TSJ Regiones - Decisión

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: YANETTE FIGUEROA ADRIAM, Defensora Pública Primera Penal con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer del Estado Nueva Esparta.
RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL de AUDIENCIAS Y MEDIDAS No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
IMPUTADO: FABIO ENRIQUE BERRIO, quien es de nacionalidad colombiana, titular de la cédula de identidad Nº E- 84.498.816, Residenciado Los Millanes, Calle Los Olivos, casa s/n, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 03/05/1964, de 49 años de edad.

II
ANTECEDENTES

En fecha 09 de Enero de 2013, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YANETTE FIGUEROA ADRIAM, Defensora Pública Primera Penal con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Noviembre de 2012, emitida por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL de AUDIENCIAS Y MEDIDAS No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado FABIO ENRIQUE BERRIO plenamente identificado en los autos, de conformidad con lo establecido en los derogados artículo 250 y 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero (Ahora artículos 236 y 237) del Código Orgánico Procesal Penal.
Se designó Ponente al Juez SAMER RICHANI SELMAN, quien recibió las actuaciones ese mismo día.
El día catorce (14) de enero del año dos mil trece (2013), fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 15 de Noviembre de 2012, el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL de AUDIENCIAS Y MEDIDAS No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, dictó decisión de la siguiente manera:
“…El día de hoy, quince (15) de noviembre del año dos mil doce (2012), siendo las 11:35 horas de la mañana se constituyó el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Jueza, ABG. THAIS AGUILERA DE ARELLANO y la Secretaria de guardia Abg. EVELYN GARCIA, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano FABIO ENRIQUE BERRIO, quien es de nacionalidad colombiana, titular de la cédula de identidad Nº E- 84.498.816, Residenciado Los Millanes, Calle Los Olivos, casa s/n, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 03/05/1964, de 49 años de edad, Debidamente asistido en este acto por la ciudadana ABG. YANETTE FIGUEROA en su condición de Defensora Pública. A continuación, la Ciudadana Jueza declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público, ABG. HÉCTOR YAJURÉ quien expuso entre otras cosas: ratificó orden de aprehensión y presentó en este acto al ciudadano supra identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue detenido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas cursantes en el presente asunto, cuya conducta se subsume en el supuesto que esta representación Fiscal precalifica el delito como ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes; asimismo esta representación fiscal tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto solicita una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1° 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, solicito que el procedimiento se siga por la Vía Ordinaria Especial, Por último solicito se me expida copia de la presente acta. Una vez concluida la exposición Fiscal, el ciudadano Juez, explicó al ciudadano imputado el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del articulo 125 y 131 de la Ley Adjetiva Penal, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. De seguidas el ciudadano imputado FABIO ENRIQUE BERRIO, expone “Lo primero yo no la forcé nunca, hay un delito mas grave que días atrás venia ocurriendo que la niña se me montaba encima y me chupaba, la misma madre lo sabia y la abuela decía que era lo que estaba pasando con la niña, yo en ningún momento mande al niñito, eso lo hicimos ella consciente ella me dijo “yo quiero que usted me toque como lo hace con mi mama”, y yo le dije que no lo podía hacer porque ella era una menor de edad y me podía meter en problemas, entonces ahí fue cuando paso lo del video, yo la grabe para que se viera que yo no la forcé, y le di el teléfono al comandante para que lo vieran, es todo”. Inmediatamente el Tribunal, oído lo expuesto por el Ministerio Público y el imputado le cede la palabra a la Defensa Pública ABG. YANETTE FIGUEROA, quien expuso entre otras cosas: “Oída la exposición fiscal, invoca al favor de su imputado el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, solicito cualquiera de la medidas cautelares de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito que mi representado sea evaluado por un psiquiatra a los fines que se deje constancia del estado mental del mismo, por ultimo solicitó copia del acta y finalmente esta Defensa se adhiere a la solicitud Fiscal en cuanto se siga por la vía Ordinaria. Es todo.” Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado FABIO ENRIQUE BERRIO, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1.-DENUNCIA realizada por la ciudadana JOSEFINA DEL VALLE NARVAEZ DE BERRIO en compañía de la menor CIRVANI DEL VALLE MARTINEZ NARVAEZ, de fecha 13 de noviembre de 2012, levantada por funcionarios Adscritos Centro de Coordinación Policial San Juan, Estación Policial Municipio Marcano, donde señala los hechos; 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de la ciudadana OSEFINA DEL VALLE NARVAEZ DE BERRIO, de fecha 13 noviembre de 2012, levantada por funcionarios Adscritos Centro de Coordinación Policial San Juan, Estación Policial Gaspar Marcano; 3.- ACTA POLICIAL, de fecha 13 de noviembre de 2012, levantada por funcionarios Adscritos Centro de Coordinación Policial San Juan, Estación Policial Municipio Marcano; 4.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Nº 1669, de fecha 13 de noviembre de 2012, efectuado por la Dra. Odalis Penoth, Médico Forense adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual arrojó como conclusión DESFLORACION ANTIGUA, ANO-RECTAL SIN LESIONES; 5.- Acta de entrevista a la Agraviada, de fecha 13/11/2012, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía, Copia del Acta de Nacimiento de la niña CIRVANIS DEL VALLE MARTINEZ NARVAEZ. Tercero: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, en virtud de los delitos atribuidos se acuerda mantener una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano FABIO ENRIQUE BERRIO, la cual deberá cumplir en la Estación Policial de Porlamar. Cuarto: Vista lo solicitado por la Defensa y se ordena el traslado del ciudadano a la Medicatura Forense, a los fines que le sea practicada una Evaluación Psico Psiquiátrica, para el día Lunes diecinueve (19) de noviembre a las 8:30 horas de la mañana. Quinto: Este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria Especial considerado previniente contenido de la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia. Líbrese la Boletas y los correspondientes Oficios. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:00 horas del mediodía...”.

IV
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, la abogada YANETTE FIGUEROA ADRIAM, Defensora Pública Primera Penal con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, en su oportunidad interpone recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 15 de Noviembre de 2012, emitida por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL de AUDIENCIAS Y MEDIDAS No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado FABIO ENRIQUE BERRIO plenamente identificado en los autos, de conformidad con lo establecido en los derogados artículo 250 y 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero (Ahora artículos 236 y 237) del Código Orgánico Procesal Penal, y lo hace en los siguientes términos:

“…En fecha 15 de Noviembre del Año Dos Mil Doce (2012), se llevo por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, la Audiencia Oral de Presentación del ciudadano FABIO ENRIQUE BERRIO, conforme a la previsiones contenidas en el Articulo 93 de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, y la Representación Fiscal le atribuyó la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el articulo 44 numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y este Tribunal Decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las previsiones insertas en el Articulo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y acordó seguir el presente proceso por la vía del Procedimiento Ordinario. SEGUNDO. Considera esta Defensa, que tal pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro Sistema Procesal Penal Garantista, referidos principalmente a LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y AFIRMACION DE LA LIBERTAD contenidos en el Articulo 7° de Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, Articulo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y que ampara a todo ciudadano sometido a proceso o investigado por la comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión de un órgano jurisdiccional declare formalmente su culpabilidad y se imponga entonces su restricción como pena, no encontrando justificación alguna la imposición de una sanción anticipada sin juicio previo. A este respecto, es menester destacar, que para que se Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente deben de concurrir los requisitos de procedencia insertos en los numerales 1°, 2° y 3° del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber que se acredite la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya accione penal no se encuentre evidentemente prescrita; la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. PROMOCION DE LAS PRUEBAS. Conforme a las previsiones que contempla el único aparte del Articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve como medio de prueba, Acta de Audiencia Oral de Presentación de Detenido conforme con el Articulo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 15 Noviembre del Año Dos Mil Doce (2012), celebrada por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de Estado Nueva Esparta, la cual riela en el Asunto principal. PETITORIO. Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Defensa solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ADMITA el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido, y que se DECLARADO CON LUGAR, ya que esta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no satisface los extremos de procedencia que contempla el Articulo 250 ordinal 3°, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que impone una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculizaron en la búsqueda de la verdad, y consecuentemente OTORGUE A MI DEFENDIDO CUALQUIERA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LAS PREVISTAS EN AL ARTICULO 256 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR:

Una vez examinada de manera pormenorizada cada una de las actuaciones insertas en la presente incidencia recursiva y en específico, el fallo adversado dictado por la recurrida en fecha 15 de Noviembre de 2012, mediante el cual entre otros pronunciamientos, decretó AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano FABIO ENRIQUE BERRIO imputado de autos, por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, vistas así mismas las alegaciones planteadas por la defensa técnica de este último con ocasión de la interposición del Recurso de Apelación de autos, el cual se examina en el caso de especie, pasa esta Corte de Apelaciones a decidir la presente incidencia recursiva de la siguiente manera:
Anticipadamente debemos acotar, que el artículo 44 de la Constitución de la República consagra que: “…La libertad es inviolable…”, cuando establece que toda persona humana: “... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. Del mismo tenor, observamos que otorgó autorización para que al darse el juzgamiento de determinada persona esta pueda ser privada de su libertad, únicamente “por las razones determinadas por la ley”, las cuales están constituidas por la comisión de hechos punibles de cierta gravedad, es decir, que quien despliegue una conducta tipificada en el Código Penal como punible y que la misma verdaderamente altere la paz social, entendiendo que dicha conducta ilícita esta sujeta al Ius Puniendi del Estado. Sin embargo, debe hacerse la salvedad de que la privación de libertad a que se refiere el artículo derogado 250 (Ahora artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, tiene una naturaleza cautelar destinada a asegurar las resultas del juicio penal.
Ahora bien, frente a lo antes expresado encontramos que en el presente caso muy por el contrario de lo indicado por la recurrente de autos, se encuentran claramente acreditados los requisitos a que contraen los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría del imputado en la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.
Este Juzgado A quem, en atención a la norma contenida en el artículo 236 de nuestra Ley Penal Adjetiva, específicamente, cuando dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, ha expresado reiteradamente que la interpretación gramatical del verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, o dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. También este Órgano Jurisdiccional, ha sido reiterativo al expresar, que al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 ejusdem, la frase utilizada por el Legislador, referida a que deben existir: “Fundados elementos de convicción”, la misma no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se pretende es crear convencimiento sobre lo acontecido y esto es así, por cuanto será en el juicio Oral y Público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hechos imputados y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria requerida para vencer el Principio de Inocencia.
En total comprensión con lo antes indicado, traemos a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 con ponencia del Ex Magistrado José M., Delgado Ocando, cuando al respecto expresa:
“...Cabe destacar que la medida de privación judicial privativa de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por el Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autos o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable , por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la Juez de la causa...”. Más adelante agrega, que:“…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo penal en Función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de normas adjetivas que lo contienen, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...”

En total comprensión con lo antes expuesto, señalamos que en la fase investigativa del proceso penal, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.
Igualmente, quienes aquí deciden evidencian de los autos, la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable....”.

La referida disposición legal, conlleva a trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las Medidas de Coerción Personal, y así poder hacer efectiva la Detención Preventiva Judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
También observamos, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:
1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho y
3. La sanción probable.
En el caso en estudio, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano FABIO ENRIQUE BERRIO imputado de autos, es el de de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.
También observamos, que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”.

Es necesario destacar, que el Legislador Patrio mediante el precitado artículo, exige la implementación de la medida cautelar privativa de libertad frente la presencia del presupuesto procesal de PELIGRO DE FUGA por parte del imputado a los fines de que no quede ilusoria el poder punitivo del Estado, es por ello que estableció ciertas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, siendo estos:
a. Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
b. Otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.
La Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta ser una medida excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, como se estableció anteriormente.
De igual tenor, el Legislador Patrio, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos: FABIO ENRIQUE BERRIO, por la supuesta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, como se observa de la presente incidencia recursiva. 3. La magnitud del daño causado; los delitos en cuestión, representan cierta gravedad social y afectan la libertad sexual de las personas y en este caso especifico, el interés superior de la victima adolescente. 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado. Dicha apreciación, fue debidamente valorada también por el Juez de la Recurrida, cuando expresa, que:
“…Tercero: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, en virtud de los delitos atribuidos se acuerda mantener una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano FABIO ENRIQUE BERRIO, la cual deberá cumplir en la Estación Policial de Porlamar…”.

A los fines de asentir lo antes indicado, esta Alzada, trae a colación lo que afirman los autores VICENTE GIMENOSENDRA, VICTOR MORENO CATENA y VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ, en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL”, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291:

“…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.503). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995): Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…” Y agregan los prenombrados Autores: “La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…” (Negrillas de esta Corte).-

En adicción a lo anteriormente planteado por esta Alzada, encontramos que el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“…Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1.Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2.Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

De la citada disposición legal, se desprende que el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación de la Medida Cautelar Privativa de Libertad al existir el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar la referida medida judicial debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que destruyan, oculten o falsifiquen elementos de convicción que determinen su participación en el hecho que se investiga, así como también, existirá peligro de obstaculización cuando éste, influya para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si el imputado indujere a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.
Al respecto, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra: “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40).

En total comprensión con lo antes citado, este Juzgado A quem, examina de autos ciertas circunstancias que engloban el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues el imputado podría destruir u ocultar elementos probatorios o de convicción que le afectarían y por ende, quedar impune de los hechos que se investigan, así como también, pueden influir en el ánimo de la víctima o testigos de autos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable, de que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.
Por las razones de hecho y de derecho precedentes lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YANETTE FIGUEROA ADRIAM, Defensora Pública Primera Penal con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Noviembre de 2012, emitida por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL de AUDIENCIAS Y MEDIDAS No. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado FABIO ENRIQUE BERRIO plenamente identificado en los autos, de conformidad con lo establecido en los derogados artículo 250 y 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero (Ahora artículos 236 y 237) del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de la recurrida. ASÍ SE DECIDE.-