TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, dos (2) de Diciembre de 2013
203° Y 154°

ASUNTO: Q-0847-13
QUERELLANTE: LUIS JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad número V-14.685.988, con domicilio procesal en la Avenida Bolívar, Centro Empresarial AB, Nivel PL, Oficina N° 18, Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Abogados ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA y NERYS BETANCOURT, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.143.104 y V-18.551.683, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 63.038 y 167.536, en el orden indicado.
QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE LA PENINSULA DE MACANAO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En fecha 18 de Abril de 2013, el abogado Nerys Betancourt, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.551.683, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 167.536, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Luís José Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.685.988, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo S/N dictado por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero del año 2013.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Manifiesta que, en fecha 1 de diciembre de 2011, ingreso mediante nombramiento al Instituto Autónomo de Policía de Macanao, con jerarquía de Oficial para desempeñar la función policial en esa Institución, devengando un salario mensual de DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2050,00).

Arguye que, en fecha 29 de enero de 2013, se le notifica que se acordó la separación inmediata del cargo que ejerce como Oficial Policial, ello con fundamento en los 57 de la Ley Orgánica del Servicio Policial y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana concatenado con el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; que el acto de destitución, se produjo sin ofrecer garantías del derecho a la tutela administrativa y el debido proceso, lo cual no permitió al querellante ejercer los mecanismos de defensa que le permitieran desvirtuar los motivos en los cuales el Instituto Autónomo de Policía de Macanao, fundamentó su acto de destitución prescindiendo de la aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose el acto administrativo por el cual lo removió del cargo que venia ejerciendo en el referido instituto viciado de nulidad absoluta, en primer lugar debido a que se fundamenta en hechos falsos y en segundo lugar debido a que dicto con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Acota que, el acto administrativo dictado por el Instituto Autónomo de Policía de Macanao, en fecha 29 de enero de 2013, por medio del presente escrito se impugna, está impregnado de una serie de vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, que lo hacen nulo de nulidad absoluta, por ser contrario a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de le Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, y conforme a lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; observando que el falso supuesto de hecho se configura únicamente cuando el órgano en el iter procedimental para la constitución del acto administrativo, no prueba la realidad de los hechos que lo legitiman al ejercicio de la potestad que le es atribuida por una norma jurídica, sino que a su vez puede configurarse en el supuesto de los hechos invocados por la Administración y en base a los cuales la misma sustenta su decisión realmente no ocurrieron, o simplemente no ocurrieron en forma apreciada por la Administración.

Expone que, la administración fundamento su decisión en hechos cuya ocurrencia fue en realidad muy distinta a la apreciada por la misma, en virtud de que la administración fundamento el acto de remoción, en datos e información errónea suministrada por el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en la cual se disponía que su representado egreso mediante destitución siendo eso falso, siendo cierto que el querellante egreso del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), mediante bajo honrosa y no mediante destitución, en consecuencia el acto dictado por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Península de Macanao, se fundamenta en hechos falsos, lo cual hace nulo de nulidad absoluta.

Arguye que, el acto administrativo dictado por el referido Instituto vulnera el debido procedimiento administrativo, ya que no se le permitió en ningún momento acceder a su representado algún expediente, nunca le fueron imputado cargos, tampoco le fue notificado de la apertura de procedimiento administrativo alguno que le permitiera siquiera alegar y desvirtuar los motivos que la administración consideró pertinentes para destituirlo; que la prescindencia del procedimiento legalmente establecido por el Instituto produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías de su representado, en virtud de que el acto ha sido dictado con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o bien transgredió de manera relevante, efectiva y trascendente las garantías esenciales de su representado, al punto de provocarle una lesión grave a su derecho a la defensa y al debido proceso.

Expone que, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa ha establecido que el acto administrativo adoptado estará viciado de nulidad absoluta, cuando ocurra total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, cuando se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La parte querellada no consigno escrito de contestación alguno.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la solicitud de la nulidad absoluta del Acto Administrativo S/N, emanado del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Macanao de fecha 29 de enero de 2013, mediante el cual se procedió a destituir del cargo de Oficial de Policía, al ciudadano Luís José Rodríguez, suscrito por el Abg. José Ángel Chavero Lanz, Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Macanao del estado Nueva Esparta, que se dejó sin efecto el nombramiento de fecha 1 de diciembre de 2011, se acordó irrevocablemente la separación inmediata del cargo para el ejercicio de la Función Policial a partir de la misma fecha. Consta en el folio trece (13) del expediente judicial.
En consecuencia, el querellante solicita se ordene su reincorporación en el cargo de Oficial de Policía, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la fecha de su ilegal destitución y ordenar o condenar al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Macanao, al pago de los conceptos socio-económicos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde su desincorporación de la nómina hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia u otro medio de autocomposición procesal, esto es, sueldos dejados de percibir, obligación alimentaría, bono de fin de año, vacaciones, bonos adicionales cancelados a funcionarios similares, todo esto con la finalidad de restituir la situación jurídica subjetiva lesionada.
Al fundamentar su recurso, la representación judicial del querellante denunció los siguientes Vicios: i) Falso Supuesto de Derecho, ii) Vicio de Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido.

Ahora bien, quien suscribe la presente decisión, observa de los autos, que la administración querellada, no actuó en ninguna de las fases del proceso, y que del acervo probatorio consignado por el propio querellante se evidencia que consigna copia simple del acto de separación del cargo de fecha 29 de enero de 2013, cuya nulidad se pretende, folio (13); Carta de Trabajo, folio (35); Antecedentes de Servicios del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Macanao, folio (36), a las cuales se les da todo el valor probatorio, en lo que respecta a la relación funcionarial que comenzó en fecha 1 de diciembre de 2011, mediante nombramiento en el Instituto Autónomo de Policía de Macanao del estado Nueva Esparta, con la jerarquía de Oficial hasta la fecha de su separación del cargo 29 de enero de 2013.

Este Juzgador pasa a resolver la presente controversia, y subvierte el orden en que el querellante denunció los vicios y comienza evaluando el vicio de Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido, denunciado.
DEL VICIO DE PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO.
El querellante fundamenta su denuncia en que “(…) el acto administrativo (…) vulneró el debido procedimiento administrativo, ya que no se le permitió en ningún momento acceder a [mi] mandante algún expediente, nunca le fueron imputados cargos, tampoco le fue notificada de la apertura de procedimiento administrativo alguno (…)”.

De esta manera, la norma alegada como fundamento de la nulidad es el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, al señalar que los actos de la Administración Pública serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido, lo cual vulnera el principio constitucional del cumplimiento del procedimiento administrativo debido.

La norma up supra mencionada hay que considerarla también cuando aun empleándose el procedimiento legalmente establecido, se omiten los tramites esenciales integrantes del mismo, sin los cuales ese concreto procedimiento es identificable, en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido mediante Sentencias Nº 2.338 del 25 de octubre de 2006 y Nº 1.274, del 22 de noviembre de 2008, que:

“La doctrina y la jurisprudencia contencioso administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste, que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del íter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal; o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).Cuando el referido vicio no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos vicios que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa”.

A los fines de evaluar el empleo de algún procedimiento por la administración en la decisión hoy objeto de impugnación, es preciso hacer un esbozo de las normas aplicables al caso en particular.

En relación a las formalidades esenciales que debe cumplir la Administración respectiva para instruir los procedimientos disciplinarios seguidos a los funcionarios policiales, resulta necesario citar el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5940E del 07/12/2009, que reza:

“Procedimiento en caso de destitución
Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.
En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.
Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso” (Negrillas de este Juzgador).

La citada disposición jurídica remite a las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, resulta necesario analizar el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución” (resaltados de este Juzgador)

A los fines de determinar la procedencia del vicio denunciado por el querellante en cuanto a la prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, este Juzgador considera necesario determinar que no está demostrado en el expediente que se haya sustanciado procedimiento alguno en contra del querellante, y del análisis detenido del acto recurrido se desprende lo siguiente:

“ se le notifica que a partir de la presente fecha queda sin efecto el nombramiento que se hiciera en fecha 01/12/2011, con la Jerarquía de Oficial(…)”

“(…) motivo esta decisión en virtud de los resultados obtenidos por la auditoria hecha a los historiales personales llevados por la Oficina de Recursos Humanos (…)”

“(…) en vista de la consecuencia sobrevenida ante el inevitable advenimiento de su egreso con carácter de Destitución solicitó su renuncia antes de ser notificado (…)”

“(…)por lo que este superior despacho dando fiel cumplimiento al Articulo Nº 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, concatenado con el Articulo Nº 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial es por lo que se acuerda irrevocablemente la separación inmediata del cargo para el ejercicio de la Función Policial (…)”

En razón de lo antes expuesto, se desprende que la administración querellada pretende con un solo acto abarcar extremos y garantías constitucionales como la notificación, motivación y la decisión, sin embargo no garantizó derechos constitucionales fundamentales en esta fase como el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, que traen consigo la evaluación del acto dictado por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Península de Macanao del estado Nueva Esparta, en contra del funcionario policial Oficial Luís José Rodríguez, en el cual se evalúan la denuncia del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, visto que la ausencia de procedimiento infringe la Ley en las normas antes citadas y normas de carácter constitucional como el artículo 49. Razón por la cual resulta forzoso la declaratoria de nulidad del acto administrativo S/N dictado por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Península de Macanao del estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero del año 2013, por existir vicios y vulneración de derechos constitucionales y legales, como vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y actos contrarios a la leyes, subsumiéndolo de esta manera en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, concatenado con el artículo 49 de la Constitución se declara Con Lugar la Querella y la consecuente nulidad absoluta del referido acto. Ordenándose al organismo querellado reincorporar al querellante como funcionario policial al cargo de Oficial adscrito al referido Instituto, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación. ASÍ SE DECIDE.

Declarada la nulidad del acto impugnado, por las razones antes señaladas, este Juzgado Superior considera inoficioso entrar a examinar los restantes alegatos y vicios formulados por la parte querellante. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la presente Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano Luís José Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-14.685.988, en contra del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Península de Macanao del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: La NULIDAD del acto administrativo S/N dictado por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Península de Macanao del estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero del año 2013.
TERCERO: Se le ordena a la querellada reincorporar al ciudadano Luís José Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° 14.685.988, como funcionario policial al cargo de Oficial adscrito al referido Instituto, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación.

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los dos (2) días del mes de Diciembre de 2013, Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

DIOS Y FEDERACION
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO