TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: OCTAVIO JOSE CASTILLO RODRIGUEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 20 de noviembre de 1978, de 33 años de edad, profesión u oficio taxista, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.221.332, residenciado en la calle El Colegio, con Milano, casa número 18-58, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. BESAIDA LUNA, Defensora Privada, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N°37.571, de este domicilio.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. HECTOR YAJURE, Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS Nº 02 CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha ocho (08) de enero del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000291, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº C-3025-12, de fecha doce (12) de Diciembre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veintinueve (29) de noviembre del año dos mil doce (2012), por la Abogada BESAIDA LUNA, en su carácter de Defensora Privada, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-S-2011-002236, seguido contra el imputado OCTAVIO JOSE CASTILLO RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA. Cúmplase…”

En fecha once (11) de enero del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Besaida Luna, en su carácter de Defensora Privada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R- 2012-000291, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintinueve (29) de noviembre del año dos mil doce (2012), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal en fecha veintiuno (21) de noviembre del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“… Yo, BESAIDA LUNA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 37.571, actuando en mi condición de defensora privada del ciudadano OCTAVIO JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ, quien es venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 20 de noviembre de 1978, de 33 años de edad, soltero, de profesión u oficio taxista, titular de la cédula de identidad Nº V-14.221.332, residenciado en la calle El Colegio, con Milano, casa Nº 18-52, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, me dirijo a Usted, conforme lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de ejercer RECURSO DE APELACIÓN por la medida privativa de libertad decretada en contra de mi representado el día 21 de noviembre de 2012, ASUNTO Nº OP01-S-2011-002236, por los siguientes motivos que se mencionan a continuación:

I
En fecha 21 de Noviembre de 2012, la Fiscalía Novena del Ministerio Público, representada en este acto por el Dr. HECTOR YAJURE, presento al ciudadano OCTAVIO JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ, por ante el Tribunal de Violencias en funciones de Control de Audiencias y Medidas Nro 2, imputándole la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y por tal motivo solicito se le decretara medida restrictiva de libertad, la cual fue decretada por el referido Juzgado, encontrándose en los actuales momentos privado de libertad en la Estación Policial de Mariño de este Estado, tal como se evidencia del contenido del acta de audiencia oral de presentación…
Seguidamente el referido Tribunal hecho un análisis de las actas que conforman el expediente, considero: PRIMERO: Que de las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado OCTAVIO JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público. SEGUNDO: de las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado OCTAVIO JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: CON EL Nº 1.- Denuncia común de fecha 31 de octubre de 2011, interpuesta por la adolescente ANYELIS COROMOTO GUTIERREZ FERNÁNDEZ.
SEÑALA LA DEFENSA QUE ESTA DENUNCIA NO SIRVE COMO ELEMENTO DE CONVICCIÓN PARA ESTABLECER LA AUTORIA O PARTICIPACIÓN DEL CIUDADANO OCTAVIO JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ, EN LA COMISIÓN DEL DELITO IMPUTADO, en virtud de que la propia denunciante, en fecha 02 de Noviembre del año 2011, comparece nuevamente por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con el objeto de ampliar su denuncia y señala entre otras cosas lo que se transcribe a continuación: “vengo a esta oficina a informar que con respecto a la denuncia que hice el día lunes 31/10/11, todo lo que dije es mentira y yo hice eso porque tenia mucho miedo y además estaba amenazada por la persona que me violo, pero la verdadera realidad de cómo sucedieron las cosas es la siguiente. Resulta que el día martes 25 de Octubre del presente año, yo estaba en una bodega que esta cerca de mi casa y un señor que no conocía para ese momento me pregunto que si yo sabía donde quedaban unos chinos, y yo le dije que no, que yo era nueva por ahí y el señor me dijo que creía haberme visto anteriormente, y me pregunto, que si yo vivía en la casa de la señora MARI CARMEN y yo le dije que si, entonces me dijo que me había visto porque el había ido a ver una habitación para allá, en ese momento yo iba para la casa de la señora MARI CARMEN donde yo vivo alquilada con mi pareja de nombre EUCLIDES RAFAEL RODRÍGUEZ ARMAS, quien me dijo que me buscara otra habitación alquilada en otro sitio, después de eso al otro día volví a ver al señor en la misma bodega y le comente que no sabía donde alquilaban habitaciones y el me dijo que el vivía alquilado en una casa de color blanca detrás de donde yo vivía, y ahí había una habitación desocupada que el podía hablar con la dueña de la casa para que nos alquilara y yo le dije que estaba bien y le pregunte que cuanto era el pago, y el me dijo que eran mil bolívares mensuales, que cuando yo o mi esposo tuviera la plata les avisáramos para el hablar con la señora pero no se que hice ese papel y el señor también me dio su numero de celular y su nombre, el cual es 0412-357-8904 y según se llamaba OCTAVIO no me dio su apellido, después de eso yo le dije que le avisaba y luego me fui para mi casa. Posteriormente el día viernes 28-10-11 como a las 6:50 horas de la tarde me volví a encontrar al señor OCTAVIO en la entrada de Cotoperiz porque estaba esperando un autobús para ir a la casa de mi hermana YURIANITH GUTIERREZ, ese señor andaba en un taxi, me vio y se paró y me pregunto que para donde yo iba y yo le dije que para casa de mi hermana, pero yo no estaba segura si mi hermana estaba en su casa y le pedí que me prestara su celular para mandarle un mensaje a mi hermana y mi hermana me respondió a ese mismo numero 0412-3578904 y me dijo que no estaba en su casa y yo le dije al señor OCTAVIO que me iba para mi casa porque mi hermana no estaba, entonces él me dijo que él iba para el mismo sitio donde yo vivía que si me daba la cola y yo le dije que no, que me iba en microbús y el insistió que me fuera con él, porque los microbuses a esa hora estaban peligrosos y por donde yo me quedaba era oscuro, entonces yo me monte en el taxi que estaba manejando el señor OCTAVIO, el cual era marca Renault, modelo logan, color blanco de cuatro puertas, vidrios ahumados, de la línea del Sambil y tenía el numero 46, luego el señor OCTAVIO agarró hacia la vía de Playa el Agua y yo le pregunte que para donde íbamos que si no me iba a llevar para mi casa y el me dijo que no que íbamos a dar una vuelta rápido y luego me llevaba y yo le dije que no que yo me quería ir para mi casa y cuando ese señor cerro los seguros del taxi siguió hacia playa el agua, después de ahí pasamos por el frente del Motel la Mira y siguió derecho por esa calle y luego se paró en la parte más oscura y empezó a tocarme y me decía que quería tener relaciones sexuales conmigo, y yo le decía que no y que yo quería irme para mi casa y el me decía que nadie se iba a enterar y entonces ese señor se desespero y empezamos a forcejear y me rompió la blusa y mi correa y me quito toda la ropa y empezó a tener relaciones sexuales a la fuerza…. A LA PRIMERA PREGUNTA FORMULADA CONTESTO: eso fue dentro del mismo carro, en el asiento del copiloto el lo echo hacia atrás y ahí hizo todo y el carro lo estaciono en la misma calle donde está el Motel la Mira, playa el agua, el día viernes 28-10-11 como a las 7:30 horas de la noche… y en la DECIMA PREGUNTA CONTESTO: bueno que mi hermana YURIANITH GUTIERREZ le mando unos mensajes a ese señor desde el número 0416-996-1375, haciéndose pasar por mi y así tratar de saber algo y el contesto algunos mensajes donde reconocía que me había violado. Es todo”
NO PUEDE LA CIUDADANA JUEZ TOMAR LA DENUNCIA FORMULADA EL 31-10-11, NI LA INSPECCIÓN TÉCNICA INDICADA CON EL 3, también de fecha 31-10-2011, NUMERO 601 REALIZADA POR LOS FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CICPC, EN EL SECTOR LOS BAGRES, CALLE PRINCIPAL, VÍA PÚBLICA MUNICIPIO DIAZ, COMO BASE PARA FUNDAR SU DECISIÓN, CUANDO LA PROPIA DENUNCIANTE EN FECHA 02-11-11 DICE QUE LA MISMA ES MENTIRA… EN CONSECUENCIA LA DECISIÓN AQUÍ TOMADA EL 21-11-12 SEGÚN SE LEE EN EL ACTA LEVANTADA RELATIVA A LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN, TIENE COMO BASE UNA MENTIRA, SEGÚN LO SEÑALO LA PROPIA VICTIMA.
A los fines de ilustrar a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación y de que puedan comparar la denuncia formulada por la presunta victima en fecha 31-10-11 con la ampliación de fecha 02-11-11 anteriormente transcrita, es por lo que también se transcribe seguidamente la denuncia de fecha 31-10-11:
En fecha 31 de octubre del año 2011, la ciudadana: ANGELYS COROMOTO GUTIERREZ FERNÁNDEZ, formulo denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, donde entre otras cosas manifestó: “ comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar a un muchacho, que labora como colector en un microbús de la línea de Cotoperiz, ya que el día viernes 28-10-11, mientras me trasladaba en dicho microbús, me amarró en las manos con un trapo y abuso sexualmente de mi, sin mi consentimiento. Es todo. A la PRIMERA PREGUNTA CONTESTO: eso ocurrió en un microbús de la línea Cotoperiz, el día viernes 28-10-11, a eso de las 08:00 horas de la noche.” A la SEGUNDA PREGUNTA CONTESTO: no, primera vez que lo veía. A la TERCERA PREGUNTA CONTESTO: si en el microbús estaba el chofer y el muchacho que abuso de mí. A LA CUARTA PREGUNTA CONTESTO: el sujeto que abuso sexualmente de mi era de contextura rellena, piel morena, de aproximadamente 1.70 de estatura, de más de 20 años de edad y el chofer era de contextura gruesa, de piel morena oscura, de voz gruesa, de aproximadamente 38 años de edad…. A la PREGUNTA DECIMA PRIMERA CONTESTO: el sitio específico donde el sujeto la abuso sexualmente fue en el piso del pasillo del Autobús. LA DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga Usted, la camioneta se llegó a estacionar en algún sitio para el momento del sujeto abusar sexualmente de su persona CONTESTO: si, en una de las calles del sector los Bagres, pero no se cual, ya que estaba oscuro…”
LA DEFENSA RESALTA DE ESTA DENUNCIA QUE EL HECHO OCURRIO EL 28-10-11 Y ES EL DÍA 31-11-11, ES DECIR TRES (3) DIAS MAS TARDE, QUE LA PRESUNTA VÍCTIMA FORMULA SU DENUNCIA ¿POR QUÉ?
Igualmente la ciudadana Juez tomo como elemento de convicción para sustentar la decisión LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Y TRANSCRIPCIÓN DE CONTENIDO (Directorio, mensaje y llamadas entrantes y salientes), indicada con el Número 7.
LA DEFENSA OBSERVA SOBRE ESTA EXPERTICIA LO SIGUIENTE: manifiesta la presunta victima ANGELYS COROMOTO GUTIERREZ FERNANDEZ, en la ampliación de denuncia rendida en fecha 02-11-11, en la DECIMA PREGUNTA, lo que se transcribe a continuación: “CONTESTO: bueno que mi hermana YURIANTH GUTIERREZ le mando unos mensajes a ese señor desde el numero 0416-996-1375, haciéndose pasar por mi y así tratar de saber algo y el contesto algunos mensajes donde reconocía que me había violado”.
PERO ES EL CASO QUE ESA TRANSCRIPCIONES DE MENSAJES EN LO ABSOLUTO EVIDENCIA QUE EL CIUDADANO OCTAVIO JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ HAYA FORZADO A ANGELYS COROMOTO GUTIERREZ FERNANDEZ A SOSTENER RELACIONES SEXUALES EN CONTRA DE SU VOLUNTAD, POR EL CONTRARIO, MAS BIEN LO QUE SE DESPRENDE ES QUE FUE UNA RELACIÓN CONSENTIDA, ADEMÁS QUE LA PRESUNTA VÍCTIMA MINTIÓ TANTO EN LA DENUNCIA DE FECHA 31-10-11 COMO EN LA AMPLIACIÓN EFECTUADA EN FECHA 02-11-11, YA QUE EL HECHO NO SE REALIZO EN EL PASILLO DEL MICROBUS, EN EL SECTOR DE LOS BAGRES, NI EN EL VEHICULO RENAULT EN EL ASIENTO DEL COPILOTO, EN UNA CALLE OSCRURA CERCA DEL HOTEL LA MIRA, SINO EN UNA DE LAS HABITACIONES DE DICHO HOTEL.
SE DEDUCE CLARAMENTE QUE EL ACTO SEXUAL SE DESARROLLO EN LAS INSTALACIONES DE UN HOTEL EN VIRTUD DE LOS SIGUIENTES MENSAJES QUE SE TRANSCRIBEN A CONTINUACIÓN:
EL IDENTIFICADO CON EL Nº 8 SEGÚN MENSAJES DE TEXTO ENTRADA: “TAMBIÉN Y DIME QUE NOS PASO CUANDO SALIMOS DEL HOTEL PARA SABER QUE ERES TU MAMI”
EL IDENTIFICADO CON EL Nº 1 SEGÚN MENSAJES DE TEXTO ENVIADOS: “PERO QUE MAS FUE LO QUE TE GUSTO HACIENDO EL AMOR COMO QUE HORA MAS O MENOS ERA CUANDO SALIMOS DEL HOTEL XQ YO LLEGUE TARDE A LA CASA Y SUCIA”
CABE PREGUNTARSE POR QUE TANTAS MENTIRAS, SERA QUE ANGELYS COROMOTO GUTIERREZ FERNANDEZ, DEBE JUSTIFICARLE A SU PAREJA EUCLIDES RAFAEL RODRÍGUEZ ARMAS, HABER LLEGADO TARDE EL DÍA 28-10-11 Y POR ELLO INVENTO UN HECHO QUE NO OCURRIÓ NI COMO SE INDICA EN LA DENUNCIA NI EN SU AMPLIACIÓN DE FECHA 02-11-11, Y POR ESOS DICHOS ESTA UNA PERSONA DETENIDA Y EXPUESTA SU INTEGRIDAD FÍSICA.
Asimismo, la Juzgadora tomo como elemento de convicción el RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, y lo identifico con el Nro. 8 de fecha 07 de diciembre de 2011, numero 867, realizado por la dra. ELVIA ANDRADE, Médico Forense, adscrita al Departamento del CICPC, realizado a la adolescente ANGELYS COROMOTO GUTIERREZ FERNANDEZ, el cual arrojo como resultado DESFLORACIÓN ANTIGUA, lo cual es perfectamente normal porque la presunta víctima hace vida en pareja con el ciudadano EUCLIDES RAFAEL RODRÍGUEZ ARMAS, NO SEÑALANDO DICHO RECONOCIMIENTO ALGUNAS LESIONES EN SU CUERPO QUE EVIDENCIEN QUE LA REFERIDA ADOLESCENTE HAYA SIDO FORZADA A SOSTENER RELACIONES SEXUALES EN CONTRA DE SU VOLUNTAD, TALES COMO: HEMATOMAS O MORETONES, RASGUÑOS, U OTROS SIGNOS.
CAPITULO III
PETITORIO
(BLOQUE)Por todo lo antes expuesto solicito a los Jueces que conforman la Corte de Apelación de este Estado, que consideren lo expuesto por la defensa, y además analicen cuidadosamente y comparen la denuncia formulada por la presunta victima en fecha 31-10-11, la ampliación de denuncia rendida en fecha 02-11-11, y el cruce de mensajes, los cuales se acompañan al presente escrito de apelación, para que saquen sus propias conclusiones, y en consecuencia decidan favorablemente sobre la libertad plena del ciudadano OCTAVIO JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ.
Este pedimento obedece a que no están llenos los extremos exigidos por el artículo 250 numeral 2do del citado Código, que exige la existencia de fundados elementos de convicción procesal para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. Destacándose que es fundamental que para que se decrete tal medida restrictiva de libertad que deben estar llenos las condiciones establecidas tanto en el numeral 1 como en el numeral 2, del referido Artículo 250 ya que los mismos deben darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra, pero es el caso que ninguna de esas dos condiciones están presentes en el caso que no ocupa.
Es decir, las actuaciones que conforman la presente investigación no evidencian en lo absoluto que mi representado haya cometido algún delito, como lo es el hecho imputado por la vindicta publica como VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, no hay nada que determine que forzó a la adolescente a sostener relaciones sexuales en contra de su voluntad, y mucho menos existen fundados elementos de convicción que establezcan que OCTAVIO JOSE CASTILLO RODRIGUEZ es autor o participe de dicho hecho punible, por el contrario las actas lo que ponen de manifiesto es una serie de mentiras y contradicciones que generan duda razonable sobre la realización de dicha conducta delictiva.
Cabe resaltar que dichas condiciones juntas constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (FUMUS BONI IURIS).
Por tales razonamientos EN PRIMER LUGAR le solicito a los jueces que conforman la Corte de Apelaciones de este Estado que revisen los fundamentos acogidos por la Juez de Control para decretar la medida restrictiva de libertad, y en consecuencia ACUERDE LA LIBERTAD PLENA DE MI REPRESENTADO, ya que ninguna persona debe ser restringida de sus derechos fundamentales, como lo es la libertad, no habiendo elementos que lo incriminen en la comisión de un hecho punible, como lo es el presente caso y por ende debe ser revocada la medida restrictiva de libertad que en la actualidad pesa sobre mi defendido antes identificado, lo cual solicito en este escrito. SE DESTACA QUE NO ES DELITO SOSTENER RELACIONES SEXUALES DE MANERA CONSENTIDA Y SI BIEN ES CIERTO QUE LA PRESUNTA VICTIMA ES UNA ADOLESCENTE DE 15 AÑOS DE EDAD PARA ESE MOMENTO, NO ES MENOS CIERTO QUE LA MISMA YA HACE VIDA EN PAREJA CON EL CIUDADANO EUCLIDES RAFAEL RODRÍGUEZ ARMAS, TAL COMO SE DESPRENDE DE SUS PROPIAS DECLARACIONES, EQUIPARANDOSE EN ESE SENTIDO A UNA MUJER ADULTA.
En SEGUNDO LUGAR de no considerarse pertinente acordar una libertad plena, en consecuencia REVOQUESE la medida restrictiva de libertad y SUSTITUYASE la misma por una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudiera ser la de los numerales 3 y 4, por ser lo más ajustado a derecho, u otras que consideren pertinente, ya que mi representado tiene el derecho de ser juzgado en libertad, cuyo fundamento legal se deduce de los Artículos 8, 9 y 243 ejusdem…
Se destaca que tampoco existe peligro de fuga toda vez que mi defendido es natural de esta Isla, tiene arraigo en este Estado ya que vive aquí con toda su familia, y además esta interesado en que se esclarezca este hecho que abochorna a toda su familia y a el mismo, así como tampoco cuenta con bienes de fortuna que le permitan abandonar esta región o este país, para el momento de su detención se encontraba en la ciudad de valencia en virtud de que la familia de su concubina MARIANGELIS GOITIA reside en dicha ciudad y allí dio a luz a la hija de ambos de nombre VALERIA, la cual presento como madre soltera, y OCTAVIO se traslada con el fin de reconocer y darle el apellido a su hija.
Finalmente pido que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar lo aquí solicitado por ser lo correcto…”

CAPITULO IV
EMPLAZAMIENTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El ciudadano Juez del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 con Competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha treinta (30) de Noviembre del año dos mil doce (2012), emplaza a la ciudadana Abg. ADRIANA GÓMEZ, en su carácter de FISCALIA NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO, observándose que no dio contestación al referido Recurso.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho BESAIDA LUNA, en su condición de Defensora Privada, en representación del imputado OCTAVIO JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ, lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Observa esta Superioridad Penal que es necesario recordar a la denunciante que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez de Control no puede determinar si hay o no contradicción en las aludidas actas ya que en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público, se determinará si el indicado ciudadano es autor o no del delito que se le imputa.

Al respecto, este Tribunal Colegiado debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está iniciando la investigación, comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible que se investiga. Asimismo se evidencia de la revisión de las actuaciones que a criterio de la Jueza de Control la Denuncia que consta en autos se encuentra conforme a derechos y llena los requisitos y formalidades esenciales que exige la Constitución y la norma adjetiva penal vigente en la Republica Bolivariana de Venezuela para tener plena validez, facultad esta que le es otorgada al Juez de Control en esta fase del proceso, y al estar llenos los extremos de Ley considero que con esta Denuncia, la Experticia de Reconocimiento Legal y Trascripción de Contenido que señala la defensa en su escrito además elementos presentados en la presente investigación hasta esta fase del proceso se encontraban llenos los extremos previstos en el articulo 250 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de celebración de la referida audiencia, hoy en día articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente actual.

En este orden de ideas, se observa que sobre la base de los argumentos explanados por la representante de la Defensa, los mismos son elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez de Juicio y no de la Corte de Apelaciones, toda vez que este Tribunal de Alzada conoce sobre el derecho y no sobre los hechos. En este sentido, la doctrina es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal Colegiado a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación.

Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento de la Juzgadora de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento en que se celebro la referida Audiencia de Presentación dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)”; lo cual realizo la Jueza de Control del Tribunal Aquo de modo que el Obrador de Justicia tiene que decir, señalando por qué considero cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan.
Por su parte en el orden dogmático también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del derogado artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, así se tiene, que, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, hoy con el mismo contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal actual que nos señala que:

“…El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación... “

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar la Jueza de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que la Jueza de Control N° 02 del Circuito de Violencia de este mismo Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, vigentes para ese momento procesal por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al imputado.

Considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza de la recurrida, en los apartes primero, segundo y tercero del pronunciamiento de su decisión, estableció:

“…Primero: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 1 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado OCTAVIO JOSE CASTILLO RODRIGUEZ, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado OCTAVIO JOSE CASTILLO RODRIGUEZ, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1.-Denuncia común de fecha 31 de octubre de 2011, interpuesta por la adolescente ANYELIS COROMOTO GUTIERREZ FERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.028.714, ante Sub- Delegación de Punta de Piedra del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 2.- RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO FORENSE Nº 1310, de fecha 17 de noviembre de 2011, realizado por la Dra. LISETTE MARCANO NARVAEZ, Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Porlamar, a la ANYELIS COROMOTO GUTIERREZ FERNANDEZ. 3.- INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 31-10-2011, número 601, realizada por los funcionarios JAVIER ANTUÑEZ (AGENTE) Y JESUS MATA (DETECTIVE), adscritos a la Sub-Delegación de Punta de Piedra del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el sector Los Bagres, calle principal, vía Pública, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta; 4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01 de noviembre de 2011, suscrita por el funcionarios Agente de Investigación DEIVY GARCIA, adscrito a la Sub-Delegación de Punta de Piedra del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejándose constancia de los datos filiatorios del titular de la línea asignada con el número 0412-357.39.04, constatándose que el mismo pertenece al ciudadano OCTAVIO JOSE CASTILLO RODRIGUEZ; 5.- INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 02-11-2011, número 697, realizada por los funcionarios LUIS LA ROSA (AGENTE) Y DEIVY GARCIA (AGENTE), adscritos a la Sub-Delegación de Punta de Piedra del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejándose constancia de lo siguiente: En la calle principal, sector Los Bagres, Municipio Díaz, como punto de referencia lo mas cercano se aprecia el local Abastos Taguairi; 6.- INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 02-11-2011, número 696, realizada por los funcionarios LUIS LA ROSA (AGENTE) Y DEIVY GARCIA (AGENTE), adscritos a la Sub-Delegación de Punta de Piedra del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejándose constancia de lo siguiente: “… en una transversal a la calle principal del sector La Mira, Municipio Antolín del campo, estado Nueva Esparta, se hace necesario inspeccionar el lugar del hecho…” 7.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Y TRANSCRIPCION DE CONTENIDO ( Directorio, mensaje y llamadas entrantes y salientes), de fecha 03 de noviembre de 2011, realizada por el agente de investigaciones DEIVY GARCIA, adscrito a la Sub-Delegación de Punta de Piedra del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a un teléfono móvil celular, marca Samsung, en la que se muestran mensajes de entrada del teléfono 0412-357.89.04, correspondiente al hoy solicitado; 8.- RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, de fecha 07 de diciembre de 2011 número 867, realizado por la Dra. ELVIA ANDRADE, Médico Forense adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Porlamar, realizado a la adolescente ANYELIS COROMOTO GUTIERREZ FERNANDEZ Tercero: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano OCTAVIO JOSE CASTILLO RODRIGUEZ, de conformidad con los artículos 250 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3 y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal, la cual deberá cumplir en la sede la Estación Policial de Mariño …”.

Por lo que observa esta alzada, que la recurrida, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigentes para ese momento procesal, así como considero que se acredita con dichos elementos la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercera aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia vigente, toda vez, que surgen fundados elementos de convicción que relacionan al ciudadano OCTAVIO JOSE CASTILLO RODRIGUEZ, como posible autor o partícipe del hecho imputado.

En tal virtud, el pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que motivó la razón para decretar una Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, así como señalo los elementos que considero llenan los extremos previstos en el articulo 250 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento, hoy en día articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente actual; ahora bien, tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para ese momento vigentes para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el A quo, se ajusta a derecho.Lo anterior, se justifica aún más, con lo determinado en la Jurisprudencia Patria, al establecer lo que a continuación sigue:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 10-12-2003, expediente 03-1051, sentencia 3454, pagina de Internet: http: //www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/3454-101203-03-1051%20.htm:

“… Al respecto, estima la Sala preciso reiterar que, la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano por el Juez de Control durante el curso de un proceso penal, está revestida de plena revestida de plena legitimidad –por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello- siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración …”.

De la reciente y fragmentada decisión de nuestro Máximo Tribunal, queda palmariamente ratificado lo que la Instancia Primaria realizó al momento de decretar la Medida al considerar el peligro de fuga, por la comisión del delito, así como la magnitud del daño causado, discurre esta Alzada que se encuentra acreditado el peligro de fuga previsto en el articulo 237 del Código Adjetivo Penal, el cual configura el tercer requisito exigido en el artículo 236 Eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

Por lo anterior, la impugnante no puede procurar por este medio recursivo obtener que se declare con lugar y se modifique la Medida de Coerción Personal impuesta al encausado de autos, debido a que el auto está ajustado a derecho y no se le ha vulnerado derecho alguno. Del análisis de la recurrida, esta Superioridad Penal observa que, la Jueza de Control N° 02, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

“...el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…” (Subrayado y resaltado de la Corte)

Esta Órgano Jurisdiccional en apego con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el regente de la acción penal, tal como lo sugiere el derogado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento hoy en día previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal actual.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:
“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”
Es requisito indispensable para que resulte procedente decretar cualquier Medida Cautelar, que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el o los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 230, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal afirmación se desprende de manera clara e indubitable del contenido del encabezamiento del artículo 242, del Código Penal Adjetivo, el cual establece que “…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito imprescindible establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad, aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del o los imputados de autos en el hecho investigado.
Es obligación del Juez de Control, decidir acerca de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y luego, si considera que han ocurrido previamente violaciones a los derechos constitucionales del imputado, deberá si es procesalmente posible, restituir aquellos que hayan sido transgredidos y sin que ello lo habilite para subvertir el orden procesal dictando una Medida Sustitutiva como resultado de la consideración de presuntas o reales irregularidades previas a la presentación, sin atender al fondo de lo que le corresponde conocer.
Asi tambien observamos como de los artículos alegados por la defensa como lo son los derogados artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento en que se celebro la referida Audiencia de Presentacion, se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos, tal y como lo establece la Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295, del 29 de junio de 2006.

Con autoridad en los principios que precede, este Órgano Superior Penal estima que lo procedido y ajustado en derecho es Declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación que interpusiera la Defensa Técnica reclamante, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito de Violencia de este mismo del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, en fecha 21 de Noviembre del 2012, en la cual acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena vigente; en consecuencia, se confirma el puntualizado fallo recurrido. ASÍ SE DECIDE.