REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 28 de Agosto de 2013 203º y 154º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-006939 ASUNTO : OP01-R-2013-000214 IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: WILFREDO JOSE RODRIGUEZ SUAREZ, venezolano, natural de los Porlamar , Estado Nueva Esparta , fecha de nacimiento 01-03-1995, de 18 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 24.090.221, residenciado en el Espinal cerca del estadio sector el progreso calle Doña Isabel cerca de la bodega del bigote, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ADRIANA GÓMEZ. Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en concordancia con los ordinales 80 y 82 del Código Penal. ANTECEDENTES En fecha diecinueve (19) de agosto del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000214, constante de veintiséis (26) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 2387-13, de fecha doce (12) de agosto del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2013-006939, seguido en contra del Acusado WILFREDO JOSE RODRIGUIEZ SUAREZ, por la presunta comisión del delito de ROBO DE GENERICO EN GARDO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho (18) de julio del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA VALLE ORTIZ. Asimismo se recibe, compulsa de Asunto Principal signado bajo el N° OP01-P-2013-006939, constante de veintidós (22) folios útiles, el cual guarda relación con la presente incidencia recursiva. Cúmplase.…” En fecha veintitrés (23) de agosto del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto. En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R- 2013-000214, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “…Quien suscribe, MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Pública Décima Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del Ciudadano: WILFREDO JOSE RODRIGUEZ SUAREZ, a quien se le sigue el asunto signado bajo el Asunto Nº OP01-P-2013-006939, actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley adjetiva penal computando conforme a lo dispuesto en el articulo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION , contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 18/07/2013, mediante el cual decretó una Medida Preventiva Privativa de Libertad a mi asistido ut supra, fundamentando en los siguientes términos: PRIMERO: DE LA DECISION RECURRIDA: En fecha 18 de julio de 2013, La Fiscal Novena del Ministerio Público presento por ante el Tribunal de Instancia a mi defendido imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como robo genérico frustrado previsto y sancionado en el articulo 455 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, solicita que se decrete cautelar sustitutiva de Libertad y se decrete el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves; por el contrario esta Defensa solicitó se decretara la libertad plena de mi defendido por cuanto no existen en las actuaciones elementos de convicción que acrediten la comisión de un hecho punible, mucho menos la participación de mi representado. El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: De las actas, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo son los delitos de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en concordancia con los ordinales 80 y 82 del Código Penal, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado WILFREDO JOSE RODRIGUEZ SUAREZ, podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos tales como el acta policial en suscrita por los funcionarios actuantes, Exp N° 0204-07-13 procedente de la coordinación policial de San Juan, Denuncia de la ciudadana Marilux Vellorí Bravo. Tal como lo dispone el articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imp0oner al ciudadano imputado WILFREDO JOSE RODRIGUEZ SUAREZ, de la medida con la cual garantizara su comparecencia a las demás fases del proceso, razón por la cual habiendo escuchado la Representación Fiscal, así como tomando en cuanta (sic) que la pena que podría llegar a imponerse considera este Tribunal que es procedente imponer al imputado de autos es una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contempladas en los numerales 3, 4 y 5 del art455culo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DÍAS por ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de salida del estado y al lugar donde ocurrieron los hechos. ..” -SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSION Para considerar la procedencia de la medida correspondiente, comprenda esta la privación o no de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, con fundamento a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible asi como estimar porque se encuentra acreditado que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible. En este caso, tales elementos considerados por el Tribunal, para acreditar el numeral 1° y 2° del artículo 236 del Código adjetivo penal. (Omissis…) PETITORIO: PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso de apelación, y substanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL, se decrete a favor de mi defendido LA LIBERTAD PLENA, al no encontrarse acreditado la comisión del hecho punible, mucho menos fundados elementos de convicción para estimar que mi representado fuere el autor o participe en la comisión del un (sic) hecho punible…” La Fiscal Novena del Ministerio Público, Dra. Adriana Gómez, fue debidamente emplazada, y no dio contestación al recurso interpuesto. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta en representación del imputado WILFREDO JOSE RODRIGUEZ SUAREZ, lo hace basándose en las siguientes consideraciones: Alega la recurrente, lo siguiente: “(…) Se pregunta esta Defensa si es imposible verificar si la detención fue flagrante, si no consta el testimonio de la victima, ni ningún testigos presencial, no se incautó ningún objeto de interés criminalístico, cómo puede el Tribunal considerar acreditado el numeral 1° del artículo 236 del mencionado Código…(omisis)…La decisión dictada es inmotivada, ya que la jueza se limitó a hacer un listado o señalamiento de las actas contenidas en el expediente, más no concatenó las actuaciones entre sí, ni explicó diáfanamente porqué consideraba que mi representado era el autor o partícipe…” En prima facie, es necesario analizar, si la decisión recurrida carece de fundamento respecto de los puntos indicados por la defensa y si tal omisión –señalada por la defensa- debe provocar, necesariamente, la revocatoria de lo actuado, y en consecuencia, la libertad plena de su defendido, petición que aparece realizada por la defensa en su escrito de impugnación. Del análisis de fallo en cuestión, se observa que, el Juez A Quo se pronunció sobre diversos puntos alegados por las partes durante el acto de la audiencia de presentación, verbigracia: Estimó la existencia del hecho punible precalificado como Robo Genérico en Grado de Frustración, cuya acción no está prescrita, la existencia de idóneos elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor de esos tipos penales. De seguida procedió a resolver sobre las solicitudes de las partes, decretando Medida Cautelar Sustitutiva al ciudadano presentado y acordando la prosecución del caso por la vía del juicio ordinario. A tal efecto, es menester recordar, que la medida de privación judicial o la prisión provisional como se le conoce en otras legislaciones, está situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito por un lado y el deber, también estatal, de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Son estas razones, los fundamentos de “última ratio” para que en nuestro proceso penal y en muchos otros, aparezcan principios orientadores como los de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad de las medidas de coerción personal. Como contrapartida de la lesividad de las medidas que restringen la libertad, encontramos en la doctrina, las razones que justifican su existencia: Evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de medios de prueba, impedir la reiteración delictiva, y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos de delitos graves que causen alarma o ingente daño social. Es por ello que, en la medida de privación judicial se dan los supuestos de instrumentalidad, que no es otra cosa que la necesidad de asegurar la presencia del imputado y la ejecución de una posible sentencia condenatoria, el periculum in mora y el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, relativos al riesgo que pudiera amenazar la efectividad de la sentencia y al grado de demostración suficiente de la situación jurídica cautelable. Pues bien, del análisis de la decisión impugnada, observamos que la Juez de la recurrida consideró la existencia de delito, de acción pública, perseguible de oficio, no prescrito, precalificado por el Ministerio Público como hecho punible precalificado como Robo Genérico en Grado de Frustración. Esto en cuanto a la materialidad del hecho. Correlativamente, en atención a los fundamentos probatorios de su decisión, apreció como aptos y suficientes los siguientes elementos insertos a la causa: el acta policial en suscrita por los funcionarios actuantes, Exp N° 0204-07-13 procedente de la coordinación policial de San Juan, Denuncia de la ciudadana Marilux Vellorí Bravo, elementos que no deben ser analizados aisladamente sino en conjunto para confrontar la versión del Ministerio Público en el acto de imputación, con los elementos abonados para demostrar el contexto fáctico, y que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Control al tomar su decisión y considerar la necesidad de dictar una medida cautelar para asegurar las resultas del proceso. Respecto del citado argumento, esta Sala considera importante reafirmar que, la valoración de las pruebas es una función propia del Juez de Juicio, y a los efectos de la fase preliminar del proceso, llevada a cabo por el Tribunal de Control, no exige el ordenamiento jurídico sino razonados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en la comisión de un delito, es decir una evaluación provisoria de las actuaciones criminalísticas (obtención de informaciones) o netamente probatorias (inspecciones, pericias, entrevistas, actas) análisis suficiente para decretar la privación de libertad (Numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal). Ello es así, porque en el proceso penal actual, no existe la prueba tarifada, el sistema acusatorio eliminó las tarifas legales de valoración de pruebas. El artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según el método de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en diversas jurisprudencias determinó que la mencionada disposición está dirigida a los Jueces de Juicio, por ser éstos los encargados del desarrollo del debate, conforme al Principio de Inmediación. (Ver sent. 416 del 17-11-03. Ponente: Dra. Blanca Rosa Mármol de León. Exp. N° 03-0176). Lo que sí resulta acertado en cualquier fase del proceso penal es el análisis de los elementos de convicción de manera integral, armónica, coherente, relacionando los componentes que provienen de las diligencias ordenadas por el Ministerio Público a los órganos de indagación penal y de aquellas que, sujetas a las formalidades legales intrínsecas, efectúan los funcionarios policiales en los casos por ejemplo de delitos flagrantes o para coadyuvar en la compleja función de probar. En efecto, los funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía, elaboraron el acta donde narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos. El acta, además de los procedentes informes periciales, fueron colectados por el Fiscal y presentados ante el Tribunal de Control de guardia con el objeto de lograr el enjuiciamiento del imputado y la imposición de una medida cautelar para garantizar la finalidad del proceso. Todos estos aportes deben ser atendidos y analizados de manera homogénea por el Juez, para satisfacer la exigencia legal contenida en el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Procesal Penal. Si bien, no contó el órgano policial con la presencia de un testigo, que pudiera confirmar el contenido del acta de investigación, y la forma cómo aprehenden al investigado, la existencia de otros elementos posibilita en el órgano jurisdiccional el pronunciamiento del decreto coercitivo, respetando el principio de excepcionalidad de la privación judicial preventiva de libertad. Por estas razones, no es admisible, el alegato sostenido por la defensa, referente a que no se encuentra acreditada la comisión del hecho punible, y que no hay fundados elementos de convicción para estimar que su representado fuere el autor o participe en la comisión del hecho, lo que genera necesariamente la improbable aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial porque el sistema de valoración contenido en el texto adjetivo preconiza la concepción libre de la prueba, con la exigencia de motivación por parte del Juez. En este orden debemos recordar que, los medios de prueba netamente criminalísticos, indudablemente, contienen la eficacia probatoria suficiente para servir de apoyo y sustento al decreto judicial, como ocurre en el caso analizado. En cuanto a la denuncia relativa al numeral 5° del artículo 439 del Código Penal, referida al gravamen irreparable, En cuanto a la denuncia de gravamen irreparable y falta de motivación esgrimida, por el recurrente, esta Corte de Apelaciones hacer las siguientes consideraciones: La recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación que riela del folio 1 al 4 del cuaderno de incidencia (contentivo de la apelación), invoca el motivo contenido en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por existir la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto la precitada norma, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”: El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En el caso subjudice, la Sala considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. En consecuencia, revisado el escrito de impugnación de la decisión emitida por el a quo en fecha 18 de julio de 2013, y el fundamento de la apelación, esta Sala considera procedente declarar SIN LUGAR la denuncia que hace la recurrente, fundada en los numerales 4º y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Ab. MARIA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Público Penal de este Circuito Judicial Penal, en representación del imputado WILFREDO JOSE RODRIGUEZ SUAREZ, identificado en autos, fundada en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 18 de julio de 2013, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del imputado WILFREDO JOSE RODRIGUEZ SUAREZ. Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA JUEZ PRESIDENTE EMILIA VALLE ORTIZ (PONENTE) LISSELOTTE GOMEZ URDANETA JUEZA INTEGRANTE JUEZA INTEGRANTE SECRETARIO JOHAN ÁVILA SUÁREZ Asunto N° OP01-R- 2013-000214