TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 29 de Enero de 2013
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2012-000400
ASUNTO : OP01-R-2012-000290

JUEZA PONENTE: EMILIA URBÁEZ SILVA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE IMPUTADOS: (omitidos)
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Publica Penal Nº 02 de la Sección de Adolescentes y con domicilio Procesal en: la Sede del Palacio de Justicia, Planta Baja, La Asunción, estado Nueva Esparta
MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalia Séptima del Ministerio Público con competencia especial en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
CALIFICACION FISCAL: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y PORTE ILICITO ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal
TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
ANTECEDENTES

En fecha ocho (08) de enero del año dos mil trece (2013), se levanta auto a tenor de lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000290, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02. Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1999-12, de fecha seis (06) de Diciembre del año dos mil doce (2012), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil once (2011), por la abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANI, fundado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y Articulo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2012-000400, seguido a los Adolescentes (omitidos), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y PORTE ILICITO ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintitrés (23) de Noviembre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBÁEZ SILVA.…”

En fecha once (11) de enero del año dos mil doce (2013), se levanta auto a tenor de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2011-000290, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha veintiocho (28) de Noviembre del año dos mil doce (2012), por la ciudadana PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, en su carácter de Defensora Pública Penal Nº 02 de la Sección de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el Articulo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y Artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2012-000400, seguido a los sancionados (omitidos), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y PORTE ILICITO ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintitrés (23) de Noviembre del año dos mil doce (2012), este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Segundo Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto …”.

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-D-2012-000400, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

En este sentido la Ciudadana Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, en su carácter de Defensora Pública Penal Nº 02 de la Sección de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de los Adolescente (omitidos), suscribe escrito de Apelación en tales términos:
“..Quien suscribe, Abg. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Publica Penal Nº 02 de la Sección de Adolescentes, actuando en mi carácter de Defensora de los adolescentes (omitidos) plenamente identificados en autos, acudo ante Usted, a fin de ejercer RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada por ese Tribunal, en audiencia de calificación de procedimiento celebrada en fecha veintitres (23) de Noviembre del año en curso, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el Art. 447 ordinal 4to. Del Código Orgánico Procesal Penal y Art. 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, explicando a continuación las razones de hecho y de derecho que motiva el presente Recurso.
DE LOS HECHOS
En fecha 23 de Noviembre de 2012 se realizo la Audiencia de Calificación de Procedimiento, por ante el Tribunal de Control Nº 02 de la sección adolescentes, en la cual fueron presentados los adolescentes (omitidos) de dieciséis (16) y quince (15) años de edad respectivamente, a quienes la ciudadana Fiscal del Ministerio Público imputó los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO (para el primero de los nombrados) y ROBO AGRAVADO (para el segundo adolescente). De igual manera, solicitó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria a efectos de recabar mayores elementos en la investigación y que se le impusiera a los adolescentes la medida cautelar privativa de libertad contenida en el articulo 559 de la Ley Especial que rige esta materia.
Por otra parte, esta Defensa, solicitó se le impusiera a ambos adolescentes medida cautelar contenida en el literal “c” del articulo 582 ejusdem, ante la ausencia de elementos que pudieran hacer prueba en su contra o incriminarlos, ya que no existen testigos que avalen dichos de los funcionarios actuantes quienes sostienen haber visto a los adolescentes durante la comisión del delito y no existe la declaración de una de las victimas, aunado al contenido de las declaraciones de ambos adolescentes las cuales son contestes al afirmar que no cometieron el delito y que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su aprehensión no son las señaladas por los funcionarios de la Guardia Nacional que actuaron en el procedimiento.
En su decisión, el Tribunal de Control acuerda decretar el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, comparte la calificación jurídica de los delitos y señala: “…ahora bien, a los fines de asegurar las demás fases del proceso se puede evidenciar que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se ha acreditado suficientemente una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el articulo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta que uno de los delitos hoy imputados se encuentra dentro de los establecidos en el art582culo(sic) 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes y que la magnitud del daño es grave, por tratarse de un delito pluriofensivo ya que atenta en contra del bien jurídico de la propiedad, los cuales se encuentran protegidos por la ley penal y sancionado taxativamente por el legislador penal juvenil en la Ley especial que rige la materia, por lo que en proporción a los hechos narrados lo procedente es decretar MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD PREVISTA EN EL ARTICULO 582 ÑITERAL “A” DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE, consistente en arresto domiciliario..”
Del contenido de la sentencia transcrita podemos concluir en que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva el ha sido definido en innumerables fallos del Tribunal Supremo de Justicia como una infracción al requisito de la decisión de no pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrito a los términos de las solicitudes de las partes; de allí que la congruencia supone que el fallo no contenga mas de lo pedido por las partes (ultrapetita), menos de lo pedido por las partes (citrapetita) ni algo distinto de lo pedido por las partes (extrapetita). En el presente caso se observa que la decisión recurrida incurrió en el vicio de extrapetita ya que impuso a los adolescentes de una medida cautelar distinta a las solicitadas por las partes, fundamentando además su decisión en el señalamiento a grosso modo de que supuestamente se encuentran llenos los extremos del art582culo(sic) 250 y los numerales 2 y 3 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal sin analizar que se acredite ciertamente la existencia de los requisitos de carácter concurrente de dichos artículos.
Articulo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
Respecto de este extremo legal se tiene que la Fiscalia del Ministerio Publico, consignó acta policial donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de mis asistidos y la denuncia de una de las victimas, ademas del registro de cadena de custodia de un arma de fuego
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
Aparentemente para la recurrida tal extremo se satisface suficientemente con el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la denuncia de una de las victimas, además del registro de cadena de custodia de un arma de fuego y oficio emanado del C.I.C.P.C. donde consta los registros policiales de mis asistidos (uno de ellos no presenta ningún tipo de registro), y son suficiente a criterio del Juez de Instancia, para acreditar alguna posibilidad de participación criminogénica de mis asistidos en los hechos punibles que se les imputan.
Considera esta Defensa que con el acta policial, solo hay constancia de la aprehensión y las circunstancias de la misma, con la cadena de custodia de un arma de fuego se acredita la existencia del arma, ambos puntos propios de la materialidad del hecho; no asi es configurativo de algún tipo de participación en el hecho, ello para nada acredita o vincula a mis asistidos con el hecho imputado. En relación al oficio donde consta los registros policiales, tales registros pueden servir al juzgador para formar criterio sobre la conducta de un ciudadano, no son demostrativos de su participación en un hecho punible, recordemos que se trata de un derecho penal de acto y no de autor, no se le esta procesando por esos registros sino presuntamente por la detentación del arma de fuego, y por un robo cometido con esa arma de fuego y por ese hecho no hay fundados elementos de convicción que acrediten la hipótesis planteada por el Ministerio Publico.
Aun cuando se trate de una primae facie(sic), tiene que ajustarse a las exigencias legales, a lo ordenado por la norma, los elementos de convicción, en el caso de marras, consignados por el Representante del Ministerio Publico, son insuficientes para acreditar este extremo legal, pues tales elementos no acreditan la participación de persona alguna en el hecho imputado, no se puede llegar a seria y fundadamente a esta conclusión.
Sin testigos presénciales del procedimiento policial, que acrediten las circunstancias explanadas en el acta policial, es decir, sin corroborar el procedimiento policial, considera la defensa técnica que no se demuestra esta exigencia legal.
Por tal razón considera la defensa técnica, que no esta acreditada la exigencia contemplada en el numeral 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia lo procedente es decretar su libertad bajo una medida cautelar no privativa al no ser procedente la medida cautelar privativa acordada por la Juez de Instancia.
Con respecto a los supuestos que plantea el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal debe el Juez considerar todos numerales para fundamentar su decisión(sic), lo cual en el presente caso no se hizo ya que no tomo en cuenta el contenido de los numerales 1,2 y 5 del mismo articulo y ni siquiera se mencionan en la recurrida.
PETITORIO
En fundamento a lo expuesto solicito a la Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes, ADMITA el presente Recurso de Apelación declarándolo CON LUGAR y en consecuencia, revoque la decisión del Tribunal a quo e imponga a los adolescente imputados medida cautelar contenida en el literal “c” del articulo 582 de la Ley especial, consistente en presentaciones periódicas por ante las Oficinas del Alguacilazgo de este Palacio de Justicia.
Señalo como elementos probatorios, los cuales pido sean remitidos a la Corte de Apelaciones, los siguientes documentos:
1.- Acta de audiencia calificación de procedimiento levantada por el Tribunal de Control Nº 2, en fecha 23 de noviembre de 2012, con motivo de la presentación de los adolescentes (omitidos).
2.- Acta Policial Nº CEO-GNB-DO-CVC-DVC.910-SIP 028/2012 de fecha 22 de Noviembre de 2012.
3.- DENUNCIA del ciudadano MANUEL LAYA UZCATEGUI de fecha 22 de Noviembre de 2012.
4.- Registro de cadena de custodia de fecha 23 de Noviembre de 2012, N° de caso 028 del Destacamento de Vigilancia Costera Nº 910. …”

CONTESTACIÓN AL RECURSO
La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veintinueve (29) de Noviembre del año dos mil doce (2012), emplaza a la Fiscalia Séptima del Ministerio Público con competencia especial en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, para que de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, en su carácter de Defensora Pública Penal Nº 02 de la Sección de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de los Adolescente (omitidos), observándose que la Fiscalia Séptima del Ministerio Público con competencia especial en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, no dio contestación al recurso interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO.
RESOLUCIÓN JUDICIAL OBJETADA
La decisión recurrida, dictada en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012), por el Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, entre otras cosas, manifestó:
ACTA DE AUDIENCIA CALIFICACION DE PROCEDIMIENTO

“…En el día de hoy, Viernes (23) de noviembre de 2012, siendo la 02:15 horas de la tarde, del día y hora fijado para que tenga lugar la AUDIENCIA DE CALIFICACION DE PROCEDIMIENTO, de acuerdo con la solicitud formulada por el Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público, Dra. ROANNY FINA. Constituido el Tribunal por la Dra. ALEJANDRA D´ EMILIO SARLI, Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, la secretaria, Abg. KARINA ROJAS ROJAS, el Alguacil de guardia JOSE MORENO, estando presente los adolescentes imputado (omitidos). A continuación el Tribunal procedió a interrogar a los Adolescentes en el siguiente orden: si tenia un abogado privado que lo representara o si requerían que se le designara un defensor público especializado, a lo que respondieron: que le solicitaban del tribunal se les designara un Defensor Publico, en este estado estando presente la DRA. PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Penal Nº 02, quien se encuentra de guardia el día de hoy manifestó, “Acepto el cargo para el cual he sido designada, conforme a lo establecido en el artículo 657 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de constituir la defensa de los adolescentes hoy presentados. Es todo. A CONTINUACIÓN, LA CIUDADANA JUEZ CONCEDE LA PALABRA AL FISCAL SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO, Dra. TAMARA RIOS, QUIEN EXPUSO LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS Y EN ESE SENTIDO MANIFESTÓ: “Esta representación fiscal recibe en esta misma fecha actuaciones procedentes de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Vigilancia Costera N° 910 Sección de Investigaciones Penales, Porlamar, donde ponen a la orden del Despacho Fiscal que represento a los adolescentes (omitidos), detenidos por funcionarios de esa adscripción el día de ayer, 22 de noviembres de 2012, para ser presentados antes este tribunal por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad, en la circunstancia de tiempo, modo y lugar que expuso conforme a las actas policiales consignadas. De las actas consignadas en esta audiencia relacionadas con el presente caso de las que se evidencia que estamos en presencia del delito que se precalifican como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y PORTE ILICITO ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal. Solicito se acuerde la continuación de la presente investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de recabar cualquier elemento de convicción que pueda servir para determinar el grado de participación de los adolescentes en el hecho punible que se les atribuye. Solicito a este tribunal se decrete la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, consistente en Detención para asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar, por cuanto se encuentran llenos los extremos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 251, numerales 2 y 3, es decir, se ha acreditado suficientemente una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta la sanción aplicable al delito imputado, establecida en el artículo 628 de la ley especial que rige la materia como Privación De Libertad y tomando en cuenta que es un delito pluriofensivo. Consigno en este acto constante de tres folios útiles cadena de Custodia a los fines de ser agregada al presente asunto. Finalmente solicito copia del acta de calificación del procedimiento. Es todo.” ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO A LOS ADOLESCENTE; (omitidos), DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES consagrados en los artículos 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 133 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 90, y 538, 540 al 546 y 558 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conforme al Código Orgánico Procesal Penal, se procede a tomar la declaración del adolescente imputado, por lo que se procedió a interrogar al Adolescente imputado, si entendían el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Adolescente (omitido), quien estando libre de juramento y sin coacción de ninguna naturaleza, expuso: “yo trabajo de ayudante de pintura, yo fumo, yo estaba en mi casa y el le dijo al papa que iba para un juego y fuimos a dar una vuelta y no sentamos en le jumbo y los otros chacho siguieron para abajo y le dijeron que le dieran todo antes de eso nos estaban llamado y ellos viene en la bicicleta y otro chamo venia y le decían hagarrenlo que nos acaban de robar y el estaba un señor en una moto el agarro y se fue en la moto y ellos nos dieron una bolsa uno se llama anderson y no es este me dice agarra y vete para tu casa y me metí para la playa llegaron los guardia y revisan a anverso y a mi y consiguieron las ropas nuevas y decían que esto es robo aquí esta mi libertad de 10 días y llego la municipal y le dice ellos fuero los que acaban de robar a dos chamo en el jumbo y ellos fuero a buscar al chamo y le preguntaron como eran los muchacho que te robaron uno es blanco, eso es todo. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Adolescente (omitido), quien estando libre de juramento y sin coacción de ninguna naturaleza, expuso: “yo estaba en el estaduin en ciudad cartón unos muchacho me dicen para dar una vuelta y uno que se llama anderson y ramito que viven por ciudad cartón y yo veo cuando ellos apuntan a los chamos y ellos viene para donde estamos nosotros y nosotros íbamos para bella vista y nos para la guardia y cuando nos revisan el bolso encuentra la escopetad y dice el guardia y eso es mi boleta de salida y le pregunta al chamo estos fuero no fueron otros chamo y dice estos no son y cuando volvió a ir dijo que fuimos nosotros, porque agarran el bolso, porque el lo agarran no se porque, los policía se lo dieron a el. Es todo. ACTO SEGUIDO SE LE CEDIÓ LA PALABRA AL DEFENSOR PÚBLICO, Dra. PATRICIA RIBERA, QUIEN EXPUSO: “ oído lo expuesto por ambos adolescentes así como revisada las actas presentadas esta defensa observa que no existen testigos presénciales que puedan avalar el dicho de los funcionarios de la Guardia Nacional por lo que no hay quien corrobores que mis representados allan cometido los delitos imputados. Solicito a la Fiscal del Ministerio Publico en ejercicio del derecho que como imputado tiene mis representados consagrado en el articulo 654 literal e de la ley especial, que ordena la practica de todas las diligencia necesarias y urgentes a efecto de investigar el presente hecho y muy especialmente que se amplié la entrevista de la victima ciudadano Manuel Laya y se le tome la declaración a la otra victima ciudadano Jean Carlos Pérez. Consigno constante de cuatro (049 folios útiles original de constancia de trabajo de mi representado Anderson por la cual se evidencia que presta su servicio como ayudante de pintura desde el pasado mes de agosto, constancia original por la cual se da fe de que anderson Rodríguez es jugador destacado del equipo guaiqueries futbol sala desde hace seis años siendo disciplinado, atento , ordenado y pieza clave en su equipo y quedo seleccionado para representar al estado nueva esparta en los juegos nacionales a celebran a principio del próximo mes de diciembre, también consigno constancia de residencia original del mismo adolescente por la cual consta que anderson reside en la misma casa desde que nació y finalmente consigno copia simple de su partida de nacimiento a la cual se encuentra anexada una copia de su cédula de identidad, las cuales pido sean agregadas a los autos a fin de que surtan sus efectos legales tendientes a demostrar que el adolescente posee unas excelentes referencias personales y que se trata de un adolescente trabajador y respetuoso con las instituciones. Solicito a este Tribunal imponga a ambos adolescentes de la medida cautelar contenida en el literal c del artículo 582 de la ley especial, mientras que se continua con la investigacion y finalmente se ordene la practica de las evaluaciones clinico sociales de ambos adolescentes. se debe tomar en consideración para determinar la decisión, los principios de Presunción de Inocencia y ser juzgado en libertad, estos dos jóvenes (omitidos) laboran, es por ello que solicito se acuerde a favor una medida cautelar menos gravosa y que no sea privativa de libertad, solicito que se les realice las evaluaciones psico-sociales por ante el equipo multidisciplinario de esta sección adolescente, a mis representados solo se le esta imputando el delito de Robo de la unidad por ello desisto de la audiencia de reconocimiento, solicito se me expida por secretaria copias simples de las actas”. Es todo. Seguidamente Se le cedió el derecho de palabra al ciudadano ANDRI RAFAEL RODRIGUEZ SANCHEZ, quien manifiesta, solicito se le a este tribunal se le imponga la misma mediad de arresto domiciliario a (omitido) y yo me comprometo a llevármelo y cuidarlo en mi casa. Es todo. Seguidamente este Tribunal vista las circunstancias del hecho, señaladas por el Ministerio Público, oída las declaraciones de las partes, y de la revisión del presente expediente, acuerda decretar el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de nuestra ley especial a objeto de recabar cualquier elemento de convicción que determine el grado de responsabilidad y participación de los adolescentes en el presente hecho, en aras del objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. así mismo comparte la calificación jurídica dada a los hechos como son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente, ahora bien a los fines de asegurar las demás fases del proceso se puede evidenciar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se ha acreditado suficientemente una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta que uno de los delitos hoy imputados se encuentra dentro de los establecidos en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que la magnitud del daño es grave, por tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta en contra el bien jurídico de la propiedad, los cuales se encuentran protegidos por la ley penal y sancionado taxativamente por el legislador penal juvenil en la Ley especial que rige la materia, por lo que en proporción a los hechos narrados, lo procedente es decretar la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 582 LITERAL “A” DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, consistente en arresto domiciliario, se comisiona al Instituto Autónomo de Policial Municipal de Mariño, para vigilar y supervisar, Se impone la, Se Acuerda la evaluación psico- sociales para el día Jueves 29-11-2012, a las 10:00 horas de la Mañana. En consecuencia ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente autorizar que continúe la investigación por la vía ORDINARIA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto, quien consideró necesaria la práctica de diligencias de investigación, de conformidad con los artículos 654, literal e de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: El Tribunal considera que hay elementos que nos permiten presumir la materialización del hecho punible que el Ministerio Público ha precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente para el adolescente (omitidos), se le precalifica ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y PORTE ILICITO ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal. TERCERO: Se impone la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 582 LITERAL “A” DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, PARA AMBOS ADOLESCENTES, consistente en arresto domiciliario, la cual será cumplida en la dirección: en Ciudad Cartón, callejón Jose Gregorio Hernández, casa de porcelana amarrilla N3-117, cerca de la POLICIA, Municipio Mariño de este Estado, se comisiona al Instituto Autónomo de Policial Municipal de Mariño, para vigilar y supervisar la medida. Líbrese las correspondientes Boletas de Privación Preventiva de Libertad. CUARTO: Se acuerdan las evaluaciones psico- sociales para el día Jueves 29-11-2012, a las 10:00 horas de la Mañana, por ante los Servicios Auxiliares adscrito a la Sección Adolescente. QUINTO: Se acuerda agregar a las actas lo consignado por la Defensa Publica N° 02. ASI SE DECIDE.- Siendo las 06:40 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Publica Penal Nº 02 de la Sección de Adolescentes, en representación de los Adolescente (omitidos), lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

De la lectura y examen pormenorizado de las actas que conforman el Asunto, así como de los alegatos explanados por la recurrente, y en específico, del contenido del fallo impugnado este Tribunal Colegiado, pasa a conocer del presente recurso de apelación.

Con el presente recurso, la defensa técnica pretende que se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se acuerde a favor de su defendido Medida Cautelar contenida en el literal “C” del articulo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consistente en presentaciones periódicas,
Considera esta Alzada, que el adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad tendrán las mismas garantías sustitutivas procesales y de ejecución de las sanción, estas garantías han sido tuteladas y es de reflexionar que las circunstancias como ocurrieron los hechos; fue considerada por el Tribunal A quo al momento de tomar la decisión; tal como se desprende de la resolución específicamente en los siguientes particulares:

“…Seguidamente este Tribunal vista las circunstancias del hecho, señaladas por el Ministerio Público, oída las declaraciones de las partes, y de la revisión del presente expediente, acuerda decretar el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de nuestra ley especial a objeto de recabar cualquier elemento de convicción que determine el grado de responsabilidad y participación de los adolescentes en el presente hecho, en aras del objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. así mismo comparte la calificación jurídica dada a los hechos como son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente, ahora bien a los fines de asegurar las demás fases del proceso se puede evidenciar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se ha acreditado suficientemente una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta que uno de los delitos hoy imputados se encuentra dentro de los establecidos en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que la magnitud del daño es grave, por tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta en contra el bien jurídico de la propiedad, los cuales se encuentran protegidos por la ley penal y sancionado taxativamente por el legislador penal juvenil en la Ley especial que rige la materia, por lo que en proporción a los hechos narrados, lo procedente es decretar la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 582 LITERAL “A” DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, consistente en arresto domiciliario, se comisiona al Instituto Autónomo de Policial Municipal de Mariño, para vigilar y supervisar, Se impone la, Se Acuerda la evaluación psico- sociales para el día Jueves 29-11-2012, a las 10:00 horas de la Mañana. En consecuencia ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente autorizar que continúe la investigación por la vía ORDINARIA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto, quien consideró necesaria la práctica de diligencias de investigación, de conformidad con los artículos 654, literal e de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: El Tribunal considera que hay elementos que nos permiten presumir la materialización del hecho punible que el Ministerio Público ha precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente para el adolescente (omitidos), se le precalifica ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y PORTE ILICITO ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal. TERCERO: Se impone la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 582 LITERAL “A” DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, PARA AMBOS ADOLESCENTES, consistente en arresto domiciliario, la cual será cumplida en la dirección: en Ciudad Cartón, callejón Jose Gregorio Hernández, casa de porcelana amarrilla N3-117, cerca de la POLICIA, Municipio Mariño de este Estado, se comisiona al Instituto Autónomo de Policial Municipal de Mariño, para vigilar y supervisar la medida. Líbrese las correspondientes Boletas de Privación Preventiva de Libertad. CUARTO: Se acuerdan las evaluaciones psico- sociales para el día Jueves 29-11-2012, a las 10:00 horas de la Mañana, por ante los Servicios Auxiliares adscrito a la Sección Adolescente. QUINTO: Se acuerda agregar a las actas lo consignado por la Defensa Publica N° 02. ASI SE DECIDE.- Siendo las 06:40 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…”

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 (Actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado por el Director de la Acción Penal, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y PORTE ILICITO ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad.

Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.
Ahora bien, para que sea procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 (actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y PORTE ILICITO ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Penal. Igualmente, este Órgano Jurisdiccional de Alzada, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 (actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable.
Es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del ExMagistrado Dr. José M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Asimismo, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del ExMagistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Bajo estas premisas, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Por último, expresa esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 (actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del Peligro de Fuga, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 244 (actualmente artículo 230) del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

El precitado artículo, conlleva en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, única o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Por otro lado, el artículo 251 (actualmente artículo 237) del Código Adjetivo Penal, establece lo siguiente:

“…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual…”.

Nuestro Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del Peligro de Fuga por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: “…1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto... “

Como también el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el
Juez A-quo, cuando impuso MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista en el artículo 582 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, para ambos adolescentes, consistente en arresto domiciliario, a los Adolescentes (omitidos), identificado plenamente en autos, pues los delitos que se les atribuyen son: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente y PORTE ILICITO ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 277 del Código Pena, como se observa de la presente incidencia recursiva. 3. Por otra parte, tenemos la magnitud del daño causado; por el delito en cuestión, el cual representa cierta gravedad social. 4. Como también, el comportamiento de los imputados durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual de los acusados.

En atención al punto anteriormente señalado, especialmente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en virtud del daño social que producen al Estado.

Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad.
En total armonía con lo que afirman al respecto, los autores VICENTE GIMENOSENDRA, VICTOR MORENO CATENA y VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ, en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL”, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291, quienes expresan lo siguiente:

“…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.503). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995): Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…” Y agregan los prenombrados Autores: “La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…”.-

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…
La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.
En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Es de hacer notar, que el actual sistema Penal lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

”…Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución…”
”…Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”

Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...”

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Por lo que se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 (actualmente artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad.
En consecuencia y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Corte Superior de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrente Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Publica Penal Nº 02 de la Sección de Adolescentes y con domicilio Procesal en: la Sede del Palacio de Justicia, Planta Baja, La Asunción, estado Nueva Esparta, actuando en representación de los adolescentes (omitidos), identificado plenamente en autos, en contra de la decisión dictada en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012), por el Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el profesional del derecho Abogado PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Publica Segunda del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Nueva esparta, actuando en representación de los adolescentes (omitidos), en contra de la decisión dictada en veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012), por el Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012), por el Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
Publíquese, Regístrese, Notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 (actualmente artículo 159) del Código Orgánico Procesal Penal. Trasládese a los Adolescentes de auto a los efectos de dar lectura al contenido de la presente decisión. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE (PONENTE)

LISSELOTTE GOMEZ URDANETA
JUEZA INTEGRANTE

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA
AB. MIREISI MATA LEÓN

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