TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 5 de Agosto de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-010008
ASUNTO : OP01-R-2012-000186

PONENTE: DRA YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, de Nacionalidad Venezolano, Natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 27-08-1982, De 29 Años de Edad, Estado Civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-16.547.833, de Profesión U Oficio Obrero, Residenciado Villa Rosa, vereda N° 05, sector “A”, casa azul, Municipio García, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): JOSE LUIS GARCIA SOSA, Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JOSÉ ANTONIO PRIETO VASQUEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de La Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES

En fecha veintidós (22) de julio del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000186, constante de veinticinco (25) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1C-2106-13, de fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, del ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, fundado en el artículo 447 ( hoy artículo 439) numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-010008, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cuatro (04) de agosto del año dos mil doce (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…”

En fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil trece (2013), se dicta auto de mero trámite mediante el cual se señala lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000186, interpuesto por el Abogado JOSÉ LUIS GARCÍA SOSA, en su carácter de Defensor Público Quinto Penal Ordinario, fundado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha cuatro (04) de agosto del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal Nº OP01-P-2012-010008, seguida en contra del Imputado LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica Contra las Drogas. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente Incidencia Recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000186, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha diez (10) de agosto del año dos mil doce (2012), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha cuatro (04) de agosto del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“… Yo, JOSE LUIS GARCIA SOSA, Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano: LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, en la causa sarriba indicada, actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 432 y 435 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 448 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el articulo 172 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 04-08-2012, mediante el cual decreto precedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistido ut supra, fundamentando en los siguientes términos:

PRIMERO:
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 04 de Agosto del presente año, La Fiscal Cuarta del Ministerio Público presentó por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido señalando que efectivos policiales practican la aprehensión en flagrancia, y califica los delitos como Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicita que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y se decrete el procedimiento por la vía abreviada. (Omissis…)

SEGUNDO

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA

Para considerar la procedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar el fomus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perricullum in mora, con fundamento a los dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible asi como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.

En este caso en concreto la Defensa solicito se decretara la nulidad absoluta de la actuación policial, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se había configurado con la actuacón (sic) policial una violación de domicilio , lo cual vulnera de manera flagrante la disposición contenida en el articulo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La mención que hace el acta policial por el cual se da curso a este proceso penal, solo transcribe la excepción contenida en el citado articulo 210 de la Ley Adjetiva Penal, mas no explica los motivos por el cual trascienden estos funcionarios al domicilio allanado, convirtiéndose esta actuación policial en una practica consuetudinaria violatoria de todos los derechos y principios consagrados en nuestro derecho positivo interno, asi como en tratados Internacionales atinentes a la materia.

PETITORIO

Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso Ordinario de Apelación y sustanciado conforme a Derecho se declare con lugar y conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la Nulidad Absoluta del Acta que transcribe la Actuación Policial con las consecuencias que de ella derivan y finalmente se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mi defendido LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, su LIBERTAD PLENA…”

CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

El ciudadano Juez del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha catorce (14) de agosto del año dos mil doce (2012), emplaza a la FISCALIA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO, observándose que dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha veintiocho (28) de agosto del año dos mil doce (2012); señalando entre otras:

“…Yo, JOSE ANTONIO PRIETO LOPEZ, procediendo en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público con Competencia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de conformidad con las atribuciones que me confieren el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el articulo 16, numeral 6 y el articulo 37, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el articulo 111, numeral 13 de la Vigencia anticipada del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted con el debido respeto y de la mejor forma de actuar en Derecho, ocurro a los fines de dar contestación a la apelación de conformidad a lo establecido en el articulo 449, del Código Organico Procesal Penal, en concordancia con los articulos 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ejercida el Abg. JOSE LUIS GARCIA, en su carácter de Defensor Público Penal del imputado LINDER ENRIQUE PARRA, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comision del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en contra del pronunciamiento contenido en resolución judicial dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 04 de Agosto de 2012, que declaró LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica Contra las Drogas.

DE LA ADMISION DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

El Recurso intentado por la Defensa Técnica del ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, es de fecha 10 de Agosto de 2012, es decir, fue intentado dentro del plazo señalado en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 24/08/12, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, estoy en la oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizo en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

Los hechos ocurrieron el 04 de Agosto de 2012, cuando funcionarios del Instituto Neoespartanos de Policía adscritos a la Estación Policial del Municipio García, en momentos cuando esta se desplazaba por la Calle Narváez con Callejón “A” de Villa Rosa, Municipio García de este Estado, avistaron a un ciudadano quien al notar la presencia de la comisión policial, emprendió huida desde el sitio donde se encontraba, llevando consigo en la mano derecha un objeto que parecía ser una bolsa de color negro, en virtud de ello, se inicia una persecución la cual culmina en el interior de una residencia a la cual el ciudadano se introdujo y lugar en el cual los funcionarios policiales ingresaron amparándose en la excepción contenida en el numeral 2do del artículo 210 del Código orgánico Procesal Penal. Una vez retenido fue identificado como LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ,…se le solicitó exhibiera de manera voluntaria los posibles objetos que pudiera mantener ocultos entre su ropas o adheridos a su cuerpo,…lográndose recabar además en la sala de la vivienda el objeto que este ciudadano llevaba en la ano y el cual momentos antes de ser retenido logro despojarse, la cual resultó ser un (1) gorro tejido con hilo de color negro utilizado para la cabellera de las femeninas y en su interior contenía la cantidad de Veintiún (21) envoltorios de regular tamaño confeccionados en material sintético de color amarillo atado en su único extremo con hilo de coser contentivo en su interior de fragmentos de color blanco la cual resultó ser CLORHIDRATO DE COCAINA con un peso NETO de: Treinta y un (31) Gramos con Cuatrocientos (400) miligramos; De igual forma se realizó una revisión al inmueble lográndose localizar en el interior de la segunda habitación sobre una repisa un (1) recipiente de vidrio en cuyo interior se hall+o recortes de material sintético, una (1) tijera, un (1) carrete de hilo de coser, un (1) envoltorio de regular tamaño…contentivo en su interior de varios pedazos de una sustancia granulada la cual resultó ser COCAINA BASE arrojando un PESO NETO de : SETENTA y cuatro (74) Gramos con TRESCIENTOS Diez (310) miligramos, adicionalmente fue localizado un (1) colador impregnado de una sustancia de color blanco un (1) plato con una sustancia de color blanca y sobre este una (1) tarjeta de plástica donde se lee la palabra MAKRO y un segmento de hojilla metálica, en virtud de este hallazgo es detenido en flagrancia el ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ…

DEL DERECHO
En primer lugar, la defensa técnica argumenta en el recurso, la FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCION. (Negrilla del fiscal).

La defensa técnica en su escrito establece lo siguiente:

“Para considerar la procedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar el fomus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perricullum in mora, con fundamento a los dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible asi como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible.”

Visto y analizados los argumentos de la Defensa se tiene, que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el Ministerio Público, es una pena que va de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS, pena esta que en caso de llegarse a imponer, excede los diez (10) años de prisión, circunstancia esta por la cual se encuentra latente el peligro de fuga, y en atención a que estamos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el articulo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, como es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, delito este que por su connotación propia, las personas incursas en ellos no se someten al proceso, o lo que es igual, no hay forma de que el Ministerio Público pueda garantizar las resultas o las demás fases del proceso.

De igual forma, el Ministerio Público para argumentar la solicitud de la medida privativa de libertad, indico lo señalado en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que tomó en consideración el Juzgador para decidir, es decir, lo establecido en el articulo 251 ejusdem (Perriculum in mora) (Omissis…)

El ciudadano Juez de Control, tomo en cuenta magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que estos delitos consagrados en la Ley especial, atentan contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud, y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.

De manera que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegarse a imponer, fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida, toda vez, que en el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de justicia y es así como lo previene el articulo 13 ibidem. (Omissis…)

El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano ya identificado, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha.

Como segundo punto la defensa hace mención en su escrito que durante el procedimiento llevado a cabo, los funcionarios policiales vulneraron de manera flagrante la disposición contenida en el texto del articulo 47 de nuestra Carta Magna, como lo es la violación al domicilio, indicando además que no se estableció claramente los motivos por los cuales los funcionarios policiales trascendieron al domicilio allanado, razón por la cual durante la audiencia de presentación solicito la nulidad absoluta de las actuaciones conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis de este argumento, esta Representación Fiscal observa que la actuación del órgano Policial estuvo ajustada a derecho por cuanto queda claramente establecido que la intención de ingresar al domicilio, en todo momento estuvo guiada por el ánimo de lograr la aprehensión del hoy imputado en virtud de la actitud asumida por el mismo de evadirse de la presencia de la comisión policial, circunstancia esta que igualmente fue evaluada por el Tribunal A Quo,… (Omissis…)

El Tribunal de Control consideró que en la presente causa existen Fundados elementos de convicción para estimar que los acusados son es el presuntos (sic) autores o participes de la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal, realizando un análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción cursante en las actas.

En tal sentido considera esta Representación Fiscal, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de control Nº 1, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos que motivaron a esta Vindicta publica a precalificar el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, lo cual lo conllevó a decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA VELASQUEZ. Así mismo, el Juez al momento de pronunciarse, mantuvo las razones de derecho por las que declaró sin lugar la solicitud de Nulidad interpuesta por la Defensa privada y en consecuencia consideró que no hubo violación de derechos constitucionales en el procedimiento policial practicado por los funcionarios de INEPOL. (Omissis…)

Como podrán observar honorables Magistrado (sic) que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que los imputados durante el proceso han estados debidamente asistidos en los actos iniciales y propios de la respectiva etapa procesal y por su abogado defensor, siendo los mismos impuestos de los cargos precalificados por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación llevada a cabo el 04 de Agosto de 2012.

Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, específicamente el delito de Distribución de Drogas, el cual impone una pena que va de 12 a 18 años de prisión en su limite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia., y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal.-

Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Primero en Funciones de Control en fecha 04/08/2012, en contra del ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA VELASQUEZ, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el articulo 149-primer aparte- de la Ley Orgánica de Drogas.

PETITUM

En merito de lo antes expresado, es por lo que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia Confirme la decisión en comento …”

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA
En fecha cuatro (04) de agosto de Dos Mil doce (2012), el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, dictó decisión y entre otras cosas expuso:
“…El día de hoy, cuatro (04) de agosto de Dos Mil doce (2012), siendo las 02:05 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por el Ciudadano Juez, ABG. JUAN CARLOS RODRIGUEZ y la Secretaria de Sala, Abogada SANDRA UGOLINI, con la finalidad de tener lugar el Acto de imputación del detenido Ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, De Nacionalidad Venezolano, Natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 27-08-1982, De 29 Años de Edad, Estado Civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-16.547.833, de Profesión U Oficio Obrero, Residenciado Villa Rosa, vereda N° 05, sector “A”, casa azul, Municipio García, estado Nueva Esparta. Debidamente asistido por el ABOGADO JOSÉ LUIS GARCÍA. En su condición de defensor público penal. Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cede el derecho de palabra a la Fiscal Cuarta (A) del Ministerio Público Dra. Lorena lista, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a la Ciudadano anteriormente identificada, en virtud de las Circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal. Ahora bien, estos hechos no se encuentran evidentemente prescrita y merece pena privativa de libertad, y los cuales esta representación Fiscal precalifica provisionalmente para el ciudadano imputado como el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley de Drogas, en este sentido, tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto, esta Representación Fiscal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus numerales 1°, 2° y 3° y 251 ejusdem, por lo cual solicito una Medida Privativa de Libertad, toda vez que estamos ante la presencia de un delito grave, y que la pena excede de los 10 años en su limite máximo que establece el legislador para acreditar el peligro de fuga, aunado a que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad que el máximo Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que no son merecedores de beneficios procesales, Asimismo, solicito se ordene seguir el presente procedimiento por la vía abreviada, por cuanto se encuentran todas las actuaciones y se acuerde la incineración de la sustancia incautada, es todo.” SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente se le cede la palabra al Ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, quien entre otras cosas expuso: yo estaba en la casa, la policía entro y sacó una droga que no es mía, es todo. Seguidamente se le cede la palabra al Defensor Público Penal ABOGADO JOSÉ LUIS GARCÍA, quien expone entre otras cosas lo siguiente: oída la exposición del Ministerio Público, solicito la nulidad de la actuaciones conforme al articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios que efectuaron el procedimiento violentaron una norma constitucional como lo es la violación del domicilio, ellos no tenia orden judicial para entrar a la casa, los funcionarios policiales deben tener la experiencia suficiente desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, de que estas actuaciones no pueden cumplir con los objetivos de la normas adjetivo, estos es un abuso de autoridad, en este caso el juez de control puede ejercer el control judicial, en virtud de etas circunstancia, es por eso que solicito la nulidad de las actuaciones y en consecuencia se decrete la libertad plena, es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: analizando el articulo 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece la excepción para introducirse en una vivienda o morada, en el presente procedimiento se encuentra perfectamente acreditada la actuación policial, ya que se trataba de una persecución en caliente y en dicho inmueble se pudo incautar además de los objetos avistados por los funcionarios instrumentos utilizados para la perpetración de delitos previsto en la ley de drogas, razón por la cual se declara sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa pública. PRIMERO: Este Tribunal considera que se encuentra lleno el extremo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, por cuanto estamos ante la presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley de Drogas, tomando en consideración que se evidencia efectivamente la localización de una sustancia ilícita la cual no puede ser desconocida por esta Juzgadora. SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen elementos de convicción en contra del imputado Ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ lo cual se evidencia de las actuaciones aportadas por el Ministerio Público. TERCERO: Existiendo elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputados podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinal 3, 251 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad la cual será cumplida en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Líbrese los correspondientes actos de comunicaciones. CUARTO: Se acuerda continuar el procedimiento por la vía abreviado, tal y como lo ha solicitado la Fiscal del Ministerio Público, la cual es la titular de la acción penal y el órgano rector de la investigación. Se acuerda la incineración de la droga de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley de Drogas. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 02:20 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSE LUIS GARCIA SOSA, Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano: LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Es necesario puntualizar sobre la actuación del recurrente, de la Fiscalía y de la decisión impugnada dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

Con el presente recurso, la defensa técnica pretende que esta Alzada proceda a declarar con lugar el recurso interpuesto, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de su defendido LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, su LIBERTAD PLENA.

Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que la resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas (...)” ; de modo que el Operador de Justicia tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan.

Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 236 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que el Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos de conformidad con lo establecido en los artículos 250 (hoy 236) y 251 (hoy 237), todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Considera este Tribunal Colegiado, que el Juez de la recurrida, en el PUNTO PREVIO, y en los apartes primero y segundo del pronunciamiento de su decisión, estableció:

(…)
…PUNTO PREVIO: analizando el articulo 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece la excepción para introducirse en una vivienda o morada, en el presente procedimiento se encuentra perfectamente acreditada la actuación policial, ya que se trataba de una persecución en caliente y en dicho inmueble se pudo incautar además de los objetos avistados por los funcionarios instrumentos utilizados para la perpetración de delitos previsto en la ley de drogas, razón por la cual se declara sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa pública. PRIMERO: Este Tribunal considera que se encuentra lleno el extremo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, por cuanto estamos ante la presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley de Drogas, tomando en consideración que se evidencia efectivamente la localización de una sustancia ilícita la cual no puede ser desconocida por esta Juzgadora. SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen elementos de convicción en contra del imputado Ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ lo cual se evidencia de las actuaciones aportadas por el Ministerio Público.

Es decir, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que acreditan la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez, que surgen fundados elementos de convicción que relacionan al ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, como autor o partícipe del hecho imputado.

En tal virtud, el pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que motivó la razón para decretar una Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público; ahora bien, tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el Juez A quo, se ajusta a derecho.

Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación del imputado, que el Juez A quo, declaró sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa, señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza del imputado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; asimismo, consideró el Juzgador de Primera Instancia al momento de dictar su decisión que, con respecto a la medida de coerción que debe dictar ese Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del ciudadano imputado a las demás fases del proceso, observó en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ es el de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerándose que existiendo elementos e convicción para estimar que el imputado podría ser autor o partícipe del hecho investigado, esta ante una presunción razonable de peligro de fuga, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos, en consecuencia acordó imponer en contra del ciudadano LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ una Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 (hoy 236) y 251 (hoy 237) todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia signada con el N°: 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dictaminó:

“(…) En tal sentido, no puede la Sala -como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delito, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancia estupefacientes. / Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictiva, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantía de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. / Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un eslabón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata cono antes se expresó de delitos de lesa humanidad, es por ello que el trato se le debe dar a los mismo no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los Jueces (sic) se (sic) encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a s mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonad y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares (…)”

De igual manera, la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 09-0923 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, estableció, entre otras cosas, lo que sigue:

“…Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
“[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”.
Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental…

Sin perjuicio de lo que antes se expresó, se observa que la Sala Constitucional ha ratificado su criterio, sentado en sentencia n.° 1.712, de 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias n.ros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1° de febrero, 1723/2009 del 10 de diciembre de 2009, entre otras), respecto de la improcedencia del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a aquellos imputados por la comisión de delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”

Ahora bien, el recurrente señala lo siguiente:

(…)
…En este caso en concreto la Defensa solicito se decretara la nulidad absoluta de la actuación policial, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se había configurado con la actuacón (sic) policial una violación de domicilio , lo cual vulnera de manera flagrante la disposición contenida en el articulo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La mención que hace el acta policial por el cual se da curso a este proceso penal, solo transcribe la excepción contenida en el citado articulo 210 de la Ley Adjetiva Penal, mas no explica los motivos por el cual trascienden estos funcionarios al domicilio allanado, convirtiéndose esta actuación policial en una practica consuetudinaria violatoria de todos los derechos y principios consagrados en nuestro derecho positivo interno, asi como en tratados Internacionales atinentes a la materia…”

Al respecto, considera este tribunal que de acuerdo al artículo 44 numeral 1° de la Carta Fundamental, la detención de un ciudadano se verifica a través de dos supuestos, el primero mediante orden judicial y el segundo por circunstancias de delito flagrante.

En este sentido considera este Tribunal, luego de la revisión efectuada, se desprende el segundo supuesto previsto en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para proceder a la detención de cualquier ciudadano, vale decir, los presupuestos de la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 (hoy 234) del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, este Tribunal trae a colación el contenido del artículo 248 hoy (234) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:…

De la norma anteriormente trascrita, se colige que se considerará delito flagrante, entre otros casos, aquel hecho que se esté cometiendo o acaba de cometerse. Si se aplica esta definición legal al caso en concreto, se ve materializada la flagrancia, pues como se indicó ut supra, al imputado LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, lo detienen en virtud de la actuación policial realizada por funcionarios del Instituto Neoespartanos de Policía adscritos a la Estación Policial del Municipio García, ya que se trataba de una persecución en caliente y en el inmueble se pudo incautar además de los objetos avistados por los funcionarios instrumentos utilizados para la perpetración de delitos previsto en la ley de drogas.

En consecuencia, para este tribunal, no cabe ninguna duda que el hecho se configura como delito flagrante, pues el mismo presuntamente se estaba cometiendo en ese momento, razones estas suficientes que permitieron al órgano aprehensor, practicar la detención de esta persona como efectivamente se realizo, razón por la cual no evidencia este órgano jurisdiccional, violación constitucional alguna.

De igual manera, observa este tribunal, que del derecho constitucional alegado como violentado, existe como regla general, para los funcionarios policiales, que el ingreso al domicilio debe realizarse con previa orden emanada de un tribunal de la República, de allí el carácter de inviolable; sin embargo, también se prevé en a norma la excepción a esta regla, señalándose que se permitirá el allanamiento sin orden judicial, solamente en dos casos, los cuales están previstos en el artículo 210 (hoy 196) del Código Orgánico Procesal Penal, siendo del siguiente tenor:…

En este sentido, observa este Tribunal, que el A quo, señaló que el procedimiento policial realizado por funcionarios del Instituto Neoespartanos de Policía adscritos a la Estación Policial del Municipio García, devino, ya que se trataba de una persecución en caliente y en el inmueble se pudo incautar además de los objetos avistados por los funcionarios instrumentos utilizados para la perpetración de delitos previsto en la ley de drogas; por lo tanto, no cabe duda alguna para este órgano jurisdiccional, que la actuación policial se realiza a los fines de impedir la perpetración de un delito que se estaba cometiendo, circunstancia ésta que permitió al órgano policial la excepción para practicar la orden de allanamiento con el objeto de ingresar a la vivienda descrita en el expediente, motivo por el cual a criterio de este tribunal, no hay violación de la garantía constitucional, establecida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta se respetó el debido proceso establecido en el 49 de la carta fundamental.

Por tanto considera esta Alzada, que el fallo del Juez de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 (hoy 236) y 251 (hoy 237) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente:

(…)
“TERCERO: Existiendo elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputados podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinal 3, 251 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad la cual será cumplida en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Líbrese los correspondientes actos de comunicaciones…”

Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Esta Corte de Apelaciones, da por demostrado que el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad.

Ahora bien, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

Por lo tanto, este Despacho Superior Penal Colegiado estima procedente señalar, que visto lo solicitado por el ciudadano JOSE LUIS GARCIA SOSA, Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano: LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, de decretar la nulidad absoluta de las presentes actuaciones, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 (hoy 174) y 191 (hoy 175) ambos del Código Orgánico Procesal Penal; se debe indicar que en relación con lo dispuesto en el artículo 248 (hoy 234) del Código Orgánico Procesal Penal, la razón no le asiste al recurrente, por cuanto la detención de su defendido es legítima y amparada bajo la óptica de la norma de rango constitucional estatuida en el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSE LUIS GARCIA SOSA, Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano: LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.547.833, fundado en el artículo 447 (hoy 439) numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha cuatro (04) de agosto del año dos mil doce (2012), mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en el acto de la celebración de la audiencia de presentación de imputados en contra del imputado LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 250 (hoy 236) y 251 (hoy 237), todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

Se EXHORTA al Juez de Primera Instancia dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSE LUIS GARCIA SOSA, Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano: LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.547.833, fundado en el artículo 447 (hoy 439) numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha cuatro (04) de agosto del año dos mil doce (2012), mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en el acto de la celebración de la audiencia de presentación de imputados en contra del imputado LINDER ENRIQUE PARRA GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 250 (hoy 236) y 251 (hoy 237), todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ PRESIDENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

SECRETARIA

AB. FREGMARY ADRÍAN

Asunto N° OP01-R- 2012-000186