TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 8 de Agosto de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-009072
ASUNTO : OP01-R-2012-000187

PONENTE: YOLANDA CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: CESAR AUGUSTO MERCADO GONZÁLEZ Y GONZALO ANABALON RIVAS.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTES): Diógenes González Hernández, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.457, actuando en mi carácter de defensor del ciudadano CESAR AUGUSTO MERCADO GONZÁLEZ Y NIKOS CARAGIANNIS GONZÁLEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.656, actuando en mi carácter de defensor del ciudadano GONZALO ANABALON RIVAS.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ERMILO JOSE DELLAN COTUA, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
DELITOS: APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, contemplado en el articulo 468 del Código Penal Venezolano, USUSRA GENERICA y ALTERACION DE CALIDAD, CANTIDAD, PESO O MEDIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previstos en los articulo 143 y 146 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios.
TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
ANTECEDENTES

En fecha diecisiete (17) de septiembre del año dos mil doce (2012), se dicta auto a tenor de lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000187, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 4C-2094-12, de fecha veintiocho (28) de agosto del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en fecha trece (13) de agosto del año dos mil doce (2012), por los Abogados DIÓGENES GONZÁLEZ Y NIKOS CARAGIANNIS GONZÁLEZ, en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-009072, seguido contra los imputados CESAR AUGUSTO MERCADO GONZÁLEZ Y GONZALO ANABALON RIVAS, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha, veinte (20) de septiembre del año dos mil doce (2012), se dicta auto, el cual expresa lo siguiente:

“…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente Asunto Nº OP01-R-2012-000187, se observa que no consta en las actuaciones el objeto de la apelación y por cuanto resulta útil, necesario y pertinente para esta Alzada, a objeto de proceder a emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no del presente recurso de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario solicitar copias certificadas de las actuaciones que cursan en el Asunto Principal Nº OP01-P-2012-009072. En consecuencia se solicita al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la remisión de compulsa debidamente certificada del referido asunto principal. Solicítese por Oficio. Cúmplase…”

En fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil doce (2012), se dicta auto, del cual se desprende lo siguiente:

“…Revisadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto recursivo se evidencia de las mismas que hasta la presente fecha no se ha obtenido respuesta a las misivas enviadas por esta Alzada al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta., mediante oficio Nº 601-12, de fecha veinte (20) de Septiembre del dos mil doce(2012), en consecuencia, se acuerda ratificar el contenido del mismo, ello en virtud que esta Alzada no ha emitido la respectiva resolución por cuanto resulta útil, necesario y pertinente para quien ejerce la ponencia del presente tener conocimiento de la actas que conforman el asunto principal Nº OP01-R-2012-000187. Líbrese el correspondiente oficio. Cúmplase…”

En fecha quince (15) de febrero del año dos mil trece (2013), la Abg LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA, se ABOCO al conocimiento del presente asunto, en su condición de Jueza Ponente del mismo.

En fecha diecinueve (19) de febrero del año dos mil trece (2013), esta Alzada, dicta auto, donde señala lo siguiente:

“…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente Asunto Nº OP01-R-2012-000187, se observa que no consta en las actuaciones el objeto de la apelación y por cuanto resulta útil, necesario y pertinente para esta Alzada, a objeto de proceder a emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no del presente recurso de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario solicitar copias certificadas de las actuaciones que cursan en el Asunto Principal Nº OP01-P-2012-009072. En consecuencia se solicita al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la remisión de compulsa debidamente certificada del referido asunto principal. Solicítese por Oficio. Cúmplase…”

En fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil trece (2013), esta Alzada dicta auto, mediante el cual expresa lo siguiente:

“…Revisadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto recursivo se evidencia de las mismas que hasta la presente fecha no se ha obtenido respuesta a las misivas enviadas por esta Alzada, al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta., mediante oficio N° 207-13, de fecha diecinueve (19) de Febrero del dos mil trece (2013), en consecuencia, se acuerda ratificar el contenido del mismo, ello en virtud que esta Alzada no ha emitido la respectiva resolución por cuanto resulta útil, necesario y pertinente para quien ejerce la ponencia del presente tener conocimiento de la actas que conforman el asunto Nº OP01-P-2012-009072, que a su vez guarda relación con el asunto principal N° OP01-P-2013-000717, llevado por ante ese Despacho Judicial. Líbrese el correspondiente oficio. Cúmplase…”

En fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil trece (2013), se dicta auto, donde señala lo siguiente:

“…Se recibió recurso de apelación interpuesto por los Abogados Diógenes González Hernández y Nikos Caragianis, en su condiciones de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal de este estado, de fecha 27 de Julio de dos mil doce (2012), mediante la cual Decreta Prohibición de Salida del País, en contra de los ciudadanos CESAR AUGUSTO MERCADO GONZÁLEZ Y GONZALO ANABALON RIVAS, se le dio cuenta al Juez Presidente; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. YOLANDA CARDONA MARÍN. Realizado como ha sido el análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, esta Alzada, considera oportuno destacar el contenido del artículo 449 (hoy 441) del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas lo siguiente: “… EMPLAZAMIENTO. Presentado el recurso, el Juez o Jueza emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan prueba. Transcurrido dicho lapso, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida…” Asimismo, consta al folio sesenta y cinco (65), auto mediante el cual la a quo acordó remitir el presente recurso a esta Instancia Superior, obviando librar la respectiva boleta de emplazamiento a la victima, a los fines de que contestara el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, violentando el lapso que se otorga a las partes para contestar el recurso de apelación impuesto y si lo consideran, promuevan pruebas. Así las cosas considera esta Alzada, que el no emplazar violó el debido proceso y en base a lo anterior, esta Instancia Superior, acuerda devolver el presente recurso de apelación al Tribunal Cuarto de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, a los fines de que emplace a la víctima, se efectúe nuevo cómputo de Ley, subsanar la omisión incurrida, y una cumplido el tramite remita nuevamente a esta Alzada el presente Asunto Recursivo…”

En fecha seis (06) de agosto del año dos mil trece (2013), se dicto auto, el cual expresa lo siguiente:

“…Por Recibido en esta misma fecha, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000187, constante de ciento cincuenta y cuatro (154) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4C-2226-13 de fecha primero (1°) de Agosto del año que discurre (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los Abogados DIOGENES GONZALEZ HERNANDEZ y NIKOS CARAGIANNIS GONZALEZ, en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-009072, seguido contra los imputados CESAR AUGUSTO MERCADO GONZÁLEZ Y GONZALO ANABALON RIVAS, por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, contemplado en el articulo 468 del Código Penal Venezolano, USURA GENERICA y ALTERACION DE CALIDAD, CANTIDAD, PESO O MEDIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previstos en los articulo 143 y 146 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil doce (2012); es por lo que se ordena darle reingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibió asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-009072, constante de ciento cuarenta y cinco (145) folios útiles. Cúmplase…”

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000187, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTO DEL RECURRENTE ABOGADO DIÓGENES GONZÁLEZ EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DEL CIUDADANO CESAR AUGUSTO MERCADO GONZÁLEZ

En este sentido el Abogado DIÓGENES GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.457, actuando en su carácter de defensor del ciudadano CESAR AUGUSTO MERCADO GONZÁLEZ, suscribe escrito de Apelación en tales términos:

“… Yo, Diógenes González Hernández, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.457, actuando en mi carácter de defensor del ciudadano Cesar Augusto Mercado González, ampliamente identificado en las actas que conforman el presente expediente, cualidad la mía que se desprende del contenido del acta de juramentación como defensor levantada al efecto ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de mayo de 2012, según se desprende de asunto identificado con el número OP01-P-2012-004947 y cuya copia consigno anexa al presente escrito, acudo ante usted con el debido acatamiento y respeto, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer Recurso de Apelación, en los términos siguientes:

CAPITULO I
PUNTO PREVIO

Ciudadana Juez; consta de las actas que conforman el expediente contentivo de la investigación que adelanta la Fiscalía Tercera de la Circunscripción Judicial de este estado, bajo el número 17-DDC-F3-0073-12, que este honorable Tribunal a su digno cargo, dictó en fecha 27 de julio del año en curso, decisión mediante la cual decreto la prohibición de salida del país en contra del ciudadano Cesar Augusto Mercado González.

Es el caso, que de la revisión que hiciera en sede del Ministerio Público de las actas que conforman la citada investigación, en fecha 2 de agosto de 2012, me impuse del contenido de dicha decisión, siendo importante destacar que luego de ello, me he dirigido ininterrumpidamente los días 6, 7, 8 y 9 del corriente mes y año a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de solicitar copia de la referida decisión, a los fines del ejercicio formal del recurso de apelación que en este acto presento y he sido informado que en el sistema Iuris 2000, no se encuentra registrada mi cualidad como defensor en la presente causa, identificada con el número OP01-P-2012-009072, situación que me ha impedido la presentación de escritos de cualquier naturaleza hasta la presente fecha, aunado al hecho que no reposa en la sede del Tribunal a su cargo el expediente original, ni copia certificada del mismo o de la decisión dictada, por haber sido remitido aquel en su totalidad al Ministerio Público.

Tales situaciones, irregulares desde todo punto de vista y que vulneran en forma flagrante los derechos de mi defendido, han colocado a la defensa en posición de minusvalía frente al proceso, pues si bien asumimos la revisión del expediente ante el Ministerio Público como una notificación tácita de la decisión dictada por este Tribunal y que hoy procedo a impugnar, la inexistencia del expediente impide dar celeridad al trámite correspondiente una vez ejercido el presente recurso y se traduce en retardos injustificados en perjuicio del ciudadano Cesar Augusto Mercado González, quien ve frustrado su acceso a la justicia, en términos de celeridad y eficacia.
…

CAPITULO II
DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESCENCIALES PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO Y SU ADMISIBILIDAD

…

Con fundamento al anterior criterio, el recurso que hoy interpongo resulta procedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la decisión dictada por este Tribunal en fecha 27 de julio del presente año, que impuso una medida de prohibición de salida del país a mi defendido, constituye una restricción a su libertad individual que afecta la garantía al libre tránsito y que se traduce en un gravamen irreparable, pues los mismos fundamentos que sirvieron al Ministerio Público para acreditar su supuesto peligro de fuga, constituyen para el ciudadano Cesar Mercado González, su medio de subsistencia, al desempeñarse como ejecutivo de una empresa cuya actividad depende del frecuente traslado de dicho ciudadano fuera de Venezuela, aun cuando el asiento principal de sus negocios y su domicilio se encuentran constituidos en el país.

LEGITIMACIÓN:

De conformidad con el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa técnica del ciudadano Cesar Mercado González, esta legitimada para recurrir en contra del pronunciamiento judicial inmotivado, contenido en la decisión de fecha 27 de julio de 2012 dictada por este Tribunal, en nombre de aquel, por ser parte formal en el presente proceso y detentar la condición de imputado.

DE LA INTERPOSICIÓN:

De conformidad con el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en dicho Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.

En tal sentido, la presente apelación se interpone mediante el presente escrito consignado dentro del lapso previsto para ello, a tenor de la disposición contenida en el artículo 448 del Código Adjetivo Penal, es decir, dentro del término de cinco (05) días contados a partir de la notificación conforme se dejó constancia en el punto previo que encabezaba los presentes argumentos.

CAPITULO III
MOTIVACIONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

1. De la nulidad de la decisión por vicios de inmotivación. Vulneración de las garantías constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta, consagradas en los artículos 49.1, 26 y 51, de la Carta Fundamental, en concordancia con las normas contenidas en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las omisiones de la recurrida, impiden si quiera adivinar o inferir el razonamiento de hecho o de derecho en que basó su dispositivo y a su vez conocer que criterio jurídico siguió el juzgador para dictar su decisión, toda vez que se limitó a precisar que la petición del Ministerio Público resultaba procedente, en una especia de declinatoria de su propia competencia, como garante del respeto de las garantías procesales durante las fases preparatorias e intermedia del proceso penal y conculcando así el derecho a la tutela judicial efctiva y el debido proceso a mi defendido. En otras palabras, la medida de prohibición de salida del país, se decretó por lo que solicito asi el Ministerio Público, simplemente por cuanto mi defendido es ciudadano extranjero. Dicho de otra forma, para el a-quo a los ciudadanos extranjeros objeto de un proceso penal, se les debe restringir su libertad, por hecho de no ser venezolanos. Haciendo caso omiso además, de que mi defendido tiene en Venezuela el asiento principal de sus negocios e intereses y es aquí, donde en su condición de Director del Grupo Thelevador debe residir y trabajar; Mi defendido no tiene alternativa más que vivir en Venezuela.

Así las cosas, el a-quo actuó al margen de su competencia funcional, pues le correspondía ejercer el control jurisdiccional de la petición realizada por el Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, pero resguardando la garantía de igualdad de las partes en el proceso, que en este caso debió materializarse mediante la emisión de una decisión con un criterio jurisdiccional que resolviera dicha petición en forma motivada, de manera tal que, como manifiesta la doctrina y la jurisprudencia vinculada a dicha materia, la decisión se bastase a si misma, es decir, que su sola lectura, permitiera al justiciable confrontar el razonamiento del Juez a la pretensión vertida por la Vindicta Pública y establecer si existe o no una afectación justa o injusta de su derecho constitucional.

Considera esta instancia, tal y como se señalo, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores… sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio.

En tal virtud, visto entonces que es un deber incuestionable el que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó, lo que no puede ser obviado en ningún caso…

Así las cosas, al corroborarse como la recurrida al resolver la petición Fiscal no señaló los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basó, podemos establecer sin lugar a dudas que incurrió en el vicio de inmotivación del fallo, vulnerando igualmente las garantias constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta, consagradas en los artpiculos 49.1, 26 y 51, de la Carta Fundamental en concordancia con las normas contenidas en los artículos 1 y 12 del instrumento procesal penal, de tal manera que la decisión recurrida se encuentra afectada por un vicio que hace procedente su nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos los razonamientos anteriormente expuesto, respetuosamente solicito de la honorable Corte de Apelaciones, proceda a declarar con lugar el presente recurso y consecuentemente la nulidad absoluta de la decisión recurrida.

2. Improcedencia del decreto de prohibición de salida del pais de mi defendido:

…

Aunque la incuestionable falta de motivación es suficiente para que este recurso de apelación sea declarado con lugar y sea revocada la medida de prohibición de salida del país, considero necesario analizar la manifiesta improcedencia de la medida dictada en contra de mi representado, que a todas luces considero injusta, desproporcionada, improcedente y por sobretodo ilegal e inconstitucional, lo que solicito sea así acordado por las razones siguientes:

Para decretar una medida de coerción personal, que de alguna manera restrinja la libertad del imputado, deben cumplirse con los requisitos taxativamente enumerados en el artículo 2580 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de otro modo, sería improcedente la aplicación de esta medida incluso aquellas que pretenda sustituirla-articulo 256 eiusdem.

DEL HECHO PUNIBLE

Dispone el artículo 250 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que para la aplicación de la Medida Cautelar Privativa y Preventiva Judicial de Libertad y, consecuentemente una Medida Cautelar Sustitutiva, debe comprobarse la comisión de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentre evidentemente prescrita.

Ahora bien, respecto a los hechos imputados por el Ministerio Público, que estuvieron a la vista del Juzgador de la recurrida, la defensa debe hacer énfasis, en primer lugar, que la primera parte de la exposición fiscal trata exclusivamente de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales supuestamente de desarrollo una conducta presuntamente punible que se refiere en todo caso a una relación contractual, trasladada a la sede penal con evidente mala fe por parte del denunciante, a los fines de coaccionar a mi defendido a los fines de lograr acuerdos indebidos.

Se trata de una relación de naturaleza eminentemente comercial, de ello no cabe la menor duda; mi defendido trabaja para un reconocido empresa que se dedica al suministro, instalación y mantenimiento de ascensores, montacagarcas, rampas y escaleras mecánicas y por ello ha instalado sus productos en toda Venezuela.

Cualquier desacuerdo sobre esta relación debe dilucidarse ante los tribunales con competencia mercantil, pues no existe elemento alguno que haga suponer que se ha perpetrado un delito, por el contrario estamos únicamente ante incumplimientos contractuales y específicamente los del denunciante, quien aún no ha honrado sus compromisos económicos.

DE LOS FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Para considerar llenos los extremos exigidos en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso señalar los elementos sobre los cuales descansa el convencimiento del Juez de Control, para decretar la procedencia de una Medida Cautelar, es decir, plurales y concordantes elementos en los cuales funda su apreciación de vincular al imputado con el hecho punible.

Tales elementos de convicción el juez de la recurrida los estimó satisfechos solo en su fuero interior y con la sola lectura de la petición fiscal, ya que la decisión no los expresa, omitiendo así uno de los requisitos esenciales para declarar la procedencia de una medida de prohibición de salida del país, cuyo requisito previo esta signado por la demostración previa y efectiva de os extremos de que trata el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera el Juez omite en forma deliberada el análisis de los supuestos elementos de convicción presentados por la Fiscalía y por ende tal omisión se observa en el contenido de su inexistente motivación, la cual adolece de todo pronunciamiento relativo a la forma de participación de mi defendido en el supuesto e inexistente hecho punible.

DE LA PRESUNCIÓN DEL PELIGRO DE FUGA

La recurrida se encuentra plagada de imprecisiones, ya que refiere a que ha de presumirse el peligro de fuga por cuanto mi defendido es “natural de un país extranjero y esta incurso en una investigación penal”, aseveración que a todas luces lo coloca en estado de minusvalía frente a otras personas, verificándose una categorización del mismo por su condición de extranjero, sin tomar en cuenta elementos propios de su posición frente al proceso, como lo fue, tal y como consta de las actas que estuvieron a la vista del Juez, su comparecencia oportuna, en 3 oportunidades, a todas y cada una de las citaciones que el Ministerio Público así lo considero, en un claro acatamiento al llamamiento de la autoridad y sometimiento voluntario a la persecución penal.

La medida decretada por el Juez en Funciones de Control, carece de idoneidad ya que en su aplicación debe hacerse lo que se conoce doctrinalmente como juicio de proporcionalidad.

La exigencia de proporcionalidad al aplicar las medidas cautelares, se encuentran disgregada en el Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, se señala de manera clara al analizar las normas en su conjunto, que la aplicación de esta medida, requiere el análisis de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Recordemos que en el proceso penal venezolano imperan los principios de la Afirmación de la Libertad y la excepcionalidad de las medidas de coerción personal, así lo consagra además la Constitución Nacional.

No se trata entonces de decretar Medidas Cautelares en forma mecánica, por el contrario, la medida de coerción personal debe ser el producto de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, de donde emanen elementos suficientes para encontrar satisfechos los requisitos legales para su declaratoria. Ese análisis no se hizo o no se plasmó en la decisión recurrida y ello supone la nulidad absoluta del fallo impugnado.

Es necesario resaltar, que para presumir tanto el peligro de fuga, deben existir en los autos elementos suficientes que permitan la existencia de tales presunciones, por el contrario, no basta con realizar de manera mecánica esta presunción, por el solo hecho se ser considerado en abstracto el justiciable, como un ciudadano extranjero.

Reitero que la presunción del peligro de fuga, debe ser el resultado de un análisis del juzgador, atendiendo a hechos concretos y circunstancias palpables cursantes a los autos.

Esta presunción de peligro de fuga, es lo que la doctrina imperante y la jurisprudencia han definido como el periculum in mora, o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión. Considera la defensa, que a mi representado Cesar Mercado González, no puede presumírsele una presunción de fuga, pues claramente ha establecido su arraigo en el país, no solo de el mismo sino de su empresa y su grupo familiar, por lo tanto, se encuentra perfectamente ubicable se ha comprometido ante el Ministerio Publico a comparecer las veces que sea necesario. La condición de extranjero no es suficiente, sin más, para que restringir la libertad de una persona; pues ese extranjero puede, como en este caso, tener mayores vínculos con Venezuela que cualquier venezolano.

En consecuencia, considera esta defensa técnica que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga y consecuentemente decretar su prohibición de salida del país y así pedimos a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, sea declarado.

CAPITULO IV
DE LA PRUEBAS QUE FUNDAMENTA EL RECURSO
…

CAPITULO V
PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, analizados como sean los argumentos aquí expresados, proceda a emitir los siguientes pronunciamientos:

1. Decrete la nulidad absoluta de la decisión impugnada, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la existencia de graves vicios de inmotivación de dicha decisión, que vulneran flagrantemente las garantías y derechos previstos en los artículos 49, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
2. Declare con lugar el recurso de apelación, teniendo como fundamento la ausencia de comprobación por parte de la recurrida de los extremos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

FUNDAMENTO DEL RECURRENTE ABOGADO NIKOS CARAGIANNIS GONZÁLEZ EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DEL CIUDADANO GONZALO ANABALON RIVAS:

En este sentido el Abogado NIKOS CARAGIANNIS GONZÁLEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.656, actuando en mi carácter de defensor del ciudadano GONZALO ANABALON RIVAS, suscribe escrito de Apelación en tales términos:

“… Yo, Nikos Caragiannis González, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.656, actuando en mi carácter de defensor del ciudadano Gonzalo Anabalon Rivas, ampliamente identificado en las actas que conforman el presente expediente, cualidad la mía que se desprende del contenido del acta de juramentación como defensor levantada al efecto ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de mayo de 2012, según se desprende de asunto identificado con el número OP01-P-2012-004944 y cuya copia consigno anexa al presente escrito, acudo ante usted con el debido acatamiento y respeto, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer Recurso de Apelación, en los términos siguientes:

CAPITULO I
PUNTO PREVIO

Ciudadana Juez; consta de las actas que conforman el expediente contentivo de la investigación que adelanta la Fiscalía Tercera de la Circunscripción Judicial de este estado, bajo el número 17-DDC-F3-0073-12, que este honorable Tribunal a su digno cargo, dictó en fecha 27 de julio del año en curso, decisión mediante la cual decreto la prohibición de salida del país en contra del ciudadano Cesar Augusto Mercado González.

Es el caso, que de la revisión que hiciera en sede del Ministerio Público de las actas que conforman la citada investigación, en fecha 2 de agosto de 2012, me impuse del contenido de dicha decisión, siendo importante destacar que luego de ello, me he dirigido ininterrumpidamente los días 6, 7, 8 y 9 del corriente mes y año a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de solicitar copia de la referida decisión, a los fines del ejercicio formal del recurso de apelación que en este acto presento y he sido informado que en el sistema Iuris 2000, no se encuentra registrada mi cualidad como defensor en la presente causa, identificada con el número OP01-P-2012-009072, situación que me ha impedido la presentación de escritos de cualquier naturaleza hasta la presente fecha, aunado al hecho que no reposa en la sede del Tribunal a su cargo el expediente original, ni copia certificada del mismo o de la decisión dictada, por haber sido remitido aquel en su totalidad al Ministerio Público.

Tales situaciones, irregulares desde todo punto de vista y que vulneran en forma flagrante los derechos de mi defendido, han colocado a la defensa en posición de minusvalía frente al proceso, pues si bien asumimos la revisión del expediente ante el Ministerio Público como una notificación tácita de la decisión dictada por este Tribunal y que hoy procedo a impugnar, la inexistencia del expediente impide dar celeridad al trámite correspondiente una vez ejercido el presente recurso y se traduce en retardos injustificados en perjuicio del ciudadano Gonzalo Anabalon Rivas, quien ve frustrado su acceso a la justicia, en términos de celeridad y eficacia.

…

CAPITULO II
DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESCENCIALES PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO Y SU ADMISIBILIDAD

…

Con fundamento al anterior criterio, el recurso que hoy interpongo resulta procedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la decisión dictada por este Tribunal en fecha 27 de julio del presente año, que impuso una medida de prohibición de salida del país a mi defendido, constituye una restricción a su libertad individual que afecta la garantía al libre tránsito y que se traduce en un gravamen irreparable, pues los mismos fundamentos que sirvieron al Ministerio Público para acreditar su supuesto peligro de fuga, constituyen para el ciudadano Gonzalo Anabalon Rivas, su medio de subsistencia, al desempeñarse como ejecutivo de una empresa cuya actividad depende del frecuente traslado de dicho ciudadano fuera de Venezuela, aun cuando el asiento principal de sus negocios y su domicilio se encuentran constituidos en el país.

LEGITIMACIÓN:

De conformidad con el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa técnica del ciudadano Gonzalo Anabalon Rivas, esta legitimada para recurrir en contra del pronunciamiento judicial inmotivado, contenido en la decisión de fecha 27 de julio de 2012 dictada por este Tribunal, en nombre de aquel, por ser parte formal en el presente proceso y detentar la condición de imputado.

DE LA INTERPOSICIÓN:

De conformidad con el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en dicho Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.

En tal sentido, la presente apelación se interpone mediante el presente escrito consignado dentro del lapso previsto para ello, a tenor de la disposición contenida en el artículo 448 del Código Adjetivo Penal, es decir, dentro del término de cinco (05) días contados a partir de la notificación conforme se dejó constancia en el punto previo que encabezaba los presentes argumentos.

CAPITULO III
MOTIVACIONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

1. De la nulidad de la decisión por vicios de inmotivación. Vulneración de las garantías constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta, consagradas en los artículos 49.1, 26 y 51, de la Carta Fundamental, en concordancia con las normas contenidas en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las omisiones de la recurrida, impiden si quiera adivinar o inferir el razonamiento de hecho o de derecho en que basó su dispositivo y a su vez conocer que criterio jurídico siguió el juzgador para dictar su decisión, toda vez que se limitó a precisar que la petición del Ministerio Público resultaba procedente, en una especia de declinatoria de su propia competencia, como garante del respeto de las garantías procesales durante las fases preparatorias e intermedia del proceso penal y conculcando así el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso a mi defendido. En otras palabras, la medida de prohibición de salida del país, se decretó por lo que solicito asi el Ministerio Público, simplemente por cuanto mi defendido es ciudadano extranjero. Dicho de otra forma, para el a-quo a los ciudadanos extranjeros objeto de un proceso penal, se les debe restringir su libertad, por hecho de no ser venezolanos. Haciendo caso omiso además, de que mi defendido tiene en Venezuela el asiento principal de sus negocios e intereses y es aquí, donde en su condición de Director del Grupo Thelevador debe residir y trabajar; Mi defendido no tiene alternativa más que vivir en Venezuela.

Así las cosas, el a-quo actuó al margen de su competencia funcional, pues le correspondía ejercer el control jurisdiccional de la petición realizada por el Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, pero resguardando la garantía de igualdad de las partes en el proceso, que en este caso debió materializarse mediante la emisión de una decisión con un criterio jurisdiccional que resolviera dicha petición en forma motivada, de manera tal que, como manifiesta la doctrina y la jurisprudencia vinculada a dicha materia, la decisión se bastase a si misma, es decir, que su sola lectura, permitiera al justiciable confrontar el razonamiento del Juez a la pretensión vertida por la Vindicta Pública y establecer si existe o no una afectación justa o injusta de su derecho constitucional.

Considera esta instancia, tal y como se señalo, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores… sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio.

En tal virtud, visto entonces que es un deber incuestionable el que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó, lo que no puede ser obviado en ningún caso…

Así las cosas, al corroborarse como la recurrida al resolver la petición Fiscal no señaló los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basó, podemos establecer sin lugar a dudas que incurrió en el vicio de inmotivación del fallo, vulnerando igualmente las garantias constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta, consagradas en los artpiculos 49.1, 26 y 51, de la Carta Fundamental en concordancia con las normas contenidas en los artículos 1 y 12 del instrumento procesal penal, de tal manera que la decisión recurrida se encuentra afectada por un vicio que hace procedente su nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos los razonamientos anteriormente expuesto, respetuosamente solicito de la honorable Corte de Apelaciones, proceda a declarar con lugar el presente recurso y consecuentemente la nulidad absoluta de la decisión recurrida.

2. Improcedencia del decreto de prohibición de salida del pais de mi defendido:

…

Aunque la incuestionable falta de motivación es suficiente para que este recurso de apelación sea declarado con lugar y sea revocada la medida de prohibición de salida del país, considero necesario analizar la manifiesta improcedencia de la medida dictada en contra de mi representado, que a todas luces considero injusta, desproporcionada, improcedente y por sobretodo ilegal e inconstitucional, lo que solicito sea así acordado por las razones siguientes:

Para decretar una medida de coerción personal, que de alguna manera restrinja la libertad del imputado, deben cumplirse con los requisitos taxativamente enumerados en el artículo 2580 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de otro modo, sería improcedente la aplicación de esta medida incluso aquellas que pretenda sustituirla-articulo 256 eiusdem.

DEL HECHO PUNIBLE

Dispone el artículo 250 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que para la aplicación de la Medida Cautelar Privativa y Preventiva Judicial de Libertad y, consecuentemente una Medida Cautelar Sustitutiva, debe comprobarse la comisión de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentre evidentemente prescrita.

Ahora bien, respecto a los hechos imputados por el Ministerio Público, que estuvieron a la vista del Juzgador de la recurrida, la defensa debe hacer énfasis, en primer lugar, que la primera parte de la exposición fiscal trata exclusivamente de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales supuestamente de desarrollo una conducta presuntamente punible que se refiere en todo caso a una relación contractual, trasladada a la sede penal con evidente mala fe por parte del denunciante, a los fines de coaccionar a mi defendido a los fines de lograr acuerdos indebidos.

Se trata de una relación de naturaleza eminentemente comercial, de ello no cabe la menor duda; mi defendido trabaja para un reconocido empresa que se dedica al suministro, instalación y mantenimiento de ascensores, montacagarcas, rampas y escaleras mecánicas y por ello ha instalado sus productos en toda Venezuela.

Cualquier desacuerdo sobre esta relación debe dilucidarse ante los tribunales con competencia mercantil, pues no existe elemento alguno que haga suponer que se ha perpetrado un delito, por el contrario estamos únicamente ante incumplimientos contractuales y específicamente los del denunciante, quien aún no ha honrado sus compromisos económicos.

DE LOS FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Para considerar llenos los extremos exigidos en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso señalar los elementos sobre los cuales descansa el convencimiento del Juez de Control, para decretar la procedencia de una Medida Cautelar, es decir, plurales y concordantes elementos en los cuales funda su apreciación de vincular al imputado con el hecho punible.

Tales elementos de convicción el juez de la recurrida los estimó satisfechos solo en su fuero interior y con la sola lectura de la petición fiscal, ya que la decisión no los expresa, omitiendo así uno de los requisitos esenciales para declarar la procedencia de una medida de prohibición de salida del país, cuyo requisito previo esta signado por la demostración previa y efectiva de os extremos de que trata el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera el Juez omite en forma deliberada el análisis de los supuestos elementos de convicción presentados por la Fiscalía y por ende tal omisión se observa en el contenido de su inexistente motivación, la cual adolece de todo pronunciamiento relativo a la forma de participación de mi defendido en el supuesto e inexistente hecho punible.

DE LA PRESUNCIÓN DEL PELIGRO DE FUGA

La recurrida se encuentra plagada de imprecisiones, ya que refiere a que ha de presumirse el peligro de fuga por cuanto mi defendido es “natural de un país extranjero y esta incurso en una investigación penal”, aseveración que a todas luces lo coloca en estado de minusvalía frente a otras personas, verificándose una categorización del mismo por su condición de extranjero, sin tomar en cuenta elementos propios de su posición frente al proceso, como lo fue, tal y como consta de las actas que estuvieron a la vista del Juez, su comparecencia oportuna, en 3 oportunidades, a todas y cada una de las citaciones que el Ministerio Público así lo considero, en un claro acatamiento al llamamiento de la autoridad y sometimiento voluntario a la persecución penal.

La medida decretada por el Juez en Funciones de Control, carece de idoneidad ya que en su aplicación debe hacerse lo que se conoce doctrinalmente como juicio de proporcionalidad.

La exigencia de proporcionalidad al aplicar las medidas cautelares, se encuentran disgregada en el Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, se señala de manera clara al analizar las normas en su conjunto, que la aplicación de esta medida, requiere el análisis de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Recordemos que en el proceso penal venezolano imperan los principios de la Afirmación de la Libertad y la excepcionalidad de las medidas de coerción personal, así lo consagra además la Constitución Nacional.

No se trata entonces de decretar Medidas Cautelares en forma mecánica, por el contrario, la medida de coerción personal debe ser el producto de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, de donde emanen elementos suficientes para encontrar satisfechos los requisitos legales para su declaratoria. Ese análisis no se hizo o no se plasmó en la decisión recurrida y ello supone la nulidad absoluta del fallo impugnado.

Es necesario resaltar, que para presumir tanto el peligro de fuga, deben existir en los autos elementos suficientes que permitan la existencia de tales presunciones, por el contrario, no basta con realizar de manera mecánica esta presunción, por el solo hecho se ser considerado en abstracto el justiciable, como un ciudadano extranjero.

Reitero que la presunción del peligro de fuga, debe ser el resultado de un análisis del juzgador, atendiendo a hechos concretos y circunstancias palpables cursantes a los autos.

Esta presunción de peligro de fuga, es lo que la doctrina imperante y la jurisprudencia han definido como el periculum in mora, o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión. Considera la defensa, que a mi representado Cesar Mercado González, no puede presumírsele una presunción de fuga, pues claramente ha establecido su arraigo en el país, no solo de el mismo sino de su empresa y su grupo familiar, por lo tanto, se encuentra perfectamente ubicable se ha comprometido ante el Ministerio Publico a comparecer las veces que sea necesario. La condición de extranjero no es suficiente, sin más, para que restringir la libertad de una persona; pues ese extranjero puede, como en este caso, tener mayores vínculos con Venezuela que cualquier venezolano.

En consecuencia, considera esta defensa técnica que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga y consecuentemente decretar su prohibición de salida del país y así pedimos a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, sea declarado.

CAPITULO IV
DE LA PRUEBAS QUE FUNDAMENTA EL RECURSO
…

CAPITULO V
PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, analizados como sean los argumentos aquí expresados, proceda a emitir los siguientes pronunciamientos:

3. Decrete la nulidad absoluta de la decisión impugnada, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la existencia de graves vicios de inmotivación de dicha decisión, que vulneran flagrantemente las garantías y derechos previstos en los artículos 49, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
4. Declare con lugar el recurso de apelación, teniendo como fundamento la ausencia de comprobación por parte de la recurrida de los extremos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONTESTACIÖN DEL RECURSO
La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por autos de fecha dieciséis (16) de agosto del año dos mil doce (2012), emplazó a la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como consta en el computo realizado en fecha veintiocho (28) de agosto del año dos mil trece (2013).
DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA
En fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil doce (2012), el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, dictó decisión y entre otras cosas expuso:
(…)
ORDEN DE PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS

Por cuanto se recibió escrito del ciudadano ERMILO JOSE DELLAN COTUA, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual solicita a este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, quien se encuentra de Guardia el día de hoy, la imposición de una Medida Cautelar de Prohibición de Salida

del País en contra de los ciudadanos GONZALO ANABALON RIVAS, quien es de nacionalidad chilena, titular de la cedula de identidad N° E-84.548.472, de 39 años de edad, de estado civil casado, domiciliado en el Multicentro Empresarial del Este, Torre Libertador, Núcleo B, Piso 7, Chacao, Municipio Libertador y CESAR AUGUSTO MERCADO GONZALEZ, quien es de nacionalidad colombiana, de 48 años de edad, titular de la cedula de identidad N° E-84.553.542, de estado civil casado y domiciliado en el Multicentro Empresarial del Este, Torre Libertador, Núcleo B, Piso 7, Chacao, Municipio Libertador, plenamente identificados, de conformidad con lo establecido en el articulo 256, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los mismos se encuentran investigados por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, contemplado en el articulo 468 del Código Penal Venezolano, USUSRA GENERICA y ALTERACION DE CALIDAD, CANTIDAD, PESO O MEDIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previstos en los articulo 143 y 146 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios. Ahora bien, en razón de encontrarse este Tribunal Cuarto de Control, en Funciones de Guardia, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Se evidencia de las actas de investigación que adelanta la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de este estado, que los ciudadanos de autos, fueron debidamente imputados ante la sede de la mencionada Fiscalía, tal como se evidencia de las actuaciones cursantes a los folios 33 al 39, del expediente fiscal signado con el N° 17-DDC-F3-0073-12, en donde se le garantizó a los mismos todos y cada uno de sus derechos y garantías constitucionales, así como el derecho a la defensa en virtud que sus Abogados defensores, fueron debidamente juramentados por ante el tribunal Segunde Control de este Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO: Solicita igualmente la representación de la Vindicta Pública la imposición de una medida cautelar sustitutiva de Libertad, tomando en cuenta el contenido de la denuncia, los recaudos presentados y los elementos incorporados en la fase preparatoria, así como los movimientos migratorios relativos a los ciudadanos imputados, donde se evidencia claramente un alto riesgo de que los mismos puedan evadirse de la justicia fácilmente ya que son extranjeros y constantemente salen del país hacia sus países de origen, considerando que efectivamente, hay una presunción razonable del peligro de fuga de estos ciudadanos, atendiendo para ello lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y que constan motivos suficientes para estimar la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y a los fines de asegurar los resultados del presente proceso y el derecho a que la victima obtenga el resarcimiento por los daños causados, que constituye también uno de los objetivos fundamentales del proceso penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 30, 285, ordinales 3° y 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108, numeral 10 y 256, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicita con extrema urgencia la imposición de una Medida Cautelar de Prohibición de Salida del País en contra de los ciudadanos GONZALO ANABALON RIVAS y CESAR AUGUSTO MERCADO GONZALEZ, plenamente identificados, de conformidad con lo establecido en el articulo 256, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Al analizar la solicitud Fiscal, queda determinado lo siguiente:

HECHOS

En fecha 23 de Enero del año 2012, esta Representación Fiscal, ordena el inicio de la presente investigación penal, conforme a lo previsto en los artículos 285, Ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de denuncia interpuesta por al ciudadana EDDYS LOREDANA CANELON DE SOTO, en su carácter de Directora de Ejecutiva de al sociedad mercantil Conjunto Residencial Villas de Margarita, recibida por distribución de al Fiscalia Superior de este Estado, asignándole el numero 17-DDC-F3.0073-12.

De conformidad con lo pautado en los artículos 285 Numerales 2° y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 8° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 111 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo previsto en el artículo 250 de la referida Ley Adjetiva Penal, esta Representación Fiscal ordenó el inicio de la Investigación por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, designándose a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística del Estado Nueva Esparta, la instrucción de la investigación, realizándose las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

De igual manera manifiesta el ministerio Público, que de la investigación y medios probatorios que cursan en el presente caso se observa que la referida empresa realizo negociación con la denunciante, consistente en el suministro e instalación de 06 ascensores, en un plazo de 10 meses, extrañamente los trabajos contratados fueron suspendidos por esta sin justa causa y sin previa notificación, a pesar de que se la había cancelado la totalidad del monto acordado, causando asi un inminente daño, en perjuicio no solo de la sociedad mercantil representada por la denunciante, sino también en contra de los usuarios y propietarios del Conjunto Residencial Villas de Margarita, posteriormente en fecha 11 de Abril del año 2011, ambas empresas suscriben un documento denominado Enmienda al Contrato celebrado Entre Thyssenkrupp Elevadores C.A y Conjunto Residencial Villas de Margarita, mediante el cual visto el incumplimiento de la empresa representada por los ciudadanos GONZALO ANABALON RIVAS y CESAR AUGUSTO MERCADO GONZALEZ, quienes fungen como representantes legales y accionistas de la referida empresa, esta se comprometía a culminar los trabajos de instalación y operatividad de los 06 ascensores, donde arbitrariamente estableció un cobro de 50.000 bolívares, por concepto de Índice de Precio al Consumidor (IPC), sin embargo y visto el incumplimiento de lo acordado se solicito una inspección judicial la cual fue realizada en el conjunto residencial Villas de Margarita, por el Juzgado Cuarto de Municipio Mariño, donde se pudo verificar concretamente que solo existe en funcionamiento un solo ascensor de los 06 ascensores instalados y que los mismos fueron realizados con medidas menores a las acordadas, siendo que ambos ciudadanos desplegaron directo o indirectamente una conducta antijurídica en perjuicio no solo de la empresa Villas de Margarita, sino también en contra de los propietarios del referido conjunto residencial, y siendo asi que estas personas luego de apropiarse indebidamente del dinero que le fue entregado para el negocio, posteriormente le impusieron el cobro del impuesto (IPC) , el cual es atípico e ilegal, por lo esta representación Fiscal en fecha 30 de Mayo del año 2012, procedió a imputar formalmente a los ciudadanos GONZALO ANABALON RIVAS y CESAR AUGUSTO MERCADO GONZALEZ, por considerar que los mismos se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, contemplado en el articulo 468 del Código Penal Venezolano, USUSRA GENERICA y ALTERACION DE CALIDAD, CANTIDAD, PESO O MEDIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previstos en los articulo 143 y 146 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios, razón por la cual solicita a este tribunal la imposición de una Medida Cautelar, específicamente la contenida en el numeral 4° del Artículo 256 de nuestra norma Adjetiva Penal.

Ahora bien, luego del estudio y análisis de las actuaciones que conforman la presente investigación, este operador judicial considera que existe la perpetración de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es en este caso la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, contemplado en el articulo 468 del Código Penal Venezolano, USUSRA GENERICA y ALTERACION DE CALIDAD, CANTIDAD, PESO O MEDIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previstos en los articulo 143 y 146 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pasa a decidir de la siguiente manera.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, por considerar lo manifestado por la representación fiscal cuando manifiesta que existe el peligro de fuga por cuanto los mencionados ciudadanos son naturales de países Extranjeros, Resuelve: actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos GONZALO ANABALON RIVAS, quien es de nacionalidad chilena, titular de la cedula de identidad N° E-84.548.472, de 39 años de edad, de estado civil casado, domiciliado en el multicentro Empresarial del Este, Torre Libertador, Núcleo B, Piso 7, Chacao, Municipio Libertador y CESAR AUGUSTO MERCADO GONZALEZ, quien es de nacionalidad colombiana, de 48 años de edad, titular de la cedula de identidad N° E-84.553.542, de estado civil casado y domiciliado en el Multicentro Empresarial del Este, Torre Libertador, Núcleo B, Piso 7, Chacao, Municipio Libertador, por cuanto los mismos se encuentran incursos en investigación penal que adelanta la Fiscalía Tercera del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, contemplado en el articulo 468 del Código Penal Venezolano, USUSRA GENERICA y ALTERACION DE CALIDAD, CANTIDAD, PESO O MEDIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previstos en los articulo 143 y 146 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios. Devuélvase la presente solicitud con sus resultas al Ministerio Público y déjese copia para el archivo del Tribunal. Líbrense los correspondientes oficios Cúmplase …”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte Superior, una vez analizado el desistimiento del recurso de apelación de auto, realizado por los ciudadanos CESAR AUGUSTO MERCADO GONZÁLEZ Y GONZALO ANABALON RIVAS, debidamente asistido por la Abogada TANIA PALUMBO RODRIGUEZ; estima pertinente traer a colación lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal que contempla la figura del desistimiento, en varias de sus disposiciones normativas. En efecto, en su artículo 431 establece que:
Artículo 431: Desistimiento.
“Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas según corresponda.
El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor o defensora no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del justiciable”.
De lo anterior se concluye que en materia penal en ciertos casos y bajo ciertas circunstancias se permite el desistimiento como medio para finalizar una causa penal; así como el desistimiento del recurso de apelación que sea intentado por cualquiera de las partes procesales; si no existe un interés directo y actual en la resolución de la causa, nada tiene que decir el órgano jurisdiccional sobre la misma.
En este mismo orden, la doctrina venezolana, al referirse a esta figura procesal, señala que:
“…la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria” (Rangel-Romberg. Arístides. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Teoría General del Proceso”. Caracas. Editorial Arte. (1994). p: 351).
Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1260 de fecha 07-10-09, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales en relación al desistimiento ha señalado:
“…El desistimiento es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa ya de la acción que ha intentad, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto…”
De la norma transcrita, cabe observar que nuestra legislación, otorga a las partes intervinientes en el proceso penal, la potestad de desistir de manera expresa del recurso que han interpuesto, estableciéndose para ello cuando proviene de la Vindicta Pública, que se hará mediante escrito fundado, mientras que, cuando se trate de la Defensa Pública o Privada, se efectuará con la expresa autorización del imputado.
En este orden de ideas y como una consecuencia, acorde de todo lo expresado, se hace necesario destacar que el desistimiento constituye una figura de autocomposición procesal que pone fin al proceso, dejando resuelta la controversia con efectos de cosa juzgada. Requiere para su validez según el caso, de la legitimación, o de la capacidad procesal de la parte, o la representación de su apoderado y la facultad expresa que requiere éste para el desistimiento, amén de la disponibilidad de los derechos involucrados. Aparte de ello, si bien, el desistimiento dirime un conflicto, no es suficiente para concluir el proceso, se necesita además de la aprobación del Juez o ratificación por parte de éste, es decir, lo que procesalmente se conoce como homologación, bastando que el órgano judicial, sin pronunciarse sobre el mérito o fondo de la controversia, haya verificado el cumplimiento de los requisitos que se han mencionado y fue constatado por esta Alzada.
Por otra parte, se observa que la eficacia del desistimiento se encuentra consolidada con la aprobación u auto de homologación que debe esta Alzada impartir como en efecto lo hace, al verificarse los requisitos de validez del desistimiento, es decir, en el caso bajo examen la capacidad procesal del quejoso para desistir y la naturaleza de los derechos involucrados en el sentido de que no afectan el orden público o las buenas costumbres, están dados en el caso de autos.
En materia recursiva se requiere del pronunciamiento expreso de la voluntad de desistir, y en el caso en particular del imputado, el mismo podrá desistir del recurso manifestando su voluntad directamente, o a través del representante de su defensa, quien a la vez, tendrá que contar con la autorización expresa del imputado para poder hacerlo.
En tal sentido, esta Corte considera lo expuesto, por los ciudadanos CESAR AUGUSTO MERCADO GONZÁLEZ Y GONZALO ANABALON RIVAS, debidamente asistido por la Abogada TANIA PALUMBO RODRIGUEZ, en su escrito, del cual se desprende entre otras cosas lo siguiente:

“...Ahora bien, es el caso que en fecha 29 de Julio del año en curso fue celebrado entre las partes de común y mutuo acuerdo, libres de apremio o coacción y, con pleno conocimientote sus derechos y garantías, un acuerdo extrajudicial a los fines de que surta los efectos establecidos en el artículo 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…
…Por las razones antes expuestas, es por lo que en este acto formalmente Renunciamos al Recurso de Apelación interpuesto…”

En consecuencia, dada la situación procesal existente en el presente Recurso y por no existir violación alguna de normas de Orden Público, al estar expresada la voluntad de los ciudadanos CESAR AUGUSTO MERCADO GONZÁLEZ Y GONZALO ANABALON RIVAS, debidamente asistido por la Abogada TANIA PALUMBO RODRIGUEZ, de sus deseos de desistir del Recurso de Apelación interpuestos contra la decisión dictada en fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil doce (2012), por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA; se ajusta a lo estipulado en el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Institución del Desistimiento, por cuanto quien desistió del recurso es la parte recurrente tal como lo manda el artículo citado; en tal sentido, lo ajustado a derecho es Homologar, como en efecto SE HOMOLOGA, EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN. ASÍ SE DECIDE.-
D E C I S I Ó N
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN solicitado por los ciudadanos CESAR AUGUSTO MERCADO GONZÁLEZ Y GONZALO ANABALON RIVAS, debidamente asistido por la Abogada TANIA PALUMBO RODRIGUEZ; de conformidad con el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se imparte su HOMOLOGACIÓN. ASÍ SE DECLARA.
Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA

AB. FREGMARY ADRÍAN

Asunto N° OP01-R- 2012-000187