TSJ Regiones - Decisión

RECURRENTE: VICTOR MALDONADO, Fiscal 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia

RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO ITINERANTE DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

PENADO: LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, venezolano, titular de la cedula de identidad numero V-5.337.778, actualmente CONFINADO a residir en el sector Gilberto Boada, Municipio Ribero, estado Sucre.

DEFENSOR: NASSER HASSAN EL HAWI MUSSA, Abogado en ejercicio, defensor del Penado en cuestión.

II
ANTECEDENTES:

En fecha 16 de Enero de 2013, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por el abogado VICTOR MALDONADO, Fiscal 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada en 27 de Julio de 2012, por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia, en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le otorgo el CONFINAMIENTO al penado LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, identificado plenamente en autos; dándosele entrada en esta misma fecha.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez SAMER RICHANI SELMAN, quien recibió las actuaciones En la referida fecha.
El 24 de Enero de 2013, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 27 de Julio de 2012, el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia, en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le otorgo el CONFINAMIENTO al penado LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, identificado plenamente en autos, dictó decisión de la siguiente manera:
(Sic.) “…En fecha 26 de julio de esta misma data, el profesional del Derecho Nasser Hasan El Hawi Mussa, en su carácter de Defensor del confinado, ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, interpuso escrito en la presente causa, mediante el cual anexa cartas de residencia de su asistido y asimismo señala en su escrito, que consigna dichas cartas de residencia, a los fines que las mismas surtan su efecto legal. Bajo este contexto y ua vez analizado el legajo que compone la presente causa, este Tribunal observa lo siguiente: I bitter Dictum. Se deja expresa constancia que en el presente asunto y el presente fallo, se aplicarán las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial 5.930 Extraordinario del 04/09/2009, aplicable en el presente asunto, conforme lo permite la disposición final Quinta, del Decreto-Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 6.078 Extraordinario, del 15 de junio de 2012. II. PENADO (CONFINADO): LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, titular de la cedula de identidad numero V-5.337.778, actualmente residenciado en el Caserío La Esmeralda, sector Gilberto Boada, casa N° 03, Municipio Ribero, estado Sucre. Visto el fallo de fecha 09/08/2011, mediante el cual se sustituyó la pena de prisión por la de confinamiento al ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, se observa un error material con respecto al cómputo de pena, con ocasión al tiempo por el cual dicho ciudadano cumplirá con la gracia de confinamiento que le fuese concedida, en consecuencia, este Juzgado Segundo Itinerante en funciones de Ejecución de Penas y Medidas, conforme lo permite el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal REFORMA el referido cómputo bajo los siguientes términos: III. El ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, fue condenado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION, como autor responsable de la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS (Modalidad de Distribución Menor), previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (GOE 5.789 del 26/10/2005); ello, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, dictada por el Juzgado Segundo (2°) en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 22 de septiembre de 2010. Ahora bien, el penado antes identificado, fue aprehendido el 07/10/2006 y estuvo privado de libertad hasta el 09/08/2011, en virtud de los hechos por los cuales fuere condenado por el ya indicado Juzgado Segundo (2°) en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, siendo que el tiempo que permaneció detenido el ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA fue de CUATRO (04) AÑOS, DIEZ (10) MESES y DOS (02) DÍAS DE PRISIÓN, faltando por cumplir en tal sentido la pena de UN (01) AÑO, UN (01) MES y VEINTIOCHO (28) DÍAS. Ahora bien, la pena de confinamiento exige para su otorgamiento, que el solicitante haya cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta, siendo que para el presente caso, dado que la pena impuesta es de seis (06) años de prisión, las tres cuartas partes corresponden a CUATRO (04) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, tiempo de prisión éste ya cumplido por el penado, ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA. Por otra parte, tal y como lo indica el precepto normativo contenido en el artículo 53 del Código Penal, la pena de confinamiento se otorgará por el tiempo que resta de pena, con el aumento de una tercera parte. Así se tiene que al ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, le faltaba por cumplir para el momento en el cual se le otorgó la gracia del confinamiento, el tiempo de UN (01) AÑO, UN (01) MES y VEINTIOCHO (28) DÍAS DE PRISIÓN, siendo que la tercera parte de dicho tiempo son: cuatro (04) meses, diecinueve (19) días y ocho (08) horas diurnas, lo cual sumado al tiempo físico de detención que el confinado tenía para el momento en el cual se le otorgó la precitada gracia, da un total de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, DIECISIETE (17) DÍAS y OCHO (08) HORAS CONFINADO, pena ésta que cumplirá en su totalidad el 27 de febrero de 2013. Así se declara. Queda en los términos expuestos en los considerando anteriores, la presente RFORMA del computo contenido en el fallo de fecha 09 de agosto de 2011, mediante el cual se le conmutó la pena de prisión por la de confinamiento al ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA y en consecuencia, se ratifican todas y cada una de las obligaciones impuestas en el precitado fallo y se establece que la fecha para el cumplimiento total de la pena de confinamiento impuesta, será el 27 de febrero de 2013…”.

IV
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente de autos, el abogado VICTOR MALDONADO, Fiscal 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta Alzada, señaló lo siguiente:

“…El presente recurso de Apelación que se interpone en el tiempo hábil, con fundamento a lo contenido en el numeral 6° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 448 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Julio del 2012, por el Juzgado segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la causa signada bajo el N° OP01-2006-004105 nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional y recibida por esta despacho en fecha 02-11-2012, en la que RATIFICA el fallo mediante el cual se le otorgo la gracia de Confinamiento al penado LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, titular de identidad N° V,- 5.337,778.- ELEMENTOS DE DERECHO. “…En fecha 22 de septiembre del 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, condeno al ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, titular de la cedula de identidad N° 5.337.778, a cumplir la pena de Seis (06) AÑOS, de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN SU MODALIDAD DE transporte, previsto y sancionado en el articulo 31, Segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En fecha 27 Julio del 2012 por el Juzgado segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, RATIFICA el fallo el fallo mediante el cual se le otorgo la gracia de Confinamiento al penado LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, de fecha 09-08-2011. En fecha Dos (02) de Noviembre del 2012, esta Representación Fiscal es notificada de la decisión de fecha Veintisiete (27) de Julio de 2012, mediante el cual RATIFICA el fallo donde se le otorgo la gracia de Confinamiento al penado LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, de fecha 09-08-2011. DE LA DECISION RECURRIDA. En fecha 26 de Julio del 2012, el profesional del derecho Nasser Hassan El Hawi Mussa, en su carácter de Defensor del confinamiento, ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, interpuso escrito en la presente causa, mediante el cual anexa cartas de residencia, a los fines que las mismas surtan su efecto legal. Bajo este contexto y una vez analizado el legajo que compone la presente causa, este Tribunal observa lo siguiente: Obitter Dictum. (se deja Expresa constancia que el presente asunto y el presente fallo, se aplicaran las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal Publicado en Gaceta Oficial 5.930, Extraordinaria de fecha 04-09-2009, aplacable en el presente asunto, conforme lo permite la disposición final Quinta, del decreto Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 6.078, Extradionaria de fecha 15-06-2012. III. Por otra parte, tal y como lo indica el precepto normativo contenido en el articulo 53 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena de confinamiento se otorga por el tiempo que le resta de pena, con el aumento de una tercera parte, Así se tiene que el ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, le faltaba por cumplir para el momento en el cual se el otorgo la gracia de Confinamiento, el tiempo de un (01) año, un (01) mes y veintiocho (28) días de prisión, siendo que la tercera parte de dicho tiempo son: Cuatro meses diecinueve (19) días y ocho (08) diurnas, lo cual sumado ala tiempo físico de detención que el confinado tenia para el momento en el cual se le otorgo la precitada gracia, da un total de un (01) año, seis (06) meses, diecisiete (17) días y ocho (08) horas Confinado, pena esta que cumplirá en su totalidad el 27-02-2013.IV. Dispositiva. A la luz de los razonamientos explanados y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 253 en su encabezamiento, y primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el articulo 272 EIUSDEM, artículos 1, 910, 64m ultimo aparte 479, 486 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, 2053 del Código Penal, este Juzgado Itinerante Segundo en Función de Ejecución de Penas y Medidas, del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia, en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, Ratifica el fallo donde se le otorgo la gracia de Confinamiento al penado LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, seque el mismo es por el tiempo de un (01) año seis (06) meses, diecisiete (17) días y ocho (08) horas finalizando dicha pena el día veintisiete (27) de Febrero del dos mil trece (2013) a las 08:00 horas de la mañana. OBSERVACIONES DE DERECHO. Es menester ciudadanos Magistrados señalar lo establecido en la normativa que rige lo atinente al otorgamiento del Confinamiento, en tal sentido los artículos 53 y 56 del Código Penal Venezolano Vigente. Siendo el caso, estamos en presencia de la comisión de un delito que llevaba intrínsico en si un fin de lucro y por tal razón el decidido debió considerar la prohibió establecida en la norma antes transcrita, antes de otorgar el Confinamiento. En segundo lugar, ciudadanos Magistrados, esta Representación Fiscal considera que el Tribunal al momento de proferir la Decisión que mediante el presente escrito recurro, tampoco considero lo referente a la entidad del delito, el daño social causado, el bien jurídico protegido, el fin de la pena, entre algunos de los aspectos que ha tomado en cuenta el Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes decisiones, mediante las cuales establece que los delitos de droga constituyen delitos de lesa humanidad. Cabe destacar que en atención al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), el Tribunal debió valorar que no se trata de delitos comunes, sino de un delito pluriofensivo, considerando tanto doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que en vista de la gravedad de los mismos lo considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en. Contenido del artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, es el caso que el decidor al momento de otorgar el CONFINAMIENTO señala. “CONMUTA el resto de la pena de Prisión a la que condenado al ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, es decir, las tres cuarta partes de su pena que es de Cuatro (04) años Seis (06) meses de Prisión, por la pena de CONFINAMIENTO. Ahora bien es de resaltar que el Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Ejecución del Estado Nueva Esparta, admite que se cometió error material con respecto al computo de pena, por el cual el Auto de fecha 09-08-2011, presenta vicios de nulidad, donde “Visto el fallo de fecha 09-09-2011, mediante el cual se sustituye la pena de prisión, por la de Confinamiento al ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, se observa un error material con respecto al computo de pena, con ocasión al tiempo por el cual dicho ciudadano cumplirá con la gracia de Confinamiento que le fuese concedida, en consecuencia, este Juzgado Segundo Itinerante en funciones de Ejecución de penas y medidas, conforme lo permite el ultimo aparte del articulo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, Reforma el referido computo, procediendo en fecha 27 de Julio del 2012, a Subsanar dicho error material siendo el mismo extemporáneo, y contraviniendo el articulo 176 de nuestra Norma Penal Adjetiva, la cual prohíbe reformas y revocatorias a sus propias decisiones o Autos, por el Juzgado que las haya pronunciado, procediendo a RATIFICAR el fallo mediante el cual se le otorga la gracia de confinamiento al ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, señalando que el mismo es por el tiempo de un (01) año seis (06) meses, diecisiete (17) días ocho (08) horas, finalizando dicha pena el día veintisiete (27) de Febrero del dos mil trece 2013 a las 09:00 horas de la mañana.- PETITORIO. Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión por Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 27 de Julio del 2012, mediante el cual se otorgo el Confinamiento al ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA. Titular de la cédula de identidad Nº V.- 5. 337.778, motivo por el cual, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que ha de conocer del presente que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia se revoque la decisión hoy recurrida, por ser contrarias a derecho a derecho y encontrarse entre causales de las Nulidades Absoluta, de conformidad con el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

La Defensa Técnica, no dio contestación al escrito de apelación presentado por el recurrente de autos, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR:

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado VICTOR MALDONADO, Fiscal 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada en 27 de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia, en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le otorgo el CONFINAMIENTO al penado LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, identificado plenamente en autos, quien fuera condenado por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la derogada Ley de Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y el Recurrente de autos, sustenta dicha apelación en los Ordinales 5° y 7° del derogado artículo 447 (Ahora artículo 439) del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se aprecia del Capitulo IV del presente fallo.
Ahora bien, frente a tales alegatos del Impugnante de autos, el cual delata una errónea aplicación de la norma para el caso en concreto, que violento el principio de legalidad establecido en nuestra legislación, por no tomar en consideración los presupuestos legales establecidos en el derogado artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal; y sin embargo, sustituye la pena de prisión por la pena de CONFINAMIENTO al ciudadano LEONARDO ANTONIO SALAZAR CABRERA, por el tiempo UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, DIECISIETE (17) DÍAS y OCHO (08) HORAS CONFINADO, pena ésta que cumplirá en su totalidad el 27 de febrero de 2013.
Al respecto, esta Corte de Apelaciones, debe traer primeramente a colación lo dispuesto en el texto Constitucional en su artículo 272, dedicado al sistema penitenciario el cual obliga a la nación Venezolana a la rehabilitación del interno, y para ello, existen las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, y ello se desprende cuando la disposición en comento, nos indica, que:
“...El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarías. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorio. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno o interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Pero es el caso, que el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

“Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Frente a dichas disposiciones Constitucionales y los planteamientos de denuncias de infracción realizados por el Apelante de autos, los cuales deben ser analizados para garantizar una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última norma Constitucional que establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales, según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, coloca los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; ya que están dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en todas sus modalidades, a los cuales a criterio de esta Alzada, no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referidos a la Ejecución de la Pena, del Código Orgánico Procesal Penal.
Sabemos que ha sido, criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como podemos observar de la sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), la cual al interpretar el artículo 29 constitucional antes transcrito, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la misma se señaló que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza, cuando al respecto dicho fallo expresó, que:
“…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”.

Del mismo tenor, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 06-142, de fecha 07-04-2006 al respecto ratifica lo asentado anteriormente y además agrega, lo siguiente:
“… El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito, establece: “ El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.” . En atención a la naturaleza del delito, a la relevancia del bien jurídico tutelado, así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible, el legislador estableció en la reforma parcial de la normativa penal adjetiva de 2000, como excepción a esta regla, que en aquellos delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en caso de delitos contra el patrimonio público, o bien aquellos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse. Es más, en dichos supuestos, no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Con relación a la referida excepción, respecto de la cual se desaplica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al caso concreto, debe esta Sala señalar que el primer y segundo aparte de la referida norma adjetiva, dan un trato especial, más no desigual a los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, a aquellos que atentan contra el patrimonio público, así como a los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es el caso bajo examen, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comporta y por los valores jurídicos afectados. Particularmente, los delitos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves…”.

Y más recientemente la citada Sala del Máximo Tribunal del País, en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Es por ello, que siendo que el caso en estudio, esta referido a una SENTENCIA CONDENATORIA por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la derogada Ley de Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual le fuere atribuido al penado JUAN CARLOS VERA ROSALES plenamente identificado en los autos, el cual no se trata de un delito común, sino por el contrario estamos en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD y así lo hizo saber el Recurrente de autos a la recurrida, situación procesal ésta, que no fue valorada por el Juez de la Recurrida al momento de dictar el fallo apelado.
Así las cosas, y en total apego a lo expresado por el Constituyente en el articulo 29 y las sentencias aquí citadas, este Juzgado A quem, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado VICTOR MALDONADO, Fiscal 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada en 27 de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia, en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal, que le otorgo el CONFINAMIENTO al penado JUAN CARLOS VERA ROSALES identificado plenamente en autos, sin tomar en cuenta que el citado ciudadano fue condenado por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la derogada Ley de Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, se REVOCA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.