IMPUTADOS: VICTOR HUGO MONTAÑO MAYZ, Venezolano, natural de caracas, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.940.489, nacido en fecha 04-04-1988, domiciliado en la conuco viejo, calle Juan diego, casa sin numero, de color rosada, Municipio García, Estado Nueva Esparta, ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 24 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.549.417, nacido en fecha 09-03-1988, domiciliado en Urbanización la lagunita, calle falcon, casa N° 5267, Municipio Diaz, Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ERMILO DELLAN, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal. ANTECEDENTES En fecha doce (12) de diciembre del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto N° OP01-R-2012-000222, constante de veinte (20) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio N° 4C-3832-12, de fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto signado con el Nº OP01-P-2012-001018, seguido en contra de los ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículos 174 primer aparte del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha primero (01) de octubre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte Superior Accidental del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Juez EMILIA URBAEZ SILVA. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-001018, contentivo de una Segunda Pieza, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación. Asimismo se deja constante que se recibió del Abogado EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado escrito de de fecha quince (15) de noviembre del año dos mil doce (2012). ….” En fecha dieciocho (18) de diciembre del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado emite auto, mediante el cual se lee lo siguiente: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2012-000222, interpuesto por el Abogado EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha primero (01) de Octubre del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal N° OP01-P-2012-001018, seguido en contra de los ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículos 174 primer aparte del Código Penal. En consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. …” En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000222, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha dos (02) de octubre del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en primero (01) de octubre del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas “… EFRAIN JESÚS MORENO NEGRÍN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 65.845, actuando en el presente acto con el carácter de defensor penal privado de los ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ Y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, a quienes se le sigue proceso penal conforme al asunto penal OP-P-2012-001018, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y PRIVGACIÓN ILOEGITIMA DE LIBERTAD, por medio del presente escrito, recurro a usted, estando dentro de la oportunidad procesal p revisto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, bajo el amparo de los artículos 26, 49 Ordinal 2° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de octubre de 2012, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, tomada al final de la audiencia preliminar, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y que declaró sin lugar la revisión de la medida de coerción personal y pro ende mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, principalmente en contra de mi representado VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ, en razón de los siguientes argumentos: CAPITULO I DE LA LEGITAMCIÓN PARA INTENTAR EL RECURSO “… En el presente caso, el suscrito “… EFRAIN JESÚS MORENO NEGRÍN, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 65.845, actuando en el presente acto con el carácter de defensor penal privado de los ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ Y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, identificado plenamente en la presente causa, tal y como consta en las actas que conforman el asunto principal OP01-P-2012-001018, defensa que se ejerce, bajo los postulados del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125.3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo prestado el respectivo juramento de Ley ante el Juez, como lo exige el artículo 139 ejusdem y por tanto poseo la legitimación legal para interponer el presente recurso de apelación de autos, conforme a lo previsto en el artículo 433 ejusdem… CAPITULO II DE LA COMPETENCIOA DE LA CORTE DE APELACIONES “… Dispone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal: “… AL Tribunal que resuelve el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuento a los puntos de la decisión que han sido impugnados…” “… Siendo así, a través del presente recurso de apelación de autos, que se interpone cumpliendo con las formalidades establecidas en los artículos 435 y 448 de la Ley Adjetiva Penal, la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, solo tendré competencia para conocer los puntos de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y que absoluta y que declaró sin lugar la revisión de la medida de coerción personal y por ende mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, principalmente en contra de mi representado VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ, por considerar que la misma no se encuentra ajustada ni al derecho y ni a los hechos, por las motivaciones y consideraciones que se expondrán en los capítulos siguientes… CAPITULO III DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO “… El presunto recurso es admisible, conforme a lo previsto en el artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se interpone en tiempo hábil, tal y como lo dispone el encabezamiento del artículo 448 ejusdem, contra la decisión dictada en fecha 01 de octubre de 2012… “… En razón a lo anterior, se observa que en el presente caso, no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad del recurso, conforme a lo señalado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el recurrente se encuentra legitimado para la interposición del recurso, en el tiempo hábil correspondiente y la decisión es recurrible a la segunda instancia, conforme a lo previsto en el artículo 447 ejusdem… CAPITULO IV DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO “… El artículo 447, Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, señala las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones. En este sentido, la defensa técnica de los ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, considera que la decisión de fecha 01 de octubre de 2012, emanada del Tribunal Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, no se encuentra ajustada a derecho, por lo siguiente: PRIMERA DENUNCIA “… Con fundamento en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se plantea la presente denuncia por cuanto la decisión del Tribunal de Control, causa un gravamen irreparable, por lo siguiente: “… En la referida fecha se llevó a cabo la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 312 de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, en contra de los ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ASOSIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 – primer aparte del Código Penal… “… Uno de los puntos planteados por la defensa técnica para que fuese resuelto por la ciudadana Juez, al término de la audiencia preliminar fue la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse apoyado en elementos de convicción obtenido en franca violación del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que vulnera los derechos de los ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN; en razón de que la misma se fundamenta en información obtenida mediante maltrato a los imputados desde el momento de su aprehensión, en información obtenida por medios que menoscabaron la voluntad de los hoy acusados y en franca violación de los derechos fundamentales de ellos, así como en informaciones aportadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, reflejadas en las actas de investigación penal del presente asunto penal, proveniente de procedimientos ilícitos; y, que lamentable y tristemente el Ministerio Público avalo y convalido al aceptarlos, lo cual atenta contra los postulados esenciales del debido proceso y más aun de las actuaciones de los Fiscales del Ministerio Público como garantes de la legalidad, atribución ésta conferida por disposición constitucional y directamente pro la Ley Orgánica del Ministerio Público… “…No se puede dejar de lado, el hecho de que el sistema acusatorio, establece como garantía procesal para el justiciable, el hecho de que los jueces no aprecien los actos cumplidos o realizados en contravención a lo establecido en la ley; y, establece como consecuencia, que “… serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales p revistos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”, tal como lo establece el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal… “… Ahora bien, parTiendo del hecho cierto de que el proceso penal cuenta con una serie de actos, con los cuales se busca la realización de la justicia y donde la finalidad esencial es la búsqueda de la verdad de unos hechos que pudieron haber ocurrido en circunstancias de tiempo, modo y lugar, existe y una fase preparatoria o de investigación, la cual por disposición constitucional se encuentra bajo la responsabilidad del Ministerio Público, en donde, con el apoyo de los órganos de investigación penal, debe ubicar todos los elementos de convicción necesarios para hacer constar la comisión del presente hacho punible y la posible responsabilidad se sus autores, conforme lo descrito en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, actuaciones estás que deben estar enmarcadas en el ámbito de la legalidad y del respeto de los derechos y garantías de las personas que intervienen en él, teniendo siempre como premisa fundamental, al existir una libertad de prueba ( Art. 198), lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley Adjetiva Penal, donde se dispone que “.. los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a los disposiciones de este Código “ disponiendo además que “ no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indexa intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito… “… En este sentido, se observa de las actas que conforman el asunto penal principal Nº OP01-P-2012-001018, actuación de los funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Crimanilísticas, que presuntamente permite la individualización de los ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, deviene del Acta de investigación de fecha 10 de marzo de 2012, suscrita por los funcionarios Sub- inspector FREDDY CARDENAS, Detective MANUEL NAVAS, DARWIN RUJANO y JESUS GONZALEZ, en donde hacen referencia que por información de una persona que no quiso identificarse lograr ubicar al ciudadano CARLOS JOSE ROSA MARCANO, a quien le pidieron que los llevara hasta su residencia y éste presuntamente acepto de forma voluntaria y estando allí este les “… manifestó libre de toda coacción que eran producto de un robo que había cometido en compañía de … Alexis Guillen, Marcos Paduani, Eleazar Hernández y … Víctor Montaño y Vásquez Alexander…”, que al preguntarles donde se podían localizar a las referidas personas, el referido ciudadano les indicó que Marcos Paduani y Kender, se habían ido de la isla y les dijo donde podían ser ubicado ALEXIS ORLANDO GUILLEN MARTINEZ, que en razón a esa información, se trasladaron y ubicaron al ciudadano, quien estaba en posesión de dos teléfonos celulares y al ser interrogado sobre la procedencia de lo mismos, les “… informo que el primero… era de su propiedad pero que el segundo de los teléfonos lo había adquirido en un hecho delictivo con el que había participado…”, que en razón de haber tenido conocimiento de la presunta participación de dos funcionarios de la Policía del Estado, le requirió al Jefe de Operaciones los hiciera comparecer a la sede del Cuerpo de Investigaciones, Penales y Cirmanalística, siendo así se presentan en la sede policial los funcionarios VICTOR HUGO MONTAÑO MAYS, quien “… de manera voluntaria manifestó haber participado en compañía de otros sujetos en un robo por la Urbanización Jorge Coll, en horas de la noche del día 06/03/2012…”, y que el ciudadano ALEXANDER RAFEL VASQUEZ MILLAN, de “… manera voluntaria manifestó haber participado de otros sujetos en un robo por la Urbanización Jorge Coll, en horas de la noche del día 06/03/2012 …” y que posteriormente se había presentado en la sede policial el ciudadano ELEAZAR ANGEL FERNANDEZ GOMEZ, quien también de “… manera voluntaria y libre de toda coacción manifestó haber participado en compañía de otros sujetos y dos funcionarios de INEPOL, en un robo en la Urbanización Jorge Coll, como a las 07:00 horas de la noche del día 06/03/2012… “… Es así como las primeras diligencias de investigación o pesquisas utilizadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Penales y Cirmanalística y que aceptó el Ministerio Público, es el acta policial antes señaladas, en la cual se hace referencia a que los imputados VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, estando detenidos en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Penales y Cirmanalística, declaró a los funcionarios policiales ser autores de los hechos y haberles confesado su participación en el presunto robo donde aparece como víctima Leoncio Castillo Rojas; situación ésta que violenta disposiciones constitucionales y legales, específicamente los artículos 49 de la Carta Magna, 117 Ordinal 3° y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la acusación presentada por el Ministerio Público no podía ser apreciada ni tomada en cuenta por el Juez de Control, por disposición expresa de los artículos 190 y 197 ejusdem… “.. Al respecto, la ciudadana Juez de Control al término de la audiencia preliminar y al referirse a la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa técnica, resolvió tal perdimiento señalando que “… niega la misma toda vez que la acusación presentada por el Ministerio Público se encuentra ajustada a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se niega la nulidad del acta de (sic) policial, por cuanto se evidencia que los ciudadanos no fueron maltratados como lo afirma la defensa…” “… Esta decisión de la ciudadana Juez de Control, además de inmotivada no se apoya en el resultado de las actas de investigación, la juez de la recurrida ni siquiera hizo la revisión y análisis del Acta de Investigación de fecha 10 de marzo de 2012, suscrita por los funcionarios Sub-Inspector FREDDY CARDENAS, Detectives MANUEL NAVAS, DARWIN RUJANO y JESUS GONZALEZ, adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalística, toda vez que de haberlo hecho, hubiese encontrado que la misma refleja unas supuestas declaraciones dadas por las personas que se encontraban aprehendidas y no solo un simple declaración, sino que la misma ha de entenderse por su contenido como una confesión, lo que vulnera de forma flagrante el contenido del artículo 49, Ordinales 1° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 117, Ordinales 3° y 130 del Código Orgánico Procesal Penal… “… Al haberse vulnerado los derechos del imputado, al haberse obtenido un medio de prueba por información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, al haberse obtenido un medio de prueba por otros medios que menoscaban la voluntad o violente los derechos fundamentales de las personas, es una prueba obtenida ilegalmente que la convierte prueba ilícita, por mandato del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal… “… La decisión tomada por la ciudadana Juez Cuarta de Control, que se recurre, avala una acusación fiscal, fundamentada en elementos de prueba ilícitos, por cuanto a través del acta de investigación de fecha 10 de marzo de 2012 y los que se originaron con apoyo al mismo, también sean nulos, conforme al principio universal de derecho, que no pueden ser apreciados ni valorados todos los actos que están viciados de nulidad y que los nacidos de ese acto también están viciados de nulidad, lo que es conocido como los “frutos del árbol envenenado”, con lo cual todos los actos realizados con fundamento a la referida acta viciada de nulidad están siendo incorporados de forma ilegal e ilícita… “… al respecto, en la sentencia número 186 de fecha 08 de abril de 2008, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, bajo la ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, señaló que “… los actos procesales cumplidos contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como validos y como consecuencia deben ser anulados…” “… Es así como la jurisprudencia patria ha reconocido en forma reiterada y pacífica, que todo acto procesal cumplido en contravención a la ley, es nulo y por lo tanto carente de valor, es así como lo señalado por la defensa técnica en el sentido de que no se dio cumplimiento al contenido del primer aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no cumple con los requisitos legales para su validez, como es la orden emanada del Juez de Control, debió ser declarada nula, conforme a lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal… “… En este orden de ideas, la decisión tomada en fecha 01 de octubre de 2012, por la ciudadana juez Cuarta de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por medio de la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa técnica, no se encuentra ajustada a derecho y contraviene el debido proceso, razón por la cual debe ser anulada, partiendo de las disposiciones legales citadas y de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia; motivo por el cual es procedente la declaratoria con lugar de la presente denuncia, fundamentada en el artículo 47, Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 49, Ordinales 1° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 117, Ordinal 3° y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, con apoyo en los artículo 190, 191, 195 y 196 de la Ley Adjetiva Penal… SEGUNDA DENUNCIA “… Con fundamento en el ordinal 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se plantea la presente denuncia, por cuanto la decisión del Tribunal de Control, al declarar sin lugar la solicitud de revisión de la medida de coerción personal, no se ajusta a derecho, por lo siguiente: “… EN fecha 12 de marzo de 2012, ese Tribunal al concluir la audiencia de presentación de imputados, conforme a lo establecido en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a la imputación realizada por el Ministerio Público, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de VICTOR HUGO MONTAÑO MAYZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, al considerar que estaban satisfechos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD Y ASOCIACION PARA DELINQUIR… “… Al momento de la celebración de la audiencia preliminar, la defensa técnica de los imputados, solicitó la revisión y sustitución de la medida de coerción personal, al estimar que no se satisfacen los extremos del ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por cuanto tienen arraigo fijo en el Estado Nueva Esparta, donde se encuentran sus grupos familiares, así como un trabajo estable y fijo en la Policía del Estado Nueva Esparta, han mostrado un comportamiento optimo durante la investigación, y no tienen mala conducta predelictual, pro el contrario son funcionarios activos de un órgano policial, en el cual han demostrado un conducta intachable. Solo estaría presente la probable pena a imponer, pero no puede ser el único elemento a ser valorado y estimado para señalar el peligro de fuga, mas cuando ya ha terminado la fase de investigación y mis patrocinados son los primeros interesados en que se establezca la verdad de los hechos, pro cuando siempre se han considerados inocente de los hechos atribuidos… “… Se alegó igualmente, que la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el ciudadano VICTRO HUGO MONTAÑO MAUZ, no se justifica, en razón del resultado obtenido al momento de realizarse el reconocimiento en rueda de imputados, conforme a las previsiones del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 03 de mayo de 2012, en donde los testigos presénciales de los y víctima, ciudadanos LEONCIO CASTILLO ROJAS, SAMUEL LEONCIO CASTILLO ROJAS Y MARYURI ELOINA HERRERA ROJAS, no reconocieron a VICTOR HUGO MONTAÑO MAYZ como uno de los autores de los hechos, circunstancias esta que permite establecer, que los fundados elementos de convicción que existían para estimarlo como posible autor de los hechos, desaparecen en el presente caso, por lo que ya no estaría satisfecho el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “.. fundados elementos para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible…” “… La ciudadana Juez de Control que dirigió la audiencia preliminar, luego de escuchar la exposición de cada una de las partes, silencio la resolución de este punto y por ende mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos VICTOR HUGO MAONTAÑO MAIZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, cuando se le argumentó que no se encontraban satisfechos los extremos del artículo 250, Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal y principalmente en contra de VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ, cuando en contra de VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ, cuando con el resultado del reconocimiento en rueda de imputados, los extremos del artículo 250 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, desaparecieron, por no haber sido reconocido por los testigos de los hechos, quienes se reconocieron a otros imputados involucrados en la presente causa… “… La decisión tomada en la audiencia celebrada en fecha 01 de octubre de 2012, en relación a éste punto de la denuncia por la ciudadana Juez Cuarta de Control, es totalmente inmotivada y violatoria del derecho a la defensa, contrariando lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que toda decisión judicial debe ser debidamente motivada, explicarse por si sola y no ser una simple enunciación o señalamiento de los elementos de prueba que cursan en el expediente, como ocurre en este caso en concreto, lo cual también contraviene lo señalado reiteradamente por el Máximo Tribunal de la República, tal y como se evidencia del contenido de la sentencia de fecha 16 de abril de 2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves de Bastidas ( Expediente AVOC07-179)… “… La decisión es inmotivada cuando no resolvió el punto alegado por la defensa técnica en la audiencia preliminar y expuesto con anterioridad en los escritos presentados dentro de los plazos legales… “… Se ha establecido que los Jueces de Control, no deben convertirse en convidados de piedras en las audiencias, acogiendo solo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, sin valorar y apreciar los medios de pruebas llevados a las audiencias y sin tomar en cuenta los argumentos de las otras partes que interponen en ellas, que se ajustan a derecho, sobre la base de las actas que son incorporadas en el asunto penal… “… Es oportuno señalar a al Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que la defensa técnica de los imputados, como conocedor de derecho, esta consciente que el fin ultimo y esencial del proceso penal, es el establecimiento de la verdad a través de las vías jurídicas, pero para llegar a ese fin, los jueces del sistema acusatorio penal, deben velar que se cumplan con las garantías del debido proceso y en acatamiento a las disposiciones legales establecidas para llegar a ese fin, y que, no debe permitirse violaciones del debido proceso bajo ese amparo, la violación de derechos de los justiciables y muchos menos, tomar decisiones sin tener los elementos de convicción necesarios para ello, porque entonces se estaría en desconocimiento del estado de derecho y divorciado del contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… “… En caso de los ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ Y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, partiendo de las actas que conforman el asunto el asunto penal principal OP01-P-2012-001018, se puede establecer, que no encuentran satisfechas las exigencias del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al peligro de fuga en el cual presuntamente están incurso y por ende no esta satisfecho el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de las actos subsiguientes del proceso penal, se pueden satisfacer y garantizar con una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, como lo exigen los principios y garantías que asisten a toda persona sometida a procesal penal y en cuanto a VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ, no se satisfacen los extremos del artículo 250, Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no ha sido reconocido por los testigos presénciales de los hechos como uno de los autores o participes de los mismos, por lo que era precedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, que estaría en franca armonía con el principio de la proporcionalidad de la medida que deben acordarse dentro de un proceso penal como lo establece el encabezamiento del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal… “… En este orden de ideas, la decisión tomada en fecha 01 de octubre de 2012, por la ciudadana Juez Cuarta de Primera Instancia Penal, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por medio de la cual no resolvió la solicitud de revisión de la medida de coerción persona y por ende mantuvo la misma, no se encuentra ajustada a derecho y contraviene el debido proceso, razón por la cual debe ser anulada, partiendo de las disposiciones legales citadas y de los criterios jurisprudenciales, motivo por el cual es procedente la declaratoria con lugar de la presente denuncia, fundamentada en el artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal… CAPITULO V PETITORIO “…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos y de conformidad con las disposiciones legales señaladas. Solicito con el respeto de debido, a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ADMITAN el presente recurso de apelación de autos, fundamentado en el artículo 447, Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto bajo las circunstancias de tiempo y modo exigidas en la ley y en consecuencia lo DECLAREN CON LUGAR y revoquen la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control que declaro sin lugar la nulidad absoluta de la acusación fiscal y que silencio y omitió decidir la revisión de la medida de coerción personal que recae en contra de VICTRO HUGO MONTAÑO MAIZ Y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN… “… Ofrezco como medio de prueba y como fundamento de la primera denuncia del presente recurso de apelación, COPIA CERTIFICADA del acta de investigación penal de fecha 10 de marzo de 2012, suscrita por los funcionarios Sub- Inspector FREDDY CARDENAS, Detectives MANUEL NAVAS, DAREIN RUJANO y JESUS GONZALEZ, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, constante de cuatro (04) folios útiles…” CONTESTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha nueve (09) de octubre del año dos mil doce (2012), emplaza al Abogado ERMILO DELLAN, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta., observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, por el Abogado EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012). (Folio 17). DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha Primero (01) de Septiembre del año dos mil doce (2012), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso: ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR PASE A JUICIO “…El día de hoy Primero (01) de Septiembre del año dos mil doce (2012), siendo las 1:30 hora de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Juez, DRA. EMILIA VALLE ORTIZ y el Secretario de sala Abg. ESTELVIS MILLAN, con la finalidad de tener lugar la audiencia preliminar en el asunto penal seguido al ciudadano imputado CARLOS JOSE LA ROSA MARCANO, Venezolano, natural de Carúpano, de 23 años de edad, de profesión u oficio charcutero, titular de la cedula de identidad Nº V- 19.330.084, nacido en fecha 21-07-1988, domiciliado en Conejeros, calle paramaconi, residencia sin numero, cerca del estadio, Municipio García, de este estado, ALEXIS ORLANDO GUILLEN MARTINEZ, Venezolano, natural de San Felix, de 24 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.246.072, nacido en fecha 05-12-1987, domiciliado en la calle maneiro, casa sin numero, de color rosado con azul, cerca del concejo, Municipio Manerio, Estado Nueva Esparta, VICTOR HUGO MONTAÑO MAYZ, Venezolano, natural de caracas, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.940.489, nacido en fecha 04-04-1988, domiciliado en la conuco viejo, calle Juan diego, casa sin numero, de color rosada, Municipio García, Estado Nueva Esparta, ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 24 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.549.417, nacido en fecha 09-03-1988, domiciliado en Urbanización la lagunita, calle falcon, casa N° 5267, Municipio Diaz, Estado Nueva Esparta, ELEAZAR ANEL HERNANDEZ GOMEZ, Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 27 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.418.508, nacido en fecha 01-08-1984, domiciliado en la Sector Conuco Viejo, calle Juan Diego, casa N° 3, Municipio García, Estado Nueva Esparta, debidamente asistidos por los Abogados EFRAIN MORENO y YORMAN GONZALEZ. Se le sede la palabra a los ciudadanos Alexis Guillen y Carlos La Rosa, quienes manifestaron revocar a su defensa privada Abg. Amada Peñate, y su lugar desean designar al ciudadano Abg. Yorman González, para que lo asista en el presente proceso penal, y estando presente el ciudadano abogado designado Aceptó el cargo para el cual ha sido designado, y jura cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo. Es todo". Se deja constancia de haberse cumplido las formalidades contenidas en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el ciudadano Juez declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra a la ABG. OBEL MORENO, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con las atribuciones conferidas en el articulo 310 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, presenta formal acusación en contra de los ciudadanos imputados ELEAZAR ANEL HERNANDEZ GOMEZ, ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, VICTOR HUGO MONTAÑO MAYZ, ALEXIS ORLANDO GUILLEN MARTINEZ y CARLOS JOSE LA ROSA MARCANO, y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa, aduciendo que la conducta, asumida por el ciudadano encuadra dentro del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, ahora bien, por todo lo anteriormente expuesto solicitó al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta en contra del imputado antes identificado, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser útiles, pertinentes y necesarios para el debate probatorio, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 313 de la Ley Adjetiva Penal, y por último solicitó el enjuiciamiento del mismo, y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y solicito el enjuiciamiento del imputado y se mantenga la medida de privación preventiva de libertad que pesa sobre el imputado. Es todo. Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada representada por el Abogado EFRAIN MORENO, realizando la defensa victo Hugo Mayz y Alexander Millán, esta defensa se opone a la acusación del ministerio publico en referente a la falta de los requisitos para la realizar el escrito acusatorio como lo establece el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se debe tomar en cuanta que la victima manifiesta que eran tres persona armadas, por lo considera esta defensa que en el escrito acusatorio no individualiza que sea uno de mis defendidos quien cometió el delito no; considerando esta defensa que la calificación jurídica realizada por el ministerio público no encuadra con las actas procesales, asimismo se observa que las actas procesales se encuentran viciadas, e igualmente se encuentran viciada la acusación del ministerio público por encontrarse fundamentada por declaraciones ilegales, es por lo que solicito la nulidad de la misma; solicito la revisión de la medida, y se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada representada por el Abogado YORMAN GONZALEZ, mis defendidos para el momento ocurrieron los hechos se encontraban trabajando, los delitos que se le están imputado a mis representados no le encuadran a los mismos, es por que solicito se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a los establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo ratifico los escrito de promoción de prueba presentado en su debida. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado ELEAZAR ANEL HERNANDEZ GOMEZ, quien expone: “me acojo al precepto constitucional, Es todo”. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, quien expone: “me acojo al precepto constitucional. Es todo”. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado VICTOR HUGO MONTAÑO MAYZ, quien expone: “me acojo al precepto constitucional. Es todo”. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado ALEXIS ORLANDO GUILLEN MARTINEZ, quien expone: “me acojo al precepto constitucional. Es todo”. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado CARLOS JOSE LA ROSA MARCANO, quien expone: “me acojo al precepto constitucional. Es todo”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: en relación a la solicitud de nulidad del escrito acusatorio este tribunal niega la misma toda vez que la acusación presentada por el ministerio público se encuentra ajustada a lo establecido en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se niega la nulidad del acta de policial, por cuanto se evidencia que los ciudadanos no fueron maltratados como lo afirma la defensa. PRIMERO: de conformidad con lo pautado en el articulo 313 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en contra de los imputados ELEAZAR ANEL HERNANDEZ GOMEZ, ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, VICTOR HUGO MONTAÑO MAYZ, ALEXIS ORLANDO GUILLEN MARTINEZ y CARLOS JOSE LA ROSA MARCANO, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, las cuales cursan en el escrito acusatorio, por ser útiles necesarias y pertinentes quedando a salvo el derecho de las partes a promover nuevas pruebas o pruebas complementarias, a saber: declaración de los funcionarios Franklin Mavarez, Rafael Montes, Pedro Fernández, Freddy Cárdenas, Jonathan Contreras, Eduard Massa, Luís Monrroy , Manuel Navas, Darwin Rujano, Jesús González, Rafael Montes y Anthony Ramírez; Declaración de los testigos Leoncio Castillo Rojas, Damelis Aurea Rojas de Castillo, Merjuli Eloina Herrera Rojas, Samuel Leoncio Castillo Rojas, Eleana Sarai Hernández Gómez, Eli José Hernández, José Jesús Cortesía Figueroa y Dayana Carolina Salazar Rodríguez; e igualmente las pruebas ofrecidas por la defensa; Declaración de los testigos Reinaldo Zapata, Dallan Pérez Polanco, Alexis José Romero Acosta, Willian José Sorrilla López, así como las pruebas documentales carta de residencia, constancia de trabajo, cartas de honorabilidad y titulo de bachiller. TERCERO: Ahora bien, como quiera que los imputados ELEAZAR ANEL HERNANDEZ GOMEZ, ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, VICTOR HUGO MONTAÑO MAYZ, ALEXIS ORLANDO GUILLEN MARTINEZ y CARLOS JOSE LA ROSA MARCANO, no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. CUARTO: Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Se deja constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal. Siendo las 2:20 horas de la tarde, se declara concluido el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado el Nº. 65.845, en representación de los Ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, asienta en su escrito de acción recursiva, en varias denuncias, y se amparan en el Artículo 447 ( Actualmente articulo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 referido a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva; y las que Causen un Gravamen Irreparable; tal como se desprende lo siguiente: “….Las que Causen un Gravamen irreparable. De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En el caso bajo examen, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. Es obvia la confusión del apelante en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del acusado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente. En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos. Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice: “El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal). Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en: a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones). b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.). c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.). Teniendo en cuenta su fin: a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal). b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.). c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos). d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis... En este sentido establecen los artículos 191, 195 (Actualmente artículos 175 y 179) del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…” De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 (actualmente artículo 178) del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia. Es menester señalar que, la Fase Preparatoria, es la etapa inicial del proceso penal, donde el Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, estimara o no la procedencia de los tres supuestos que establece el artículo 250 (actualmente 236) del Código Orgánico Procesal Penal; en esta fase inicial, se estima si los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la persuasión del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le limita al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen “Elementos de Convicción”, primordialmente en esta fase del proceso. De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando: “…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…” De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta consteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad absoluta de los mencionados autos a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensa, amparada en el numeral 5 del artículo 447 ( Actualmente artículo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE. En cuanto a lo expuesto por la defensa en su Segunda Denuncia referido a lo siguiente: “… Con fundamento en el ordinal 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se plantea la presente denuncia, por cuanto la decisión del Tribunal de Control, al declarar sin lugar la solicitud de revisión de la medida de coerción personal, no se ajusta a derecho…” El Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 9, establece uno de los principios y garantías del sistema penal, como lo es la afirmación de Libertad, indicando este artículo que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 243 y 244 ( Actualmente artículos 229 y 230 ) de la ley adjetiva penal vigente, en los que se indica la excepcionalidad de la privación de libertad y su procedibilidad cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, así como las circunstancias que deben tomar en cuenta los operadores de justicia para decretarla. En ese sentido, es necesario señalar, que el Juez al dictar un Medida Privativa de Libertad, debe ponderar una serie de circunstancias alrededor del asunto sometido a su consideración, en el caso que nos ocupa, estamos frente a un proceso incoado por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal. Así pues de la lectura de la recurrida, se evidencia que la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha Doce (12) de Marzo del año dos mil Doce (2012), impone a los acusados VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Ahora bien, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as). Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “…Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo). El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “…Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución…”. Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 (actualmente artículo 236) de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 (actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “…fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. En relación a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o participe de la comisión de un hecho punible, ha constatado esta Alzada, que la Medida Privativa de Libertad fue impuesta a los encartados de autos, una vez que la Jueza A quo tomó en consideración que: “…SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados CARLOS JOSE LA ROSA MARCANO, ALEXIS ORLANDO GUILLEN MARTINEZ, VICTOR HUGO MONTAÑO MAYZ, ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN y ELEAZAR ANGEL HERNADEZ GOMEZ, podrían llegar a ser autores o participes del hecho atribuido, los cuales dimanan de: Denuncia Común Formulada por el ciudadano Leoncio Alberto Castillo Rojas, en fecha 06 de Marzo de 2012, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Porlamar; Acta de Investigación penal de fecha 06-03-2012, suscrita por el funcionario Carlos Franklin Marvaez adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Porlamar, Acta de Inspeccion Técnica N° 480, Actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos LEONCIO ALBERTO CASTILLO ROJAS, DAMELIS AUREA ROJAS DE CASTILLO y MERJULI ELOINA HERRERA ROJAS, Experticia de Regulación prudencial N° 9700-079-216 de fecha 06/03/2012, suscrita por el funcionario Rafael Montes adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Porlamar, realizada a los bienes no recuperados, Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. …” Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005). En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para imponer la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal; por tanto considera esta Alzada, que el fallo del Juez de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 y 251 (Actualmente artículos 236 y 237) del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente: “…TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputados CARLOS JOSE LA ROSA MARCANO, ALEXIS ORLANDO GUILLEN MARTINEZ, VICTOR HUGO MONTAÑO MAYZ, ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN y ELEAZAR ANGEL HERNADEZ GOMEZ de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en consideración la magnitud del daño causado, la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que es procedente imponer para los ciudadanos imputados de una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual deberán cumplir los ciudadanos Alexander Vásquez y Víctor Montaño en la policía de Mariño, y en relación a los ciudadanos Carlos, Alexis y Eleazar, deberán cumplir la medida en el Internado Judicial de la Región Insular.…” En el mismo orden de ideas, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó: “… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido: “… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio). Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”- Debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma: “…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…”. Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 (actualmente artículo 236) y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. Arguye la Defensa Pública, en su escrito de Apelación lo siguiente “… La decisión tomada en la audiencia celebrada en fecha 01 de octubre de 2012, en relación a éste punto de la denuncia por la ciudadana Juez Cuarta de Control, es totalmente inmotivada y violatoria del derecho a la defensa, contrariando lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que toda decisión judicial debe ser debidamente motivada, explicarse por si sola y no ser una simple enunciación o señalamiento de los elementos de prueba que cursan en el expediente, como ocurre en este caso en concreto, lo cual también contraviene lo señalado reiteradamente por el Máximo Tribunal de la República, tal y como se evidencia del contenido de la sentencia de fecha 16 de abril de 2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves de Bastidas ( Expediente AVOC07-179)… “… La decisión es inmotivada cuando no resolvió el punto alegado por la defensa técnica en la audiencia preliminar y expuesto con anterioridad en los escritos presentados dentro de los plazos legales… En cuanto a lo expuesto por el recurrente, al referirse que la decisión dictada en fecha primero (01) de Octubre del año dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del esta Nueva Esparta, es una decisión inmotivada, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en los Artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal; es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias, le corresponde al momento de dictar la decisión judicial, que la misma debe estar fundada, razonada y completa, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad. De tal suerte que considera esta Corte, y así lo da por demostrado que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado Revocar la decisión dictada en fecha primero (01) de Octubre del año dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del esta Nueva Esparta; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza A quo, y por ende, considera que la decisión emanada del A-quo cumplió con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. Con lo señalado, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció: “Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte) Igualmente, se hace mención de fragmento de sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia de presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. De igual manera, se considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de Control para tomar una determinada postura. Es de observar igualmente, que el Legislador Venezolano, establece que la libertad es la regla y su restricción es le excepción sin embargo permite al administrador de justicia restringir tal derecho cuando en el artículo 44 de nuestra Carta Magna establece lo siguiente: “… Artículo 44. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestado o detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in, fraganti. En este caso será llevado ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. (Sentencia N° 820 del 15 de abril de 2003, estableció al respecto lo siguiente: “ …Ahora bien, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad. En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente: ‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...’. Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos. No obstante, lo anterior, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla…”. En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de: “…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…” Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 (Actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: “… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…” Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión tomada en fecha 01 de octubre de 2012, por la ciudadana Juez Cuarta de Primera Instancia Penal, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no resolvió la solicitud de revisión de la medida de coerción persona y por ende mantuvo la misma, el Recurrente indica lo siguiente: “… En este orden de ideas, la decisión tomada en fecha 01 de octubre de 2012, por la ciudadana Juez Cuarta de Primera Instancia Penal, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por medio de la cual no resolvió la solicitud de revisión de la medida de coerción persona y por ende mantuvo la misma, no se encuentra ajustada a derecho y contraviene el debido proceso, razón por la cual debe ser anulada, partiendo de las disposiciones legales citadas y de los criterios jurisprudenciales, motivo por el cual es procedente la declaratoria con lugar de la presente denuncia, fundamentada en el artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal… Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por el recurrente, al referirse que la decisión dictada en fecha primero (01) de Octubre del año dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, no se encuentra ajustada a derecho y contraviene el debido proceso, vale hacer mención que en fecha dos (02) de Febrero del año dos mil doce (2012), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, dicto Resolución de Apertura a Juicio, en la cual se evidencia que la ciudadana Jueza resolvió la solicitud de la Revisión de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, solicitada por ambos Defensores, por lo cual dicho Tribunal ratificó la medida bajo la cual se encuentran los acusados, la cual les fue decretada con ocasión de realizarse la audiencia de presentación, tal y como se evidencia en la Segunda Pieza del Asunto Principal Nº OP01-P-2012-001018 del folio ciento diecinueve (119) al folio ciento veinticuatro (124), el cual guarda relación con el Presente Recurso de Apelación. Por lo tanto, observa entonces este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito recursivo, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado en Derecho es declarar SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el ABG. EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 (Actualmente artículo 439) numerales 4 y 5 del texto procesal penal, de los ciudadanos VICTOR HUGO MONTAÑO MAIZ Y ALEXANDER RAFAEL VASQUEZ MILLAN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia Organizada, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 primer aparte del Código Penal, contra la decisión dictada en fecha primero (01) de Octubre del año dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus términos. ASÍ SE DECIDE.