TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 16 de enero de 2013
202º y 153°

Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas a los fines de proveer en relación a las cautelares solicitadas, este Tribunal a los efectos de proveer observa que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 21 de Junio de 2005, estableció en torno al decreto de las medidas preventivas lo siguiente: “…La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de Ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerde, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutoria con fuerza de definitiva, asimilable a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia…”. De acuerdo al fallo se le impone al juez la obligación de decretar las medidas cautelares cuando están cumplidos los extremos, pues de lo contrario estaría obstaculizando el acceso a la justicia. En aplicación de lo anterior atendiendo a que la materia tratada se encuentra ligada al orden público y a las facultades discrecionales que le otorga el artículo 191 del Código Civil al Juez de familia para dictar las medidas de tipo provisional que consagra dicho artículo, y que adicionalmente tomando en consideración la materia que se trata en este proceso que es de contenido netamente social, los principios constitucionales establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se circunscriben a garantizarle a los justiciables el acceso a la justicia y más aún, que las providencias que se pronuncien en un caso determinado sean no solo legales, justas, equilibradas, sino también oportunas a fin de garantizar de manera efectiva los derechos de los justiciables, se estima que se cumplen los extremos de ley y en consecuencia, conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y de acuerdo a los documentales aportadas que rielan desde el folio 7 al 56, se decreta Medida de Embargo sobre el 50% de la cantidad de dinero que se encuentra depositada en las siguientes cuentas: a) cuenta corriente Nro. 010800293000100023863 del Banco Provincial; b) cuentas Nros. 426-02303-1-5-001 y 426-02302-1-6-001 de RBC DOMINION SECURITIES TORANTO, CANADA; c) CuentasNros. 307777-1 y 41582 del Banco SABADELL MIAMI BRANCH, y d) Cuenta Nro. 568 35F38 de MERRYL LYNCH HOUSTON, pertenecientes al ciudadano ARMANDO PALADIO ALFONSO CABANACH PALA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.666.696.
Para la práctica de dicha medida, se ordena en cuanto a la cuenta corriente Nro. 010800293000100023863 del Banco Provincial comisionar al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines de que se sirva dar cabal cumplimiento a la misma y con respecto, a las cuentas Nros. 426-02303-1-5-001 y 426-02302-1-6-001 de RBC DOMINION SECURITIES TORONTO, CANADA; 307777-1 y 41582 del Banco SABADELL MIAMI BRANCH, y Nro. 568 35F38 de MERRYL LYNCH HOUSTON, se ordena oficiar a las referidas Instituciones Bancarias y cuyos oficios deberán ser debidamente traducidos al idioma inglés por un interprete público tal como lo establecen los artículos 185 y 188 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se exhorta a la parte actora para que cumpla tal formalidad e igualmente, se ordena que una vez conste en autos la traducción de dichos oficios oficiar al Ministerio de Relaciones Interiores para que éste gestione la práctica de dicha medida a través de la Dirección General de Justicia, Instituciones Religiosas y Cultos, adscrito al Ministerio de Interior y Justicia. Líbrense oficios y comisión. Cúmplase.
Asimismo, con respecto a las medidas atípicas, relacionadas con que se autorice a la ciudadana MARÍA VALENTINA VELÁSQUEZ de CABANACH a continuar viviendo en el inmueble ubicado en la Avenida San Martín con calle El Cateo, Urbanización Paraíso I, Condominio Paraíso Sun Village, casa N° F-5-B, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, el cual le ha servido como domicilio conyugal y constituye su vivienda principal, así como con la fijación de la pensión de manutención, el Tribunal a los fines de proveer considera necesario traer a colación lo siguiente:
El doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:
1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.
2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o quien si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
3.- La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida de cautela innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente la del periculum in damni.
Precisado lo anterior, se observa que dicho pedimento se apoya en aspectos que según su propia apreciación se hallan plasmadas en el escrito libelar, y no sobre hechos concretos o circunstancias que consten en el expediente y que sanamente apreciados configuren los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para obtener su decreto.
Por esa razón, siendo que en aplicación del artículo 509 eiusdem el cual impone al juez el deber de analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido durante el proceso en la oportunidad de emitir sentencia bien sea de carácter definitiva o interlocutoria, y que en este caso en apariencia no existen pruebas o elementos que permitan a quien decide presumir no solo que se encuentra probado el riesgo de que el fallo que se pronuncie en este caso sea de difícil o imposible ejecución, para el caso de que el mismo favorezca los intereses de la parte demandante o “periculum in mora”, sino también el riesgo o temor de que una de las partes involucradas en el proceso genere a la otra daños graves o de imposible reparación, conocido como el “periculum in damni”, se ordena con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil ampliar la prueba en torno a dichos particulares concretamente en cuanto a la primera de que habita en dicho inmueble y que el mismo constituye su única misma residencia, y con respecto al segundo deberá comprobar si trabaja, cuanto recibe por concepto de salario o remuneración, o si por el contrario no tiene ingresos por estar imposibilitada de proveérselos por sus propios medios debido a que tiene impedimento físico o psicológico para trabajar. Se advierte que una vez cumplidas las anteriores exigencias, el Tribunal providenciará dentro del lapso contemplado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil en torno al decreto de las medidas atípicas solicitadas decretándolas o negándolas.
LA JUEZA,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ
EXP: N° 11.457-13
JSDC/CF/nv
En esta misma fecha se libró comisión y oficios. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ