Central de Venezuela en el momento que ocurra la mora y durante todo el curso de la misma y en caso de que el Banco Central de Venezuela se abstenga de fijar dicha tasa, a la tasa que resulte de sumar cinco por ciento (5%) puntos de porcentaje a la tasa de interés convencional efectiva, en el momento que ocurra la mora y durante todo el curso de la misma y que se calculan inicialmente a los solos efectos de la determinación de la garantía en la cantidad de ochocientos treinta y seis millones seiscientos cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 836.640.000,00), los gastos de cobranza extrajudicial y judicial, calculados inicialmente a los solos efectos de la determinación de la garantía en la cantidad de setenta millones quinientos sesenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 70.560.000,00) y los honorarios profesionales de abogados inicialmente calculados a los solos efectos de la determinación de la garantía en la cantidad de cien millones ochocientos mil bolívares sin céntimos (Bs. 100.800.000,00), LOS GARANTES constituyen a favor de LA ENTIDAD hipoteca convencional de primer grado de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, hasta por la cantidad de dos mil dieciséis millones de bolívares sin céntimos (Bs. 2.016.000.000,00) sobre la totalidad de los derechos de propiedad que poseen LOS GARANTES en la anteriormente identificada área de terreno, la cual tiene una superficie aproximada de veintinueve mil nueve metros cuadrados (29.009,00 mts.2) que forma parte de mayor extensión, situada un solo lote de terreno denominado Fajardo, ubicado en el Caserío San Antonio, jurisdicción del Municipio García del Distrito Mariño del Estado Nueva Esparta, el cual es producto de la integración de siete (7) lotes de terreno según se evidencia de documento de integración de un solo lote de terreno protocolizado ante dicho registro el día 30.12.1998, bajo el N° 26, Tomo 30, folios 207 al 224, Protocolo Primero. A la anterior prueba se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que la precitada oficina remitió la información que le fue requerida por el Tribunal mediante el oficio N° 14.956-06 del 30 de marzo del 2006, esto es los hechos señalados en el oficio antes identificado, es decir, que no existe ninguna nota marginal que haga referencia al decreto o a la existencia de medida de prohibición de enajenar y gravar o de embargo ejecutivo sobre los inmuebles, parcelas o casas que pertenecen al parcelamiento denominado La Cruz del Pastel Club de Campo y que la casa N° 7-05 se encuentra gravada con hipoteca y no existe nota de liberación. Con respecto a los documentos públicos remitidos anexos al oficio, cursantes desde el folio 192 al 277 se les otorga valor probatorio con fundamento en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1360 del Código Civil para demostrar los hechos y circunstancias que fueron antes resaltadas. Y así se decide. 4.- TESTIMONIALES. a.- La ciudadana MAYURI COROMOTO PÉREZ RAMOS, al ser interrogada contestó que era cierto que había negociado con la compañía INVERSIONES K.A., la adquisición de una vivienda en la Urbanización La Cruz del Pastel, Club de Campo; que había cumplido con todas las condiciones que exigió la constructora para la adquisición de dicha vivienda; que le fue acordado el crédito por el Banco Mercantil solicitado para el financiamiento de la compra de la vivienda; que la empresa C.A. INVERSIONES K.A., nunca la convocó para la firma del documento definitivo de compra venta de esa vivienda adquirida; que el Banco Mercantil en Margarita le informó que el otorgamiento del documento definitivo de compra venta no procedía debido al estado de mora que mantenía con el Banco la empresa C.A. INVERSIONES K.A; que los ciudadanos OSCAR ACOSTA y ASISI KHOURY ABOU atraviesan la misma problemática que ella en lo que respectaba a la adquisición de una vivienda en la Urbanización La Cruz del Pastel, Club de Campo. Del mismo modo al ser repreguntada manifestó que no se sentía económicamente afectada por esa relación contractual con la empresa INVERSIONES K.A., que no había instaurado ningún procedimiento en contra de esa empresa; que había otorgado un poder a la abogada GLADYS RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ por ante la Notaría de Pampatar el 13-7-2005; que su apoderado había instaurado un juicio contra la empresa INVERSIONES K.A., por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas signado con el Nro.05-2302; que tenía interés en que ese juicio fuese decidido a su favor y en contra de la INVERSIONES K.A.; que no tenía interés en las resultas de este juicio; que eran vecinos. La anterior testimonial consta que fue tachada por la parte contraria, quien argumentó entre otros aspectos que dicha ciudadana ostenta la cualidad de ser una persona demandada por ella en un proceso que obra al expediente N° 9004-06 nomenclatura particular de éste Juzgado, por lo que su deposición como testigo en el presente juicio o a las declaraciones por ella suministradas con ocasión de su evacuación se hallaría viciada o carente de objetividad e imparcialidad, se le niega valor probatorio no por la tacha propuesta, dado que los hechos que sirvieron de fundamento a la misma no fueron debidamente sustentados durante la secuela probatoria, sino más bien en razón de que la deponente según sus declaraciones, específicamente las respuestas que ofreció a las repreguntas que se le formularon demostró tener animadversión o antipatía en contra de la parte accionante, lo cual conlleva a considerar a la testigo incursa dentro de las inhabilidades relativas que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil y en ese sentido, se le niega valor probatorio. Y así se decide. b.- El ciudadano JOSÉ LUIS MONTAÑO BETANCOURT al ser interrogado contestó que a través de su cónyuge negoció con la Compañía Anónima INVERSIONES K.A. la adquisición de una vivienda en la Urbanización La Cruz del Pastel, Club de Campo; que había cumplido con todas las condiciones que exigió la constructora para la adquisición de dicha vivienda; que le fue acordado el crédito por el Banco Mercantil solicitado para el financiamiento de la compra de la vivienda; que la empresa C.A. INVERSIONES K.A., nunca lo convocó para la firma del documento definitivo de compra venta de esa vivienda adquirida; que el Banco Mercantil en Margarita le informó que el otorgamiento del documento definitivo de compra venta no procedía debido al estado de mora que mantenía con el Banco la empresa C.A. INVERSIONES, K.A.; que tiene conocimiento que los ciudadanos OSCAR ACOSTA y ASISI KHOURY ABOU atraviesa la misma problemática que él en lo que respectaba a la adquisición de una vivienda en la Urbanización La Cruz del Pastel, Club de Campo. Del mismo modo al ser repreguntado manifestó que su cónyuge puso una denuncia por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en contra de la Compañía Anónima INVERSIONES K.A., que tenía interés en que la denuncia presentada por su cónyuge ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) le fuera favorable a su persona y a su cónyuge en contra de la referida empresa; que conocía a los hoy demandados por ser sus vecinos. La anterior testimonial consta que fue tachada por la parte contraria, quien argumentó entre otros aspectos que dicho ciudadano ostenta la cualidad de ser una persona que se encuentra en la lista de personas a demandar por ella, por lo que su deposición como testigo en el presente juicio o a las declaraciones por él suministradas con ocasión de su evacuación se hallaría viciada o carente de objetividad e imparcialidad, se le niega valor probatorio no por la tacha propuesta, dado que los hechos que sirvieron de fundamento a la misma no fueron debidamente sustentados durante la secuela probatoria, sino más bien en razón de que él deponente según sus declaraciones, específicamente las respuestas que ofreció a las repreguntas que se le formularon demostró tener animadversión o antipatía en contra de la parte accionante, lo cual conlleva a considerar al testigo incurso dentro de las inhabilidades relativas que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil y en ese sentido, se le niega valor probatorio. Y así se decide. c.- La ciudadana ZORAIDA DE HUMPHEY al ser interrogada contestó que era cierto que había negociado con la compañía INVERSIONES K.A., la adquisición de una vivienda en la Urbanización La Cruz del Pastel, Club de Campo; que había cumplido con todas las condiciones que exigió la constructora para la adquisición de dicha vivienda; que le fue acordado el crédito por el Banco Mercantil solicitado para el financiamiento de la compra de la vivienda; que la empresa C.A. INVERSIONES K.A., nunca la convocó para la firma del documento definitivo de compra venta de esa vivienda adquirida; que el Banco Mercantil en Margarita le informó que el otorgamiento del documento definitivo de compra venta no procedía debido al estado de mora que mantenía con el Banco la empresa C.A. INVERSIONES K.A.; que los ciudadanos OSCAR ACOSTA y ASISI KHOURY ABOU atraviesa la misma problemática que ella en lo que respectaba a la adquisición de una vivienda en la Urbanización La Cruz del Pastel, Club de Campo. Del mismo modo al ser repreguntada manifestó que su esposo se llama AUSTIN AMADO HUMPHEY RODRÍGUEZ; que su esposo no había instaurado denuncia ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en contra de la empresa pero ella si la había hecho; que el único interés que tenía era que se cumpliera la Ley; que sabía que la empresa INVERSIONES K.A., había intentado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado una demanda que obra en el expediente 22479; que su esposo no había firmado el libro de solicitud de expediente del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado pero ella si lo ha hecho para solicitar el expediente 22479 ya que eso es público. La anterior testimonial consta que fue tachada por la parte contraria, quien argumentó entre otros aspectos que dicha ciudadana ostenta la cualidad conjuntamente con el ciudadano AUSTIN AMADO HUMPHEY RODRIGUEZ, de ser una persona demandada por la parte actora COMPAÑÍA ANONIMA INVERSIONES K.A. en un proceso que obra al expediente N° 22.479 de la nomenclatura particular del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, por lo que su deposición como testigo en el presente juicio o a las declaraciones por ella suministradas con ocasión de su evacuación se hallaría viciada o carente de objetividad e imparcialidad, se le niega valor probatorio no por la tacha propuesta, dado que los hechos que sirvieron de fundamento a la misma no fueron debidamente sustentados durante la secuela probatoria, sino más bien en razón de que la deponente según sus declaraciones, específicamente las respuestas que ofreció a las repreguntas que se le formularon demostró tener animadversión o antipatía en contra de la parte accionante, lo cual conlleva a considerar a la testigo incursa dentro de las inhabilidades relativas que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil y en ese sentido, se le niega valor probatorio. Y así se decide. VI.- Actuaciones en alzada. Informes de la parte demandada En fecha 08-10-2007 (f. 87 al 125 de la 2ª pieza), el abogado JORGE LUIS GONZÁLEZ LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado Nº 40.124, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes, en el cual alega lo siguiente: “(…) Que, “Considera que la defensa fundamental que hace manifiestamente improcedente la pretensión de la demandante, es la atinente al ámbito de aplicación de la acción resolutoria, la cual se encuentra restringida al campo de los contratos bilaterales, es por ello que en un primer plano se avocan al análisis de la naturaleza jurídica del contrato cuya resolución se pretende.” (…) Que, “La naturaleza intrínseca de la figura contractual bajo análisis guarda relación directa con la procedencia o improcedencia de la acción intentada en contra de sus representados acción de resolución de contrato, pues por una forma exclusiva al campo de los contratos bilaterales, ergo, resulta improcedente su aplicación para el caso de los contratos de carácter unilateral como es el caso del comodato, y por otra parte, tratándose de contratos de tracto sucesivo cuyo lapso de duración ha expirado, la acción resolutota (sic) resulta improcedente y así ha sido declarado por la jurisprudencia patria en reiteradas oportunidades.” (…) Que, “Si en el caso de autos el contrato cuya resolución se pretende es un comodato de cuerpo cierto, que como expusieran preliminarmente es un contrato que salvo gastos o daños sobrevenidos, solo engendra obligaciones para el comodatario (contrato unilateral por excelencia), y la principal obligación esperada por el acreedor es la devolución de la cosa, resultaría un absurdo para la actora pretender la resolución, pues como ha visto el fundamento de la acción resolutoria es el interés de una de las partes en el contrato, de que se libere del cumplimiento de su prestación por cuanto no es posible o ya no tiene interés en el cumplimiento de la prestación correspectiva. Es decir, por efecto de la resolución desaparecen las prestaciones debidas, lo que conllevaría a que el actor renuncie al cumplimiento de la obligación de los presuntos comodatarios y la principal de tales obligaciones es precisamente la entrega de la cosa…./….” Que, “ Los argumentos contenidos en el capítulo anterior resultaban harto suficientes para que el Tribunal de instancia declarase sin lugar la acción deducida por ser manifiestamente contraria a la ley, concretamente por ser contraria a las exigencias previstas en el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano, aún así en su escrito de contestación a la demanda invocaron igualmente la improcedencia de la acción resolutoria, ya no por estar excluido de su ámbito de aplicación la gama de contratos de carácter unilateral, sino por cuanto la misma es imposible e inoficiosa en presencia de un contrato cuyo término de duración ha expirado y por ende cesado los efectos del contrato.” (…) (…) Que, “Deliberadamente la parte actora omitió informar al Tribunal a quo cuales fueron los motivos que llevaron a la firma del contrato de comodato traído a los autos marcado “B”, circunstancias determinantes de lo que en definitiva deba ser la decisión del presente asunto.” Que, “resaltaron lo curioso de que la demandante COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., sea parte en un contrato a título gratuito como es el caso del comodato de uso, ello toda vez que la actora no es una personal natural vinculada familiar o afectivamente con sus representados. Tampoco en una persona moral que persiga fines de carácter benéfico o desinteresado. Todo lo contrario, es una compañía anónima cuya finalidad no esotra que la de realizar actos de comercio, de los cuales obtener beneficios que serán distribuidos entre sus accionistas.” (…) Que, “la verdadera causa que une a sus representados con la demandante es la operación de venta que sobre dicho inmueble pactaron, siendo el supuesto y negado contrato de comodato que fuera traído a los autos una simple fachada con la que se pretendió esconder el verdadero carácter bajo el cual se entregaba a sus representados el inmueble descrito en autos.” Que, “La parte actora ocultó al Tribunal la verdadera relación que subyace tras el aparente, pero en el fondo inexistente contrato de comodato. Esa representación demostró con pruebas no controvertidas, que sus representados detentaban desde hace más de cinco años el inmueble de marras, no en calidad de comodatarios, sino en calidad de compradores propietarios.” (…) Que, “Efectivamente, en fecha 22 de agosto del año 2000, se autenticó por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, …/…, un contrato que ambas partes calificaron como compromiso recíproco de compra-venta. Copia del mismo se acompañó al escrito de contestación de la demanda marcado con la letra “A”. Dicho documento no fue impugnado por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, por lo que la sentencia recurrida le confirió plenos efectos.” En la cláusula primera del documento en comento se previó lo siguiente y cita textualmente: (…) Destaca del contrato de compraventa de fecha 22 de agosto del 2000 (sic) lo que fue el precio pactado: (…) Que, “Se evidencia pues que concurrieron debidamente todos los elementos esenciales del contrato de compraventa, consentimiento válido de ambas partes, determinación del objeto vendido y del precio a pagar por el comprador. Quedando pendiente el cumplimiento de obligaciones secundarias o accesorias en este tipo de contratos, como lo son la entrega de la cosa y el otorgamiento del documento de compraventa ante la respectiva Oficina de Registro Inmobiliario, por una parte y pago del saldo del precio convenido, por la otra.” (…) Que, “Quedo pendiente entonces únicamente el cumplimiento de obligaciones secundarias o accesorias en este tipo de contratos, como lo son: DE PARTE DE LA VENDEDORA 1º La entrega de la cosa y que la misma cumpla con las características del bien ofrecido (en este punto es importante aclarar que se trataba de la venta de cosa futura, pues para el momento de autenticarse el pacto de compraventa, aún las casas no habían sido concluidas o edificadas totalmente). 2º Por ser un bien sometido a régimen de publicidad, el otorgamiento del documento de compraventa ante la respectiva Oficina de Registro Inmobiliario. DE PARTE DE LOS COMPRADORES El pago del precio convenido, es este caso del saldo del precio convenido, pues ya se había entregado una parte sustancial por adelantado.” Que, “Pero estas obligaciones accesorias y su eventual cumplimiento, en nada influyen sobre la situación jurídica que surgió al momento de firmarse por las partes la venta contenida en el documento de fecha 22 de agosto de 2000, es decir, la transmisión de la propiedad del inmueble vendido, la cual operó de pleno derecho al existir consentimiento de las partes. Efectivamente, la compraventa es un contrato consensual, el cual se perfecciona desde el momento en que existe el consentimiento de las partes sobre el objeto vendido y el precio. Así lo prevé el artículo 1.161 del Código Civil: (…)” Que, “el contrato de venta en cuestión desvirtúa la existencia del supuesto y negado contrato de comodato en que la parte actora fundamenta su pretensión, pues sería un absurdo pensar que un comodante entregue a un comodatario, en calidad de préstamo, un inmueble que desde ya pertenece al comodatario. Solo los supuestos negados comodatarios a que hace referencia el instrumento de fecha 22 de diciembre de 2000, es decir sus representados, tenían cualidad para dar en comodato el inmueble objeto del presente juicio, pues eran ellos y solo ellos quienes desde hacía ya cuatro meses eran legítimos propietarios del inmueble y no la parte actora..” Que, “Tampoco existió ni existe contrato de comodato, pues no hubo intención liberal o desinteresada por parte de la demandante, de hacer gozar a sus representados en forma totalmente gratuita de un bien de su propiedad, sino que por el contrario, tal y como se refleja del contrato de fecha 22 de agosto de 2000, la demandante recibiría un precio a cambio de la cesión de la propiedad del inmueble, lo cual desde ya impedía la posibilidad jurídica de que existiera un comodato de uso, figura contractual de esencia absolutamente gratuita, pero a su ves la verdadera intención de la actora no era dar en préstamo el inmueble, por el contrario, su intención era venderlo.” Que, “Cumpliendo con todos los requisitos que le fueron exigidos y calificando dentro de los parámetros económicos requeridos por la Ley, fue que su representada suscribió el contrato de compraventa de fecha 22 de agosto de 2000, pago la respectiva cuota inicial de OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.200.000,00), además de las comisiones y gastos que le fueron exigidos por la constructora. Presentó todos los recaudos que la demandante le exigió a los efectos de tramitar ante el Banco Mercantil el crédito hipotecario para adquisición de vivienda el cual fue acordado, y esperó pacientemente a que se le convocara para la protocolización del documento definitivo de compraventa, lo cual nunca ocurrió y ello por las razones que explicarán mas adelante.” Que, La entrega bajo la figura del comodato no fue otra cosa que el cumplimiento por parte de la actora, de su obligación de entregar la cosa vendida, contemplada en los artículos 1.486 y 1.487 del Código Civil: (…) Que, “habiendo trascurrido 4 meses desde que sus representados firmaran la compraventa notariada que se hizo del inmueble, habiendo entregado la inicial convenida, habiendo tramitado satisfactoriamente su crédito con el Banco, seguían esperando la culminación efectiva de su vivienda por parte de la demandante y por su puesto (sic) la protocolización del contrato de compraventa ante la Oficina de Registro Público. Agobiados pro el pago de alquileres y ante las inexplicables demoras en la entrega de sus casas, se vieron obligados a recibir las casas en el estado en que se encontraban, es decir aún sin terminar, sin que las autoridades competentes hubieren otorgado el respectivo permiso de habitabilidad (lo cual desde ya constituye un delito por parte de la empresa constructora, hoy demandante.” Que, “sus representadas así como otros adquirientes de viviendas en al Urbanización La Cruz del Pastel, se les impuso la firma del documento de fecha 22 de diciembre de 2000, supongo que sería la ingenua vía que se procuró la hoy demandante para garantizarse la recuperación de la posesión de las casas en el caso de que los compradores no obtuvieran en definitiva el crédito. Pero lo cierto es que el supuesto y negado contrato de comodato, fue una imposición que perfectamente califica como contrato de adhesión, pues sus representados no estaban en condiciones de igualdad económica para poder negociar sus cláusulas, las cuales fueron impuestas por la demandante a sus representadas en forma abusiva, aprovechándose de la necesidad de vivienda por la que atravesaban en aquel momento.” Que, “no se puede hablar de un consentimiento válido por parte de sus representados en lo que a consentir el contrato de comodato se refiere, pues éstos habrían firmado cualquier documento que s eles presentara con tal de recibir sus casas. Independientemente de las consideraciones aquí expuestas, el contrato de comodato resulta inexistente por virtud de las razones de derecho expuestas en la sección precedente.” Que, “deben tener presente que su representada no tenía ningún deber de demostrar haber cumplido con las obligaciones contenidas en el contrato de compraventa suscrito por la actora, pues en el presente proceso no se ventilaba la acción de cumplimiento o la acción de resolución del contrato de compraventa la verdadera relación contractual existente entre las partes, tenía como única finalidad demostrar la inexistencia de un comodato.” (…) Que, “la única acción que válidamente pudiera haber intentado la parte actora en contra de sus representados sería la de Resolución de Contrato de Compra Venta, planteándose en este supuesto para la parte actora el deber de demostrar otro de los extremos de procedencia de la resolución, que no es otro que el incumplimiento total o parcial de su obligación imputable a la otra parte en el contrato. Pues el derecho de demandar la resolución no corresponde a quien ha incumplido se obligación (sic), sino a quien ha cumplido u ofrecido cumplir la prestación debida.” Que, “Si tal hubiere sido la pretensión de la parte actora, ejercer la acción resolutoria del contrato de compraventa de fecha 22 de agosto de 2000, de igual forma este Tribunal habría tenido que declarar sin ligar la acción intentada por la demandante, toda vez que la protocolización del documento definitivo de compraventa y por ende el pago del saldo del precio adeudado por su representada a través del crédito hipotecario que le fuera acordado, ha resultado imposible por causas imputables única y exclusivamente a la parte actora COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A.,y por ende corresponde en derecho a su representada la exclusividad de acudir ante los Tribunales de a los efectos de solicitar, bien la resolución, bien el cumplimiento de las obligaciones que se derivaron de la venta del inmueble.” Que, “se desprende del contrato contentivo de la venta del inmueble celebrado entre demandante y demandados, correspondía a la actora participar a los compradores la oportunidad en que tendría lugar el otorgamiento del documento definitivo de compra venta, pero nunca sus representados fueron convocados a firmar en por siv el registrados Público.” Que, “Sus representados contrataron con la sociedad COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., la compra del inmueble de marras el cual sería financiado, como ya se ha dicho, con los recursos del sistema de política habitacional al cual tienen perfecto derecho. Cumplieron con todos los requisitos que le fueron exigidos y calificaron dentro de los parámetros económicos requeridos por la Ley para ser adjudicatarios del préstamo con el cual financiarían el pago del saldo del precio de su vivienda, además de ello pagaron la respectiva cuota inicial de OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (bs. 8.200.000,00), además de las comisiones y gastos que le fueran exigidos por la constructora. Se presentaron todos los recaudos que la demandante le exigió a los efectos de tramitar ante el Banco Mercantil el crédito hipotecario para adquisición de vivienda, el cual fue acordado, y prueba de ello es la redacción por parte de los abogados del Banco el respectivo documento de financiamiento que se acompañó al escrito de contestación de la demanda marcado “B”, documento este cuyo valor probatorio no fue impugnado por la parte actora y por ende debió atribuírsele plena validez.” Que, “A fin de demostrar que la razón por la cual no se ha otorgado el documento definitivo de compra venta es en virtud del incumplimiento por parte de la demandada, se promovió la prueba de informes, que en efecto rindió la Registradora Inmobiliaria del Municipio Mariño, mediante el envío al tribunal de una copia certificada del documento de parcelamiento y del documento de crédito hipotecario. El punto resaltante de la prueba promovida se encuentra en las notas marginales del documento de parcelamiento, donde se hace constar las operaciones de venta que se han protocolizado sobre las viviendas que conforman dicha urbanización.” Que, “pese a que ya a finales del año 2000 comenzar casas construidas solo se ha protocolizado le venta de 48 de las casas, pero lo más resaltante es que entre la primera de dichas ventas se protocolizó el 12 de noviembre de 2001 y hasta el 25 de abril de 2002, solo se protocolizaron DIEZ (10) DOCUMENTOS DE COMPRA VENTA de un total de 80 casas construidas. No es sino hasta el 24 de noviembre de 2005, que vuelve a protocolizarse una nueva venta, es decir transcurriendo más de CUATRO (4) AÑOS sin que la constructora registrara nuevas operaciones de compra venta de las casas construidas:” Que, “Es evidente que la constructora COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A. incurrió en una situación de mora con la Entidad Financiera en virtud de la cual el Banco se negaba a liberar las parcelas y otorgar los créditos de financiamiento que ya habían sido aprobados hasta que no se honraran las cuotas vencidas, pues de lo contrario no se observaría este irregular comportamiento en la venta de las viviendas. Ello explica también el porqué, habiéndose otorgado un supuesto y negado contrato de comodato el 22 de diciembre de 2000, con vencimiento el 22 de marzo de 2001, no es sino CUATRO (4) AÑOS Y TRES (3) MESES después que se demanda la resolución de dicho contrato.” Que, “La crisis financiera que degeneró en la paralización de las viviendas en comento, quedó evidenciada en la confesión por parte del representante de la parte demandada cuando en su escrito de oposición a la admisión de la prueba testimonial del señor WALDEMAR PIETERS MAIZO representante del Banco Mercantil, C.A. en Nueva Esparta, el Dr. Moisés Andrade expresa y cita: (…) Que, “tales procesos judiciales tienen que ver directamente con el cumplimiento de las obligaciones derivadas del crédito hipotecario otorgado. (…) El testimonio promovido por esa representación de los ciudadanos…/…, tuvo por finalidad evidenciar que el incumplimiento de sus deberes como constructora-vendedora por parte de la actora, se ha reiterado en los casos de otros adquirientes que, como es el caso de los testigos interrogados, negociaron con la COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A, la adquisición de una vivienda en la Urbanización LA CRUZ DEL PASTEL CLUB DE CAMPO; cumplieron con todas las condiciones que exigió la Constructora a los efectos de adquirir su vivienda; les fue aprobado el crédito solicitado a la Entidad Bancaria Banco Mercantil, la cual financiaría la compra de su vivienda; nunca fueron convocados por la parte actora a la firma del documento definitivo de compra venta de la vivienda adquirid; les fue informado por el representante del Banco Mercantil en Margarita y que la razón por la cual no se procedía al otorgamiento de los documentos definitivos de compra venta, obedeció al estado de mora que mantenía con el Banco la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A.” (…) Que, “la sentencia recurrida no atribuyó ningún valor a las pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora respecto al punto del incumplimiento (documentales, testimoniales, prueba de informes, etc.), que en todo caso no constituía un hecho cuya prueba fuera determinante a los efectos de la declaratoria sin lugar de la demanda, pues como hemos dicho hasta el cansancio, la prueba del cumplimiento de las obligaciones derivadas para ambas partes del contrato de compraventa, constituía la carga probatoria de otro proceso que aún no se ha ventilado. De igual manera, esa representación no comprende como es que si la parte actora no promovió ni evacuó prueba alguna que acreditara siquiera un indicio de haber tenido la intención de cumplir con la venta pactada, como por ejemplo hubiera podido ser la notificación a los compradores de la fecha y hora en que se protocolizaría la venta, un informe emitido por la Oficina de Registro Público competente, en donde se acreditara que la vendedora presentó para su registro el documento definitivo que debísa (sic) ser otorgado por ambas partes, en fin, sin siquiera haber rechazado los argumentos de los demandados, el a quo premia la inactividad procesal de la demandante, presumiendo sin que exista ninguna prueba de ello en el proceso que la vendedora había dado cumplimiento a sus obligaciones derivadas del contrato de venta.” Que, “vistos los argumentos esgrimidos en defensa de los demandados, …/…, la decisión que debía tomar la juez de la causa era de mero derecho, no pudiendo ser otra que la declaratoria sin lugar de la demanda incoada, no obstante, esa representación quedó sorprendida al enterarse de los términos de la sentencia, la cual apartándose del mandato imperativo contenido en las normas que resultaban aplicables al caso y de los esclarecidos y reiterados criterios doctrinarios y jurisprudenciales, acogió la acción de la actora declarando con lugar la demanda en los siguientes términos: (…) Que, “como observación preliminar, en su motivación para decidir el Tribunal II de Primera Instancia en Civil y Mercantil, yerra al momento de delimitar el thema decidendum lo cual realiza en los siguientes términos: (…) (…) Que, “el argumento sobe la inexistencia del contrato de comodato oponiendo como verdadero vínculo contractual la relación de compra venta, no es sino la tercera y última de las defensas opuestas por la parte demandada a los efectos de enervar la acción incoada, pero las defensas de mayor importancia sobre las cuales debía pronunciarse el a quo, se centraban en la improcedencia de la acción resolutoria en el marco de los contratos unilaterales, así como también, la improcedencia de la acción resolutoria una vez expirado el término de duración del contrato de tracto sucesivo.” Y Que, “Es así como la sentencia objeto del presente recurso se relega casi al final de su motivación para decidir, las consideraciones sobre la improcedencia de la acción incoada vista la naturaleza del contrato objeto del litigio. Tal y como ya se señaló, la Jueza de Instancia se declara a favor de la procedencia de una demanda dirigida a resolver un contrato unilateral, argumentando de la siguiente manera: (…) (…) Que, “el párrafo reproducido pareciera ignorar, no solo los claros términos en que fuera redactado el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano, sino que además desestima la más destacada doctrina venezolana y extrajera (…). Para poner evidencia lo errado de tal afirmación, reproduce una vez más el artículo 1.167 del Código Civil:” (…) Que, “La posición asumida en la sentencia recurrida respecto a la interpretación del artículo 1.167 debe ser rechazada por errada y así pedimos que se declare.” (…) Que, “Para justificar tan desacertada interpretación del artículo 1.167 del Código Civil, el Tribunal de Instancia invoca una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28.05.2007, expediente Nº 06-1311, dictada en el marco de un recurso de revisión. Más desconcertante aún que la interpretación dada al artículo 1.167 por la recurrida, resulta el hecho de que la Jueza de Instancia pretenda atribuir a dicha decisión de la Sala Constitucional, un supuesto y negado pronunciamiento a favor de admitir la procedencia de la acción resolutoria en el marzo de un contrato de carácter unilateral. De hecho no existe ninguna declaración, expresa o implícita, en la decisión de la Sala Constitucional invocada por el a quo, que induzca a presumir que ha habido una interpretación o modificación del pacífico criterio hasta ahora sostenido por la doctrina y jurisprudencia, respecto a las condiciones de procedencia de la acción resolutoria. Como prueba de ello, reproduce el fragmento de la decisión en comento transcrita en la recurrida, como fundamento de la declaratoria con lugar de la demanda.” Así pues la Jueza de Instancia introduce la decisión de la Sala Constitucional a ser reproducida, en los siguientes términos: …omissis… Seguidamente el a quo reproduce de la decisión de la Sala Constitucional lo siguiente: …omissis… Que, “la Sala Constitucional no hace sino reproducir, la parte de las consideraciones para decidir efectuadas por el tribunal de alzada, cuya sentencia fue objeto de un recurso de revisión interpuesto por la parte actora perdidosa, la cual demandó la resolución de un contrato de comodato…./…. …omissis… Que, “La Jueza de Instancia atribuya a la decisión supra transcrita un supuesto y negado cambio de criterio respecto a la interpretación que debe dársele al artículo 1.167 del Código Civil. De hecho, la Sala nunca entró a conocer sobre la correcta o incorrecta aplicación de dicha norma, pues por ser un recurso de revisión de la constitucionalidad del fallo,…/…, Jamás consideró procedente la acción resolutoria de un contrato unilateral como lo es el comodato, …/…, ni siquiera quedó demostrada la existencia de tal contrato de comodato (…). (…) (…) Que, “quiere resaltar lo paradójico que resulta para esa representación, el que la propia Jueza de Instancia cuya decisión aquí se recurre, en otros juicios que le han tocado conocer, se ha hecho eco de los criterios doctrinarios que consideran condicionante de la procedencia de la acción resolutoria el que se trate de un contrato bilateral. (…).” (…) Debe señalar que en la sentencia recurrida, la Jueza reconoce el carácter unilateral del contrato y se permite citar de ella lo siguiente: (…) Considera que el criterio respecto a las condiciones de procedencia de la acción resolutoria que aplica el a quo en sus decisiones, debería ser constante para todos los casos y no dársele aplicación selectiva. Tampoco puede el Tribunal de Instancia atribuirle a las decisiones de la Sala Constitucional criterios por ella no expresados (…)Que, “una de las defensas opuestas en su escrito de contestación a la demanda, cual es, la improcedencia de la acción resolutoria del contrato una vez expirado el término de duración (…). Sobre este punto el Tribunal de Instancia guardó silencio, sin hacer consideración alguna sobre la procedencia o improcedencia de la defensa invocada. (…) Que, “La última de las defensas opuestas por esa representación en contra de la demanda de resolución de contrato de comodato que encabeza el presente expediente, consistió en demostrar la verdadera naturaleza del vínculo contractual que una a la demandante y a la demandada (…). (…) “Que, observa por parte del a quo que sus consideraciones para declarar improcedente tal defensa, no guardan pertinencia con la naturaleza intrínseca del argumento expuesto y sus efectos con relación al supuesto contrato de comodato (…). (…) Como ha podido el Tribunal de la causa seriamente considerar el argumento según el cual una familia de modestos recursos invierte una importante suma para pagar la cuota inicial de un inmueble que le servirá de vivienda principal, realice todos los trámites para obtener financiamiento con recursos de la política habitacional y apenas cuatro meses más tarde, consienta en sustituir dicho contrato…/… por un contrato que únicamente le permitirá gozar del inmueble por un período de tres (3) meses. (…). Que, “Debió ser obvio para la juez de la causa que esa simple apariencia de contrato de comodato, no fue sino una imposición de la empresa constructora a sus representados y otros adquirientes de viviendas (…). Esta imposición de cláusulas abusivas o condiciones usurarias en detrimento del débil jurídico de una relación contractual (…). (…) Que, “no existió por parte de la Juez de instancia en este caso la intención de hacer justicia a las partes, pues de así haberlo querido, bien podría haberse acogido a los criterios jurisprudenciales imperantes desde larga data, que en forma reiterada desconocen la apariencia de un contrato, cuando se demuestra que las prestaciones cumplidas no guardan relación con la figura contractual que se pretende hacer valer. (…) Que, “Todas esas circunstancias permitían a la Jueza de la causa poner en evidencia la inexistencia del presento y negado contrato de comodato, permitiéndole sacar a la luz la verdadera naturaleza del vínculo contractual que une a las partes en litigio, pero sistemáticamente el a quo desestimó los hechos demostrados a través de las pruebas promovidas y evacuadas, llegando al extremo como ya se analizó en las anteriores secciones, de declarar procedente una acción resolutoria de contrato de comodato, expresamente prohibida por la norma que rige la materia” Que, “la sentencia recurrida se extiende a consideraciones sobre los hechos alegados y probados, que no guardan relación y en nada afectan las defensas de fondo opuestas por esa representación, claro ejemplo de ello se desprende del fragmento de la sentencia apelada que de seguida se reproduce: (…) (…) Que, “la sentencia es incongruente, pues por una parte tenemos que la recurrida le otorga pleno valor probatorio al documento autenticado contentivo del contrato de compraventa celebrado entre las partes, con ello quedaba evidenciado el consentimiento expresado por la demandante de vender a sus representados la vivienda de marras y el consentimiento a su vez de sus representados respecto de comprar dicho inmueble, hubo un adelanto del precio y solo restaba el cumplimiento de las obligaciones secundarias, pero la existencia del contrato estaba plenamente demostrada.” Que, “sus representados no estaban obligados a pagar el saldo del precio de compra del inmueble, hasta tanto la vendedora no les convocara a otorgar el documento definitivo de compra venta ante el registro Público. La vendedora demandante en resolución nunca alegó ni mucho menos probó haber convocado a sus representados a firmar el documento definitivo de venta. (…).” (…) Que, “el contrato de compra venta fue traído a los autos a los fines de demostrar la verdadera naturaleza del vínculo contractual que vinculaba a las partes y con ello desechar una acción de resolución de un contrato de comodato que solo fue una fachada, pero que no fue el reflejo fiel de la negociación celebrada entre demandante y demandados.” No correspondía pues a la Juez de instancia entrar en consideraciones sobre si hubo o no cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa a los efectos de declarar con o sin lugar la acción resolutoria deducida, pues el pronunciamiento sobre el cumplimiento o incumplimiento de tales obligaciones sería debatido en el eventual proceso de cumplimiento o resolución de contrato, que cualquiera de las partes incoase con fundamento en el contrato de compraventa.” (…) Que, “La decisión recurrida ha causado una grave perturbación en la parte demandada y su grupo familiar.(…)” (…) Que, “ha quedado suficientemente establecida la improcedencia de la acción propuesta “Resolución de Contrato” por existir prohibición expresa de la Ley. …/…. Al cual pertenece el contrato de comodato pues la definición legal del mismo lo ubica como un contrato unilateral de carácter gratuito.” Que, “quedo demostrada la improcedencia de la acción por cuanto resulta imposible en derecho, que se verifique la resolución de un contrato de tracto sucesivo cuyo lapso ha expirado íntegramente, siendo la única acción procedente bajo tales circunstancias, la del cumplimiento de contrato.” Que, “Se demostró que el presunto y negado contrato de comodato no es más que una fachada impuesta por la parte actora a los adquirientes de viviendas.” Que, “solicita a este Tribunal de alzada, se sirva revocar la decisión apelada, declarando sin lugar la demanda interpuesta por COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., con la respectiva condenatoria en costas de la parte actora.” Solicita se fije la oportunidad para dar lectura a los aspectos fundamentales de los mismos, asimismo solicita que el presente escrito sea agregado a los autos y s ele tenga como formal Escrito de Informes. (…). VII.- Motivaciones para decidir Entra este tribunal Superior, al conocimiento de la presente apelación interpuesta por la parte demandada, mediante su apoderado judicial, contra la decisión de fecha 27-06-2007, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de este estado, y al respecto observa lo siguiente: El término “resolución” en opinión del académico y jurista José Mélich-Orsini, en su libro publicado y titulado “Doctrina General del Contrato”, Pág. 721, es empleado en este articulo (1167 del Código Civil venezolano) para aludir a la posibilidad de disolver con eficacia retroactiva al momento de su perfeccionamiento un contrato válido, por la sobreveniencia de una situación posterior al momento del perfeccionamiento de tal contrato: el incumplimiento de la parte opuesta a la que se vale de tal posibilidad. La disolución de la relaciones obligatorias que habían surgido del contrato así resuelto, se asemeja a la situación que se produce cuando contraída una obligación bajo una condición resolutoria se verifica tal condición, caso en que el aparte del artículo 1198 del C. C. dice que tal verificación “repone las cosas al estado que tenían, como si la obligación jamás se hubiere contraído”. De la resolución se dice, que tiene un efecto liberatorio (las partes quedan desligadas de las obligaciones que habían contraído por el contrato y que todavía no hubieran cumplido) y un efecto recuperatorio (las prestaciones cumplidas deberán ser restituidas, tanto por parte del que no cumple como por parte de aquel en cuyo favor se pronuncia la resolución). La parte actora en su demanda alegó “Que, “LOS DEMANDADOS incumplieron con las obligaciones que asumieron en EL CONTRATO, así tiene que la cláusula tercera de EL CONTRATO que pauto tanto el plazo de duración de EL CONTRATO, así como la cantidad a pagar como penalización por cada día de retardo en la entrega de EL INMUEBLE…” Que, “en virtud de lo establecido en EL CONTRATO, LOS DEMANDADOS no entregaron EL INMUEBLE a su poderdante en fecha 22 de marzo de 2001, que de conformidad con el CONTRATO era la fecha tope para entregarlo (…). Para el caso en que LOS DEMANDADOS no entregaran EL INMUEBLE en esta última fecha, se estableció en EL CONTRATO que deberían cancelar a su mandante (…).” Que, “Han transcurrido UN MIL QUINIENTOS TREINTA OCHO (1.538) DÍAS desde la fecha tope (22-03-00) en que LOS DEMANDADOS debieron cumplir con su obligación contractual de entregar EL INMUEBLE a su patrocinada. (…) se demuestra así que LOS DEMANDADOS no han cumplido con las obligaciones asumidas por ellos en EL CONTRATO, ya que no cumplieron con sus compromisos a cabalidad no habiendo efectuado la entrega de EL INMUEBLE contractualmente convenida, e igualmente han cumplido con las otras obligaciones ya antes señaladas, tal como la de pagar TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) diarios por retardo en la entrega DEL INMUEBLE. (…) es el día de hoy y no hemos recibido respuesta alguna con respecto a las múltiples gestiones para el pago del dinero adeudado por LOS DEMANDADOS, ni sobre la entrega o devolución de EL INMUEBLE que está usando LOS DEMANDADOS, aún realizando ellos como antes lo dijo un sin fin de diligencias para ver si por lo menos le devuelven a su poderdante EL INMUEBLE, a lo que solo les contestan que no tienen dinero, negándose LOS DEMANDADOS a cumplir con lo pactado escudando el incumplimiento de su obligación en evasivas sin sustento alguno.(…). (…) Que, “No existe ninguna duda en cuanto al contrato anexado marcado con la letra “B”, por cuanto el mismo constituye por su propia naturaleza un contrato perfeccionado de COMODATO, ya que en él se entrelazaron las voluntades de ambas partes contratantes con el consentimiento legítimo manifestado expresamente, una para comprometerse a usar EL INMUEBLE en calidad de préstamo de uso gratuitamente, para servirse de él, por el tiempo o para el uso que fue determinado en EL CONTRATO, con el cargo de restituir la misma cosa y la otra para darle en préstamo de uso gratuitamente, para que LOS DEMANDADOS se sirvieran de EL INMUEBLE, por el tiempo o para el uso que fue determinado en EL CONTRATO, es decir, al vencerse el plazo para la entrega de EL INMUEBLE dentro de los términos de EL CONTRATO, es decir, al vencerse el plazo para la entrega de EL INMUEBLE dentro de los de EL CONTRATO, de conformidad con el artículo 1.731 del Código Civil, e cual señala: (…). Tal como lo establece el último artículo referido, la obligación principal del comodatario en este caso LOS DEMANDADOS, es restituir la cosa prestada (EL INMUEBLE), lo cual no han efectuado LOS DEMANDADOS dentro de la fecha estipulada, y tampoco han pagado la cantidad acordada por el retardo en la entrega del bien dado en comodato: en el presente caso la entrega material del inmueble es la obligación principal, la accesoria a la obligación principal referida es el pago de los TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) diarios, como penalidad por el retardo en la entrega del EL INMUEBLE”. La parte apelante en su escrito de informes alegó que la verdadera causa que une a sus representados con la demandante es la operación de venta que sobre dicho inmueble pactaron, siendo el supuesto y negado contrato de comodato que fuera traído a los autos una simple fachada con la que se pretendió esconder el verdadero carácter bajo el cual se entregaba a sus representados el inmueble descrito en autos, y señala también en su informes, que la parte actora ocultó al tribunal la verdadera relación que subyace tras el aparente, pero en el fondo inexistente contrato de comodato. Esa representación con pruebas no controvertidas que sus representadas detentaban desde hace más de cinco años el inmueble de marras, no en calidad de comodatarios, sino en calidad de compradores propietarios…”. Así las cosas, de acuerdo a la pretensión deducida y a las defensas y excepciones que opone la demandada, se tiene que para éste tribunal, la presente controversia queda circunscrita a una demanda por resolución de un contrato de comodato sobre el inmueble objeto del contrato de comodato consistente en una vivienda unifamiliar construida sobre la parcela Nro. 7-05 de la manzana 7, calle transversal 4, ubicada en la urbanización Club de Campo La Cruz del Pastel de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio García del estado Nueva Esparta. Cabe destacar, que en materia civil, las normas que establecen la dinámica a cumplir por las partes contendoras para vencer en el proceso, están contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. El precepto que se desprende de dichas normas, se reduce a la necesidad de que quien alega la existencia de una obligación, debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe demostrar el hecho extintivo o de ser el caso, el cumplimiento de la misma. Examinadas las probanzas producidas en el presente juicio, debe afirmarse, que habiendo alegado la parte actora como fundamento de su pretensión, la existencia de un contrato de comodato entre las partes, cuyo cumplimiento es exigido; pretensión que de forma expresa fue rechazada, negada y contradicha por la parte demandada, recayó sobre el primero, la carga legal de probar la existencia del contrato de comodato, a través del medio de prueba lícito en este caso contrato escrito. En ese orden de ideas, pasa quien decide al análisis de las pruebas aportadas a la litis. Nuestro Código Civil, en materia de contratos establece: Artículo 1.354.- "Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación". Artículo 1.159.-“Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes…”. Artículo 1.160.-“Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.” Artículo 1.264.- “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de los daños y perjuicios, en caso de contravención”. De tal manera, que en las obligaciones civiles, y donde habido un contrato de por medio existe la responsabilidad, para el caso de incumplimiento de las cláusulas contractuales, que puede traer consigo la resolución del contrato, la terminación del mismo, o la solicitud de la parte afectada exigiendo el cumplimiento de éste. En Relación concreta con el contrato de comodato el artículo 1.724 del Código sustantivo Civil dispone: “El comodato o préstamo de uso es un contrato por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa para que se sirva de ella, por tiempo o para uso determinados, con cargo de restituir la misma cosa”. Y el Artículo 1.731: Artículo 1.731.- “El comodatario está obligado a restituir la cosa prestada a la expiración del término convenido”. De las normas antes transcritas podemos inferir que el comodato no es más que un contrato en el cual una persona denominada comodante, entrega a otro denominado comodatario alguna cosa mueble o inmueble para que la use gratuitamente y por cierto tiempo y después la devuelva. Teniendo en cuenta que para la existencia y validez de todo contrato, y como tal, del contrato de comodato los elementos que lo determinan son el consentimiento, la capacidad, el objeto, la causa y la entrega de la cosa; es gratuito y obliga al comodatario a restituir la misma cosa dada en comodato. Según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia Nº 81 de fecha 30 de Marzo del 2.000. Sala de Casación Civil. “… El comodato o préstamo de uso según establece el artículo 1.724 del Código Civil, es el contrato real, por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa, para que esta se sirva de ella, por tiempo o para uso determinado con cargo de restituirla. Por su parte, contrae el articulo 1.731 del mismo código, que el comodante tiene derecho a exigir al comodatario la devolución de la cosa en cualquier momento que lo requiera el comodante. De esta manera, para demostrar la existencia del comodato considera la Sala, que el actor puede consignar la prueba escrita del convenio suscrito por las partes, si existiera, y en caso contrario, debe demostrar que lo cedió a otro en calidad de préstamo, que este a su vez se ha servido de ella y por ese concepto el propietario no percibe contraprestación alguna…” El presente caso los elementos probatorios traídos a los autos por la parte actora, demuestran en primer lugar, la existencia del contrato de comodato cuya resolución se pretende; en segundo lugar, que existe necesidad en la devolución del inmueble objeto del comodato, dando cumplimiento así al principio procesal de la carga de la prueba consagrado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las partes tiene que probar sus afirmaciones de hecho, en consecuencia le corresponde al actor demostrar los hechos que fundamenta su pretensión y al demandado los hechos que esgrime en su defensa o su excepción, y en atención a lo anteriormente expuesto el artículo 1731 del Código Civil autoriza al comodante para que exija la restitución del bien que otorgó en comodato cuando se agote el tiempo fijo de vigencia del contrato, cuando aun no habiendo convenido término de vigencia a juicio del comodante, el comodatario se haya servido de la cosa o bien, cuando también a juicio del comodante haya transcurrido un lapso prudencial que permita presumir que el comodatario hizo uso de la cosa que le fue dada en préstamo. ASI SE ESTABLECE. En consecuencia, la presente demanda fue instaurada en las exigencias que contempla el artículo 1731 del Código Civil de los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados, considera este tribunal que con el acervo probatorio analizado y no habiendo prueba en contrario, quedó plenamente demostrado la relación de comodato y la petición formal de la entrega del mismo, totalmente desocupado de personas, cosas y en las condiciones que fue entregado, por lo que quien aquí decide, declara sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 27-06-2007, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ratificándose el fallo del a quo, motivo por el cual la presente acción debe prosperar en derecho, como efectivamente se señalará en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE. VIII.-Decisión En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: Primero: Sin lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 27-06-2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Segundo: Se confirma la sentencia de fecha 27-06-2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Tercero: Se condena en costas, conforme lo establece el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Cuarto: Notifíquese a las partes de acuerdo al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil por haberse dictado el fallo fuera del término legal. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase en su oportunidad el expediente original al tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Superior Temporal, Abg. Juan Alberto González Morón La Secretaria, Abg. Enmyc Esteves Parejo Exp. Nº 07299/07 JAGM/eep Definitiva En esta misma fecha (16-01-2013) siendo las tres y quince de la tarde (3:15 p.m.) se dictó y publicó, previa las formalidades de Ley la anterior decisión. Conste, La Secretaria, Abg. Enmyc Esteves Parejo