TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 13 de diciembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2013-001434
ASUNTO : OP01-R-2013-000334

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS ADOLESCENTES: (identidades omitidas).-

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ROANNY FINA H., Fiscal Séptima del Ministerio Público.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DE LA SECCIÓN ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: VIOLACION previsto en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

ANTECEDENTES

En fecha veintiséis (26) de noviembre del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2013-000334, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 2711-2013, de fecha veinte (20) de Noviembre del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil trece (2013), por el Abogado CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, en su carácter de Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2013-001434, seguido contra los imputados (identidades omitidas), contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha treinta (30) de octubre del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha doce (12) de diciembre del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado, dicta auto, en el cual se señala lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto, signado bajo el Nº OP01-R-2013-000334, interpuesto por el Abogado CARLOS LUIS MOYA GÓMEZ, en su condición de Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en los artículos 439 numeral 4° y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2013-001434, seguido en contra de los Adolescentes imputados (identidades omitidas), por la presunta comisión del delito VIOLACION previsto en el articulo 374 del Código Penal y sancionado en el articulo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en fecha treinta (30) de octubre del año dos mil trece (2013). En consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2013-000334, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal en fecha treinta (30) de octubre del año dos mil trece (2013), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del Adolescente (identidades omitidas) conforme a lo previsto en el numeral 4° del articulo 428 Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 , 424, 426 y 156 ultimo aparte ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 439 numeral 4, 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el único aparte del articulo 156 del mismo texto legal, , acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 30 de Octubre mediante el cual DECRETO PROCEDENCIA DE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS (Omissis…)
PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA

En la recurrida el Tribunal Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, impone contra mis defendidos antes mencionados, la medida contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. Al respecto señala el Tribunal lo siguiente “…PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: se acuerda con lugar la calificación jurídica dada a los hechos por los delitos de VIOLACION, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se acuerda CON LUGAR en relación al adolescente (identidades omitidas); la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes…”

Sin embargo se tiene que esta medida cautelar tiene que obedecer a razones eminentemente procesales, bajo el criterio que es posible únicamente garantizar su comparecencia a los actos del proceso con la aplicación de la medida mas gravosa no solicitada por el Ministerio Público, contrario al Principio de Interés Superior del Adolescente consagrado en el articulo 8 de la Ley Juvenil venezolana, asi como al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la República, es decir cuando preferencia al ius puniendo del Estado, a la retaliacion de la reaccion penal frente a los Derechos legitimos (sic) del adolescente de marras, y justo el Tribunal de la causal acoge tal fundamento para dictar medidas privativas una en un centro de reclusión.

Para la procedencia y aplicación de la medida cautelar mas gravosa, el Constituyente y el Legislador señalan exigencia reducidas en verdaderos derechos fundamentales del imputado, tomando en consideración que la privación de libertad en materia de jurisdicción ordinario y mas aun es este Sistema de Responsabilidad Penal de adolescente se encuentra jurídicamente regulada y exige una interpretación restrictiva, traducidas en un desarrollo del Constitucionalismo y la implementación del Estado de derecho, de acuerdo a este principio de legalidad, la privación de la libertad solo procede en supuestos previa y taxativamente determinados, siendo la regla general que la persona no pueda ser pueden ser privados de la libertad principio de favor libertatis) aunado a este principio de legalidad desarrollado en el aforismo nulla crimen nulla poena sine lege, el principio de legalidad procesal, según el cual la privativa solo es constitucional y legalmente procedente, por razones estrictamente procesales, siendo que el Estado acude a esta reacción penal como la ultima ratio para asegurar la comparecencia a los actos del proceso y no hacer ilusoria los fines del mismo.

Esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional, ya que vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y de la igualdad, consagrada en los artículos 44, 49 numeral 2° y 21 todos de la Constitución de la República y sobre todo la protección que constitucionalmente se garantiza a los Adolescentes, tal como lo sañala (sic) el articulo 78 ejusdem y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , siendo que debe prevalecer el interés superior del Adolescente en las decisiones y acciones que le conciernen.

Como sistema inquisitivo, que al parecer aun de aplicación en nuestro proceso penal, al existir esta presunción de responsabilidad implica que en el estado natural del procesado es el de la detención, pues durante el desarrollo del proceso, y peor aun para ser investigado, y garantizar su comparecencia a la Audiencia preliminar que bien se puede garantizar con otra medida cautelar menos gravosa de las previstas en el articulo 582 de la Ley Juvenil y solo excepcionalmente será excarcelado, y justo asi lo sostiene la recurrida cuando ha señalado que “…se acuerda la detención contenida en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, niñas y adolescentes….”, evidentemente la regla es la Privación de la Libertad, pues a criterio del Tribunal de Instancia, es la única que puede garantizar el desarrollo del proceso, sin valorar ninguna de las circunstancias que favorece al sub judice, ni explicar, el porque de las medidas cautelares que comportan la libertad resultan insuficientes a fines procesales, y mas aun reconociendo el principio de responsabilidad, ha sostenido que no es procedente ninguna de estas medidas que comporten la libertad por cuanto se evidencia que puede ser autor o participe del hecho, es decir, otorgando un trato de responsable.

Se violenta el principio de Presunción de Inocencia, consagrada en los artículos 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana y 8 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y articulo ya que no obstante al tratarse de una fase previa al juzgamiento, el imputado ya comienza a descontar una posible pena, lo cual, evidentemente se traduce en presunción de responsabilidad, violentándose el principio de presunción de inocencia. (Omissis…)

Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado articulo 44 constitucional y el articulo 7 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es reconocido el Principio de presunción de Inocencia, articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la República y 8 numeral 2 de la Convención Americana de derechos humanos, al no mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de las prerrogativas del inocente en su estado de libertad, que por supuesto son desconocido a mi defendido ordenando su encarcelación en el centro de internamiento.

SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTA S EN EL ARTICULO 582 DE LA LEY JUVENIL AL NO EXISTIR UNA PRESUNCION RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION DE LA BUSQUEDA DE LA VERDAD , AL TENER ARRAIGO MI REPRESENTADO EN ESTE PAIS, Y NO CONTAR CON LOS MEDIOS ECONOMICOS SUFICIENTES PARA SUSTRAERSE DE LA PERSECUCION PENAL. (Omissis…)

TERCERO

PRIMERO: AL SER AJUSTADO A DERECHO Y SER INTERPUESTO EN TIEMPO HABIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION.
SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LUGAR MEDIDA CAUTELAR DE LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 582 DE LA LEY JUVENIL VENEZOLANA.

CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil trece (2013), emplaza a la ciudadana Abg. ROANNY FINA, en su carácter de FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, observándose que no dio contestación al referido recurso, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha veinte (20) de noviembre del año dos mil trece (2013).-

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha treinta (30) de octubre del año dos mil trece (2013), el Juzgado Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, celebro audiencia de calificación de procedimiento en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso:

(…)
…En el día de hoy, Miércoles treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013), siendo las 11:12 horas y minutos de la mañana, a los fines de celebrar la AUDIENCIA DE IMPUTACION, de acuerdo con la solicitud formulada por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, Dra. ROANNY FINA H se da inicio a la misma, estando presentes la DRA. MARIA JOSE PLAZA LAREZ, Juez temporal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la Secretaria de Sala, ABG. VANESSA BARRERA, los alguaciles de guardia, los adolescentes imputados (identidades omitidas). A continuación el Tribunal procedió a interrogar a los adolescentes si tenían un abogado privado que lo representara o si requería que se le designara un defensor público especializado, a lo que respondió que requerían que se le designara un defensor público encontrándose de guardia para el día de hoy el Dr. CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Pública Penal Nº 01 especializada en el Sistema de Responsabilidad Penal del adolescente, quienes estando presentes en este acto, el Tribunal pasó a designarle como defensa técnica de los adolescentes, y a su vez se les procedió a tomar la juramentación de ley debida; estando presente en este acto el prenombrado Defensor, manifestó de manera sucesiva: “Acepto el cargo para el cual he sido designado, conforme a lo establecido en el artículo 657 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de constituir la defensa de los adolescentes hoy presentados. Así mismo juro ejercer fielmente las funciones inherentes al mismo, conforme las leyes y Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente señalo como domicilio procesal: Edificio Palacio de Justicia Planta baja sede de la defensoría Pública; La Asunción Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta; Es todo”. ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ CONCEDE LA PALABRA A LA FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPUSO LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS Y EN ESE SENTIDO MANIFESTÓ: "Pongo a disposición de este Tribunal a los adolescentes imputados (identidades omitidas), por los hechos ocurridos en agraviado de las victimas, que fueron sometidos a violencia amenaza y grave afectación física; por varios de los internos del Centro de Internamiento para Varones “Los Cocos” lugar donde ocurrieron los hechos en fecha 20 de Agosto de 2013; cuando el adolescente víctima (identidad omitida), los días 19 y 20 de Agosto en el Anexo I donde se encuentra recluido, fue sometido a torturas psicológicas y malos tratos por parte de los demás reclusos que se encuentran en ese anexo, ya el día 20 de Agosto en horas de la noche aproximadamente a las 7:30 horas de la noche el adolescente (identidad omitida) lo llamó hacia el área del baño, bajo el engaño que la madre de la víctima lo estaba llamando por teléfono, una vez en el baño, lo encerraron entre varios reclusos y lo tomaron por los brazos y piernas, y comenzaron a introducir un palo en el ano, posteriormente lo intentaron amarrar, pero finalmente entre todos los atacantes comenzaron a abusar sexualmente de él, obligándolo a practicarles sexo oral además de continuar con la introducción de objetos por el ano; luego de algunas horas bajo estas circunstancia, fue disfrazado de “novia” y obligado a fingir un matrimonio con la otra víctima el adolescente (identidad omitida), quien se negaba a cometer ningún abuso contra (identidad omitida), razón por la cual fue golpeado y también fue objeto de torturas psicológicas, fue amarrado en manos y pies, y obligado a fingir un matrimonio con la otra víctima, esto hasta que finalmente el adolescente (identidad omitida), logra pedir ayuda a uno de los Guías Guardia del Centro de Internamiento quién logra sacarlos a ambos del Anexo I, y de inmediato llaman a las autoridades así como a Defensa Civil, que de inmediato solicitó que el adolescente (identidad omitida), fuera trasladado al Hospital Dr. Luís Ortega de Porlamar, por el tipo de lesiones y sintomatología que presentaba; Perjudicando a las víctimas en su integridad física, psíquica y moral, y tomando en consideración la edad de las mismas, es por lo que estima esta Representante Fiscal que los delitos ha precalificar en esta audiencia son los de VIOLACION, tipificado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto en el articulo 413 del Código Penal en perjuicio del adolescente (identidad omitida), el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto en el articulo 416 ejusdem en agravio de (identidad omitida), el delito de DESOBEDIENCIA A LAS LEYES, tipificado en el articulo 292 del Código Penal en perjuicio de LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al terrorismo, todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS, articulo 86 del Código Penal y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes Finalmente, solicito la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que esta representación fiscal estima que hay suficientes elementos de convicción como para determinar la materialidad del delito y la participación de los adolescentes requiere el Ministerio Público que se les imponga a los adolescentes la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Por cuanto en el presente caso debido a la calificación jurídica atribuible a los hechos se estima que la víctima fue constreñida y se veían su vida amenazada, razón por la cual, considera esta representación Fiscal que pudiera presumirse peligro de fuga, debido a que esta calificación le es impuesta la sanción de privación de libertad como sanción, aunado a la magnitud del daño causado. Y visto asimismo que esta categoría de delitos que es merecedora de la aplicación de la sanción de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley especial, asimismo se observa la magnitud del daño causado, por ser el presente delito pluriofensivo, se observa que encuadra en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que concurren los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo en la presente acta anexo el ofrecimiento de nuevas pruebas reconocimiento psicológico forense N° 9700—159-813, de fecha 28 de agosto de 2013, suscrito por la psicóloga Forense Lic Lissett marcano Narváez, adscrita al departamento de Ciencias forenses, sobre la victima (identidad omitida), reconocimiento psicológico forense 9700-159-814, de fecha 28 de Agosto de 2013, suscrito por la psicóloga forense Lic Lissett marcano Narváez, adscrita al departamento de Ciencias forenses, sobre la victima (identidad omitida). SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO A LOS ADOLESCENTES, DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 ordinal 5º, en el artículo 131 en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 90, 538, 540 al 546, 558, 564, 569, y 583, “Ejusdem”, se le procedió a interrogar al adolescente si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, a lo cual respondieron afirmativamente, manifestando igualmente sus voluntades de declarar, tomando las previsiones el Tribunal para que declaren de manera separada. EN CONSECUENCIA SE LE CEDE LA PALABRA AL ADOLESCENTE(identidad omitida), QUIEN ESTANDO LIBRE DE APREMIO Y SIN COACCION DE NINGUNA NATURALEZA, EXPONE: “ lo que paso ese día que cuando lo que le hicieron eso a ese niño nosotros estábamos encerrados castigados y por alla en el baño y nosotros estamos encerrados por lo que yo veo tengo de testigos al presidente y a rosita fueron que dieron la orden que no nos sacaron de allí, nosotros i vimos cuando a el lo cazaron por el pasillo, yo no hice nada de eso, se deja expresa constancia que las partes no realizaron preguntas en el acto. EN CONSECUENCIA SE LE CEDE LA PALABRA AL ADOLESCENTE (identidad omitida), QUIEN ESTANDO LIBRE DE APREMIO Y SIN COACCION DE NINGUNA NATURALEZA, EXPONE: “ yo no fui yo no tengo nada que ver en ese problema estaba encerrado en un cuatro en el pabellón, tengo testigos. “Este Tribunal para decidir observa: en primer lugar el resultado del informe forense, practicado a la victima, (identidad omitida), de fecha 10-09-2013, Nº 9700-159-1754, practicado el día 22-08-2013, el cual señala quien el paciente presento CONTUSION EDEMATOSA EN HIPOCONDRIO DERECHO, determinando el carácter de la lesión como LEVE; asimismo evaluación forense de las misma fechas N° 1760 al adolescente (identidad omitida), el cual presento al examen físico, QUEMADURAS MULTIPLES DE PRIMER GRADO, CON FICTENAS EN REGION ESCAPULAR DERECHA Y PLIEGE AXILAR, BORDE EXTERNO DERECHOS, ESCORIACION LINEAL EN REGION LUMBAR DERECHA, Y AL EXAMENN ANO RECTAL: PLIEGE ANAL CON DESGARROS RECIENTES A LAS 6, 9 Y 3 EN LA ESFERA DEL RELOJ, ESFINTER ANAL TONICO, Y CONCLUYE: VIOLENCIA ANAL POSITIVA. Aunado a ello la prueba anticipada realizada por los adolescentes (identidades omitidas) de fecha 04/09/2013 en ambas declaraciones se señala de manera clara precisa y directa que los adolescentes se encontraban dirigidos por una persona a quien apodan EL ZURDO. Se observa a sio mismo lo señalado en el acta de prueba anticipada de fecha 4 de septiembre d e2103 con respecto al adolescente (identidad omitida) quien describe las actuaciones que desplegaran los adolescentes y en ese sentido destaca el señalamiento a (identidad omitida) como que también lo puso a mamar y le metió una patada por la barriga, de igual manera se observa la testimonial rendida por el adolescente (identidad omitida), quien describió los hechos y a preguntas de quienes abusaron de él respondió el fuño que le dicen (identidad omitida) me llamó para el baño por lo que a pesar de lo afirmado por el propio adolescente s observa lo antes señalado y que así mismo a la pregunta formulada de que si los que le había dado golpes habían abusado de él respondió afirmativamente, así mismo s observa elementos que conforman la investigación en el cual se levantaron actas y la ciudadana Trabajadora Social le toma entrevista a la víctima y señaló Darwin lanza QUE QUIENE SPARTICIPARON EN ESTO fue (identidades omitidas), así mismo se observa informe rendido por la trabajadora social de la misma fecha folios que rielan a los folios 8 al 18 del asunto, y ofrecimiento de nuevas pruebas reconocimiento psicológico forense N° 9700—159-813, de fecha 28 de agosto de 2013, suscrito por la psicóloga Forense Lic Lissett marcano Narváez, adscrita al departamento de Ciencias forenses, sobre la victima (identidad omitida), reconocimiento psicológico forense 9700-159-814, de fecha 28 de Agosto de 2013, suscrito por la psicóloga forense Lic Lissett marcano Narváez, adscrita al departamento de Ciencias forenses, sobre la victima (identidad omitida). es por ello que este Tribunal acuerda con lugar lo requerido por el Ministerio Público. Por lo que este Tribunal acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, En cuanto a la precalificación de los delitos de VIOLACION, tipificado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto en el articulo 413 del Código Penal en perjuicio del adolescente (identidad omitida), el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto en el articulo 416 ejusdem en agravio de (identidad omitida), el delito de DESOBEDIENCIA A LAS LEYES, tipificado en el articulo 292 del Código Penal en perjuicio de LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y el Financiamiento al terrorismo, todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y por ello se acuerda decretar en lo que respecta al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar al adolescente como autor del hecho que se le imputa. Se observa así mismo que esta categoría de delitos como lo afirmó la vindicta Pública es merecedora de la aplicación de la sanción de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley especial, asimismo se observa la magnitud del daño causado, por ser el presente delito de carácter cometido, que se sanciona el primero de los mencionados con sanción privativa de libertad; se observa que encuadra en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que concurren los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ; y por ello se decreta la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, la cual será cumplida en el Centro de Internamiento para Varones ubicado en Los Cocos, de este Estado, adscrito al IAMENE. Por ello se ordena librar las Boletas de Privación Judicial Preventiva de Libertad correspondientes. Se acuerda PRACTICAR A LOS ADOELSCENTES EVALUACION PSICOLOGICA Y SOCIAL ante el departamento de los Servicios auxiliares a estos adolescentes imputados, para el día JUEVES DIECISITE (17) DE OCTUBRE DE 2013 se ordena remitir oficio al tribunal de ejecución notificándole lo aquí decidido. En relación al acto de imputación de los adolescentes (identidad omitida), a la orden del Tribunal de Ejecución en el asunto OP01-D-2013-000621, (identidad omitida), a la orden del Tribunal de Ejecución en el asunto OP01-D-2013-000180, (identidad omitida) a la orden de este Tribunal de Control en el asunto OP01-D-2013-001151, y (identidad omitida), a la orden del Tribunal de Ejecución en el asunto OP01-D-2013-000567, SE ACUERDA REALIZACIÓN PARA EL DÍA jueves diez (10) DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE, A LAS DIEZ HORAS D ELA MAÑANA (10:00 AM). Por lo que se ordena Remitir Oficio al tribunal de Ejecución requiriendo el traslado de los adolescentes (identidad omitida), asunto OP01-D-2013-000621, (identidad omitida), a la orden del Tribunal de Ejecución en el asunto OP01-D-2013-000180, y (identidad omitida), a la orden del Tribunal de Ejecución en el asunto OP01-D-2013-000567 Por las anteriores razones es por lo que este tribunal declara sin lugar la libertad plena requerida por el defensor publico penal Nº 01 Dr. Carlos Luís Moya Gómez adscrito a este sistema Penal de responsabilidad del adolescente Y así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Se acuerda parcialmente con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, en relación a la precalificación dada a los hechos como lo son VIOLACION, tipificado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto en el articulo 413 del Código Penal en perjuicio del adolescente (identidad omitida), el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto en el articulo 416 ejusdem en agravio de (identidad omitida), el delito de DESOBEDIENCIA A LAS LEYES, tipificado en el articulo 292 del Código Penal en perjuicio de LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y el Financiamiento al terrorismo, todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes TERCERO: Se acuerda CON LUGAR en relación a los adolescentes (identidades omitidas), la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Pública, En consecuencia líbrese las boletas y oficios correspondientes. CUARTO: Se acuerda PRACTICAR A LOS ADOELSCENTES EVALUACION PSICOLOGICA Y SOCIAL ante el departamento de los Servicios auxiliares a estos adolescentes imputados, para el día 12 DE NOVIEMBRE DE 2013, A LAS 08:00AM Se ordena remitir oficio al tribunal d ejecución notificándole lo aquí decidido. Así se decide. Quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Siendo las 12:45 PM se Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…"

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los Adolescentes (identidades omitidas), contra el fallo de fecha treinta (30) de octubre del año dos mil trece (2013) dictado por el Juzgado Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante el cual DECRETÓ DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD como medida cautelar para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

Con el presente recurso, la defensa técnica pretende entre otras cosas lo siguiente:

“…SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTA S EN EL ARTICULO 582 DE LA LEY JUVENIL AL NO EXISTIR UNA PRESUNCION RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION DE LA BUSQUEDA DE LA VERDAD , AL TENER ARRAIGO MI REPRESENTADO EN ESTE PAIS, Y NO CONTAR CON LOS MEDIOS ECONOMICOS SUFICIENTES PARA SUSTRAERSE DE LA PERSECUCION PENAL…” -

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a esta Sala el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas como han sido cada una de las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, y en específico el pronunciamiento de los puntos de la decisión impugnada, mediante la cual la recurrida DECRETÓ DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD como medida cautelar para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, en contra de los imputados Adolescentes (identidades omitidas), la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

El adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad tendrán las mismas garantías sustitutivas procesales y de ejecución de las sanción, estas garantías han sido tuteladas y es de reflexionar que las circunstancias como ocurrieron los hechos, la forma de la aprehensión del Adolescente; fue considerada por el Tribunal A quo al momento de tomar la decisión; tal como se desprende de la resolución específicamente en los siguientes particulares:

(…)
“…ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ CONCEDE LA PALABRA A LA FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPUSO LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS Y EN ESE SENTIDO MANIFESTÓ: "Pongo a disposición de este Ttribunal a los adolescentes imputados (identidades omitidas), por los hechos ocurridos en agraviado de las victimas, que fueron sometidos a violencia amenaza y grave afectación física; por varios de los internos del Centro de Internamiento para Varones “Los Cocos” lugar donde ocurrieron los hechos en fecha 20 de Agosto de 2013; cuando el adolescente víctima (identidad omitida), los días 19 y 20 de Agosto en el Anexo I donde se encuentra recluido, fue sometido a torturas psicológicas y malos tratos por parte de los demás reclusos que se encuentran en ese anexo, ya el día 20 de Agosto en horas de la noche aproximadamente a las 7:30 horas de la noche el adolescente (identidad omitida) lo llamó hacia el área del baño, bajo el engaño que la madre de la víctima lo estaba llamando por teléfono, una vez en el baño, lo encerraron entre varios reclusos y lo tomaron por los brazos y piernas, y comenzaron a introducir un palo en el ano, posteriormente lo intentaron amarrar, pero finalmente entre todos los atacantes comenzaron a abusar sexualmente de él, obligándolo a practicarles sexo oral además de continuar con la introducción de objetos por el ano; luego de algunas horas bajo estas circunstancia, fue disfrazado de “novia” y obligado a fingir un matrimonio con la otra víctima el adolescente (identidad omitida), quien se negaba a cometer ningún abuso contra (identidad omitida), razón por la cual fue golpeado y también fue objeto de torturas psicológicas, fue amarrado en manos y pies, y obligado a fingir un matrimonio con la otra víctima, esto hasta que finalmente el adolescente (identidad omitida), logra pedir ayuda a uno de los Guías Guardia del Centro de Internamiento quién logra sacarlos a ambos del Anexo I, y de inmediato llaman a las autoridades así como a Defensa Civil, que de inmediato solicitó que el adolescente (identidad omitida), fuera trasladado al Hospital Dr. Luís Ortega de Porlamar, por el tipo de lesiones y sintomatología que presentaba; Perjudicando a las víctimas en su integridad física, psíquica y moral, y tomando en consideración la edad de las mismas, es por lo que estima esta Representante Fiscal que los delitos ha precalificar en esta audiencia son los de VIOLACION, tipificado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto en el articulo 413 del Código Penal en perjuicio del adolescente (identidad omitida), el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto en el articulo 416 ejusdem en agravio de (identidad omitida), el delito de DESOBEDIENCIA A LAS LEYES, tipificado en el articulo 292 del Código Penal en perjuicio de LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al terrorismo, todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS, articulo 86 del Código Penal y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes Finalmente, solicito la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que esta representación fiscal estima que hay suficientes elementos de convicción como para determinar la materialidad del delito y la participación de los adolescentes requiere el Ministerio Público que se les imponga a los adolescentes la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Por cuanto en el presente caso debido a la calificación jurídica atribuible a los hechos se estima que la víctima fue constreñida y se veían su vida amenazada, razón por la cual, considera esta representación Fiscal que pudiera presumirse peligro de fuga, debido a que esta calificación le es impuesta la sanción de privación de libertad como sanción, aunado a la magnitud del daño causado. Y visto asimismo que esta categoría de delitos que es merecedora de la aplicación de la sanción de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley especial, asimismo se observa la magnitud del daño causado, por ser el presente delito pluriofensivo, se observa que encuadra en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que concurren los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo en la presente acta anexo el ofrecimiento de nuevas pruebas reconocimiento psicológico forense N° 9700—159-813, de fecha 28 de agosto de 2013, suscrito por la psicóloga Forense Lic Lissett marcano Narváez, adscrita al departamento de Ciencias forenses, sobre la victima (identidad omitida), reconocimiento psicológico forense 9700-159-814, de fecha 28 de Agosto de 2013, suscrito por la psicóloga forense Lic Lissett marcano Narváez, adscrita al departamento de Ciencias forenses, sobre la victima (identidad omitida). SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO A LOS ADOLESCENTES, DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 ordinal 5º, en el artículo 131 en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 90, 538, 540 al 546, 558, 564, 569, y 583, “Ejusdem”, se le procedió a interrogar al adolescente si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, a lo cual respondieron afirmativamente, manifestando igualmente sus voluntades de declarar, tomando las previsiones el Tribunal para que declaren de manera separada. EN CONSECUENCIA SE LE CEDE LA PALABRA AL ADOLESCENTE (identidad omitida), QUIEN ESTANDO LIBRE DE APREMIO Y SIN COACCION DE NINGUNA NATURALEZA, EXPONE: “ lo que paso ese día que cuando lo que le hicieron eso a ese niño nosotros estábamos encerrados castigados y por alla en el baño y nosotros estamos encerrados por lo que yo veo tengo de testigos al presidente y a rosita fueron que dieron la orden que no nos sacaron de allí, nosotros i vimos cuando a el lo cazaron por el pasillo, yo no hice nada de eso, se deja expresa constancia que las partes no realizaron preguntas en el acto. EN CONSECUENCIA SE LE CEDE LA PALABRA AL ADOLESCENTE (identidad omitida), QUIEN ESTANDO LIBRE DE APREMIO Y SIN COACCION DE NINGUNA NATURALEZA, EXPONE: “ yo no fui yo no tengo nada que ver en ese problema estaba encerrado en un cuatro en el pabellón, tengo testigos. “Este Tribunal para decidir observa: en primer lugar el resultado del informe forense, practicado a la victima, (identidad omitida), de fecha 10-09-2013, Nº 9700-159-1754, practicado el día 22-08-2013, el cual señala quien el paciente presento CONTUSION EDEMATOSA EN HIPOCONDRIO DERECHO, determinando el carácter de la lesión como LEVE; asimismo evaluación forense de las misma fechas N° 1760 al adolescente (identidad omitida), el cual presento al examen físico, QUEMADURAS MULTIPLES DE PRIMER GRADO, CON FICTENAS EN REGION ESCAPULAR DERECHA Y PLIEGE AXILAR, BORDE EXTERNO DERECHOS, ESCORIACION LINEAL EN REGION LUMBAR DERECHA, Y AL EXAMENN ANO RECTAL: PLIEGE ANAL CON DESGARROS RECIENTES A LAS 6, 9 Y 3 EN LA ESFERA DEL RELOJ, ESFINTER ANAL TONICO, Y CONCLUYE: VIOLENCIA ANAL POSITIVA. Aunado a ello la prueba anticipada realizada por los adolescentes (identidades omitidas) de fecha 04/09/2013 en ambas declaraciones se señala de manera clara precisa y directa que los adolescentes se encontraban dirigidos por una persona a quien apodan EL ZURDO. Se observa a sio mismo lo señalado en el acta de prueba anticipada de fecha 4 de septiembre d e2103 con respecto al adolescente (identidad omitida) quien describe las actuaciones que desplegaran los adolescentes y en ese sentido destaca el señalamiento a (identidad omitida) como que también lo puso a mamar y le metió una patada por la barriga, de igual manera se observa la testimonial rendida por el adolescente (identidad omitida), quien describió los hechos y a preguntas de quienes abusaron de él respondió el fuño que le dicen (identidad omitida) me llamó para el baño por lo que a pesar de lo afirmado por el propio adolescente s observa lo antes señalado y que así mismo a la pregunta formulada de que si los que le había dado golpes habían abusado de él respondió afirmativamente, así mismo s observa elementos que conforman la investigación en el cual se levantaron actas y la ciudadana Trabajadora Social le toma entrevista a la víctima y señaló (identidad omitida) QUE QUIENE SPARTICIPARON EN ESTO fue (identidades omitidas), así mismo se observa informe rendido por la trabajadora social de la misma fecha folios que rielan a los folios 8 al 18 del asunto, y ofrecimiento de nuevas pruebas reconocimiento psicológico forense N° 9700—159-813, de fecha 28 de agosto de 2013, suscrito por la psicóloga Forense Lic Lissett marcano Narváez, adscrita al departamento de Ciencias forenses, sobre la victima (identidad omitida), reconocimiento psicológico forense 9700-159-814, de fecha 28 de Agosto de 2013, suscrito por la psicóloga forense Lic Lissett marcano Narváez, adscrita al departamento de Ciencias forenses, sobre la victima (identidad omitida). es por ello que este Tribunal acuerda con lugar lo requerido por el Ministerio Público. Por lo que este Tribunal acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, En cuanto a la precalificación de los delitos de VIOLACION, tipificado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto en el articulo 413 del Código Penal en perjuicio del adolescente (identidad omitida), el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto en el articulo 416 ejusdem en agravio de (identidad omitida), el delito de DESOBEDIENCIA A LAS LEYES, tipificado en el articulo 292 del Código Penal en perjuicio de LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y el Financiamiento al terrorismo, todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y por ello se acuerda decretar en lo que respecta al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, visto así mismo el hecho atribuido y que hay suficientes elementos para estimar al adolescente como autor del hecho que se le imputa. Se observa así mismo que esta categoría de delitos como lo afirmó la vindicta Pública es merecedora de la aplicación de la sanción de privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la ley especial, asimismo se observa la magnitud del daño causado, por ser el presente delito de carácter cometido, que se sanciona el primero de los mencionados con sanción privativa de libertad; se observa que encuadra en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que concurren los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ; y por ello se decreta la MEDIDA DE DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, la cual será cumplida en el Centro de Internamiento para Varones ubicado en Los Cocos, de este Estado, adscrito al IAMENE. Por ello se ordena librar las Boletas de Privación Judicial Preventiva de Libertad correspondientes. Se acuerda PRACTICAR A LOS ADOELSCENTES EVALUACION PSICOLOGICA Y SOCIAL ante el departamento de los Servicios auxiliares a estos adolescentes imputados, para el día JUEVES DIECISITE (17) DE OCTUBRE DE 2013 se ordena remitir oficio al tribunal de ejecución notificándole lo aquí decidido. En relación al acto de imputación de los adolescentes (identidad omitida), a la orden del Tribunal de Ejecución en el asunto OP01-D-2013-000621, (identidad omitida), a la orden del Tribunal de Ejecución en el asunto OP01-D-2013-000180, (identidad omitida) a la orden de este Tribunal de Control en el asunto OP01-D-2013-001151, y (identidad omitida), a la orden del Tribunal de Ejecución en el asunto OP01-D-2013-000567, SE ACUERDA REALIZACIÓN PARA EL DÍA jueves diez (10) DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE, A LAS DIEZ HORAS D ELA MAÑANA (10:00 AM). Por lo que se ordena Remitir Oficio al tribunal de Ejecución requiriendo el traslado de los adolescentes (identidad omitida), asunto OP01-D-2013-000621, (identidad omitida), a la orden del Tribunal de Ejecución en el asunto OP01-D-2013-000180, y (identidad omitida), a la orden del Tribunal de Ejecución en el asunto OP01-D-2013-000567 Por las anteriores razones es por lo que este tribunal declara sin lugar la libertad plena requerida por el defensor publico penal Nº 01 Dr. Carlos Luís Moya Gómez adscrito a este sistema Penal de responsabilidad del adolescente Y así se decide. ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Se acuerda parcialmente con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, en relación a la precalificación dada a los hechos como lo son VIOLACION, tipificado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, LESIONES INTENCIONALES GENERICAS, previsto en el articulo 413 del Código Penal en perjuicio del adolescente (identidad omitida), el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto en el articulo 416 ejusdem en agravio de (identidad omitida), el delito de DESOBEDIENCIA A LAS LEYES, tipificado en el articulo 292 del Código Penal en perjuicio de LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y el Financiamiento al terrorismo, todo esto en evidente CONCURSO REAL DE DELITOS y sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes TERCERO: Se acuerda CON LUGAR en relación a los adolescentes (identidades omitidas), la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Pública, En consecuencia líbrese las boletas y oficios correspondientes. CUARTO: Se acuerda PRACTICAR A LOS ADOELSCENTES EVALUACION PSICOLOGICA Y SOCIAL ante el departamento de los Servicios auxiliares a estos adolescentes imputados, para el día 12 DE NOVIEMBRE DE 2013, A LAS 08:00AM Se ordena remitir oficio al tribunal d ejecución notificándole lo aquí decidido. Así se decide. Quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Siendo las 12:45 PM se Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…"

Al respecto, el recurrente arguye lo siguiente:

(…)
… “…PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA

En la recurrida el Tribunal Primero de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, impone contra mis defendidos antes mencionados, la medida contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. Al respecto señala el Tribunal lo siguiente “…PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: se acuerda con lugar la calificación jurídica dada a los hechos por los delitos de VIOLACION, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se acuerda CON LUGAR en relación al adolescente (identidades omitidas); la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes…”

Sin embargo se tiene que esta medida cautelar tiene que obedecer a razones eminentemente procesales, bajo el criterio que es posible únicamente garantizar su comparecencia a los actos del proceso con la aplicación de la medida mas gravosa no solicitada por el Ministerio Público, contrario al Principio de Interés Superior del Adolescente consagrado en el articulo 8 de la Ley Juvenil venezolana, asi como al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la República, es decir cuando preferencia al ius puniendo del Estado, a la retaliacion de la reaccion penal frente a los Derechos legitimos (sic) del adolescente de marras, y justo el Tribunal de la causal acoge tal fundamento para dictar medidas privativas una en un centro de reclusión.

Para la procedencia y aplicación de la medida cautelar mas gravosa, el Constituyente y el Legislador señalan exigencia reducidas en verdaderos derechos fundamentales del imputado, tomando en consideración que la privación de libertad en materia de jurisdicción ordinario y mas aun es este Sistema de Responsabilidad Penal de adolescente se encuentra jurídicamente regulada y exige una interpretación restrictiva, traducidas en un desarrollo del Constitucionalismo y la implementación del Estado de derecho, de acuerdo a este principio de legalidad, la privación de la libertad solo procede en supuestos previa y taxativamente determinados, siendo la regla general que la persona no pueda ser pueden ser privados de la libertad principio de favor libertatis) aunado a este principio de legalidad desarrollado en el aforismo nulla crimen nulla poena sine lege, el principio de legalidad procesal, según el cual la privativa solo es constitucional y legalmente procedente, por razones estrictamente procesales, siendo que el Estado acude a esta reacción penal como la ultima ratio para asegurar la comparecencia a los actos del proceso y no hacer ilusoria los fines del mismo.

Esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional, ya que vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y de la igualdad, consagrada en los artículos 44, 49 numeral 2° y 21 todos de la Constitución de la República y sobre todo la protección que constitucionalmente se garantiza a los Adolescentes, tal como lo sañala (sic) el articulo 78 ejusdem y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , siendo que debe prevalecer el interés superior del Adolescente en las decisiones y acciones que le conciernen.

Como sistema inquisitivo, que al parecer aun de aplicación en nuestro proceso penal, al existir esta presunción de responsabilidad implica que en el estado natural del procesado es el de la detención, pues durante el desarrollo del proceso, y peor aun para ser investigado, y garantizar su comparecencia a la Audiencia preliminar que bien se puede garantizar con otra medida cautelar menos gravosa de las previstas en el articulo 582 de la Ley Juvenil y solo excepcionalmente será excarcelado, y justo asi lo sostiene la recurrida cuando ha señalado que “…se acuerda la detención contenida en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, niñas y adolescentes….”, evidentemente la regla es la Privación de la Libertad, pues a criterio del Tribunal de Instancia, es la única que puede garantizar el desarrollo del proceso, sin valorar ninguna de las circunstancias que favorece al sub judice, ni explicar, el porque de las medidas cautelares que comportan la libertad resultan insuficientes a fines procesales, y mas aun reconociendo el principio de responsabilidad, ha sostenido que no es procedente ninguna de estas medidas que comporten la libertad por cuanto se evidencia que puede ser autor o participe del hecho, es decir, otorgando un trato de responsable.

Se violenta el principio de Presunción de Inocencia, consagrada en los artículos 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana y 8 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y articulo ya que no obstante al tratarse de una fase previa al juzgamiento, el imputado ya comienza a descontar una posible pena, lo cual, evidentemente se traduce en presunción de responsabilidad, violentándose el principio de presunción de inocencia. (Omissis…)

Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado articulo 44 constitucional y el articulo 7 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es reconocido el Principio de presunción de Inocencia, articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la República y 8 numeral 2 de la Convención Americana de derechos humanos, al no mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de las prerrogativas del inocente en su estado de libertad, que por supuesto son desconocido a mi defendido ordenando su encarcelación en el centro de internamiento.

SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTA S EN EL ARTICULO 582 DE LA LEY JUVENIL AL NO EXISTIR UNA PRESUNCION RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION DE LA BUSQUEDA DE LA VERDAD , AL TENER ARRAIGO MI REPRESENTADO EN ESTE PAIS, Y NO CONTAR CON LOS MEDIOS ECONOMICOS SUFICIENTES PARA SUSTRAERSE DE LA PERSECUCION PENAL…”

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado por el Director de la Acción Penal.

En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida examinó las circunstancias planteadas por el legislador patrio establecidas en el contenido del artículo 237 de nuestra norma adjetiva penal, en tal sentido, consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, a los adolescentes (identidades omitidas), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de VIOLACION previsto en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad.

Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que la adolescente ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga, tal como se observa en los pronunciamientos contenidos en la decisión recurrida.

Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad.

En el presente caso, sin prejuzgar ó no el delito, nos encontramos que es la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control de Adolescente, en virtud del principio de inmediación, a quien le correspondió determinar en la Audiencia de Presentación (en este particular) apreciar las circunstancias para proceder al decretó de la MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, a los adolescentes (identidades omitidas), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de VIOLACION previsto en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, Medidas de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados imputado has sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

Por ende, preciso es recordar que la medida judicial de DETENCIÓN PREVENTIVA, es dictada por el Juez de Control DURANTE LA INVESTIGACIÓN, y la misma obedece al contenido de los artículos 558 y 559 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por lo tanto, como se decreta en fase de investigación, es lógico que el Juez, para acordarla, solo requiera que exista sospecha fundada de la participación del adolescente en el hecho punible, la necesidad de su identificación y de asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar. Esta detención previa, que constituye un aseguramiento para ese acto, se funda en el riesgo probable, para ese momento inicial, de que el imputado pudiera evadir la persecución penal, por eso solo tiene 96 horas de duración y cesa de pleno derecho si durante ese lapso no se ha presentado la acusación fiscal, siendo revisable por el Juez, sobre todo en la Audiencia Preliminar.

En ese sentido, es necesario señalar, que el Juez al dictar un medida privativa de libertad, debe ponderar una serie de circunstancias alrededor del asunto sometido a su consideración, en el caso que nos ocupa, estamos frente a un proceso incoado por la presunta comisión del delito de VIOLACION previsto en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que la Jueza al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, a los adolescentes (identidades omitidas), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de VIOLACION previsto en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; solicitada por la Representante Fiscal, actuó correctamente.

De igual manera, es menester para esta Corte de Apelaciones señalar, que si bien en nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto, es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan elementos en su contra que comprometen su participación en la comisión de un delito.

El juez o jueza de Control debe analizar las actuaciones que sean sometidas a su consideración y verificar si del contenido del mismo se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como también si los hechos que llevaron a los funcionarios aprehender a los adolescentes de autos llenan los extremos exigidos en dicha ley por remisión expresa del Artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

Al entrar en vigencia la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes (LOPNA-2000), en la actualidad Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), el legislador diseñó el “Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente”, e incluyó, entre otras cosas, instituciones que permitieran una intervención menos invasiva del Derecho Penal.

Es menester señalar el contenido de los Artículos 557 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que expresan lo siguiente:

“Artículo 557. Detención en flagrancia. El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión. El juez o jueza resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral para dentro de los diez días siguientes. El o la Fiscal y, en su caso, el o la querellante, presentará la acusación directamente en la audiencia de juicio oral y se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En la audiencia de presentación del detenido o detenida en flagrancia el juez o jueza resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes”.

“Artículo 559. Detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar. Identificado el o la adolescente, el o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante el Juez o Jueza de Control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El juez o jueza oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia”.

Así mismo, es importante señalar el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual expresa lo siguiente:

“…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la internación del o de la adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial.
Parágrafo Primero. La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo. En caso de adolescentes que tengan catorce años o más, su duración no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco. En caso de adolescentes de menos de catorce años, su duración no podrá ser menos de seis meses ni mayor de dos años. En ningún caso podrá imponerse al o a la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.

Parágrafo Segundo. La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente:

a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: Homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores…”.

En referencia de los precitados artículos, estableció el legislador patrio, necesaria la implementación o práctica de Detención preventiva y de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista los supuestos señalados, por parte de los imputados, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado en este caso adolescente.

En efecto, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en la citada disposición legal, habida cuenta que, tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal.

De acuerdo al segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

Es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.

De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley.

La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Ahora bien, en el mismo momento en que se individualiza y apersona al proceso un adolescente, señalado como presunto autor o partícipe de un hecho punible, surgen a su favor una serie de derechos y garantías amparados tanto por nuestra Constitución Nacional en su artículo 44, como por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 37; 88; 548 y 654, entre los que se encuentra el derecho a ser juzgado, preferentemente, en libertad.

El ser juzgado en libertad va a depender, conforme a la citada norma constitucional, de "...las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso... (omissis)". Extracto del artículo 44 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para mayor abundamiento, esta Alzada pasa a citar determinadas jurisprudencias patrias, a saber:

1.-“La gravedad del delito se valora conforme a la evolución de las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado…” (SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ, PONENCIA DE LA MAGISTRADA LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, DE FECHA 07-07-10, EXPEDIENTE Nº 10-0162, SENTENCIA Nº 674).

2.- “La tutela judicial efectiva debe vincularse con la garantía de la seguridad jurídica que protege esencialmente la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos…” (SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, PONENCIA DE LA MAGISTRADA MIRIAM MORANDY MIJARES, DE FECHA 02-07-2010, EXP. A09-431, SENTENCIA Nº 237).

3.-“El sistema penal juvenil se caracteriza por ser más favorable, más garantista, más breve y menos severo en cuanto a la aplicación de las disposiciones sustantivas, procesales y sancionatorias…” (SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ, PONENCIA DEL MAGISTRADO ARCADIO DELGADO ROSALES, DE FECHA 21-07-10, EXP. 10.0265, SENTENCIA Nº 790).

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los Adolescentes (identidades omitidas), actuando de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 , 424, 426 y 156 ultimo aparte ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 439 numeral 4, 440 de la Ley adjetiva penal en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha treinta (30) de octubre del año dos mil trece (2013); y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha treinta (30) de octubre del año dos mil trece (2013), mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, a los adolescentes (identidades omitidas), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de VIOLACION previsto en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Sección Penal Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor de los Adolescentes (identidades omitidas), actuando de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 , 424, 426 y 156 ultimo aparte ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 439 numeral 4, 440 de la Ley adjetiva penal en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha treinta (30) de octubre del año dos mil trece (2013).-

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha treinta (30) de octubre del año dos mil trece (2013), mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, a los adolescentes (identidades omitidas), por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de VIOLACION previsto en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.-

TERCERO: ORDENA la remisión del presente asunto al Tribunal en funciones de Control N° 01 de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.-
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN MOIRA ELISA MARTÍNEZ A.
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIO
JOHAN AVILA SUAREZ

Asunto N° OP01-R- 2013-000334