TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 26 de Agosto de 2013
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2013-000948
ASUNTO : OP01-R-2013-000178
Ponente: LISSELOTTE GOMEZ URDANETA.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTES IMPUTADOS: (identidades omitidas).

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Penal, adscrita a la Coordinación de la Defensoria Publica de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ROANNY FINA, Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITOS: En relación al adolescente (identidad omitida), por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES DURANTE LA COMISION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 2° del Código Penal vigente, y DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en los artículos 4 Ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre la delincuencia Organizada; y en relación al adolescente (identidad omitida), por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES DURANTE LA COMISION DEL DELITO DE ROBO EN GRADO DE COOPERADOR NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 2° en concordancia con lo previsto en el artículo 83 ambos del Código Penal vigente, y DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en los artículos 4 Ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre la delincuencia Organizada vigentes.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha veinte (20) de Agosto del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000178, constante de sesenta y nueve (69) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 1830-13, de fecha siete (07) de agosto del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, en su carácter de Defensora Pública Segunda del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 432 y 435 ejusdem, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2013-000948, seguido en contra de los Adolescentes (identidad omitida), por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES DURANTE LA COMISIÓN DE UN ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal y DELINCUENCIA ORGANIZADA previsto en los artículos 4 ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre Delincuencia Organizada, todo en CONCURSO REAL DE DELITO y (identidad omitida), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLE DURANTE LA COMISION DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR NECESARIO, previsto en el articulo 406, ordinal 2° en concordancia con el articulo 83 ambos del Código Penal, y DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto en los artículos 4 ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre Delincuencia Organizada, todo en CONCURSO REAL DE DELITO, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de Junio del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto al Juez Ponente SAMER RICHANI SELMAN, y en virtud de las vacaciones legales correspondientes, otorgadas al referido Juez, es por lo que tendrá conocimiento del presente asunto la Jueza Temporal de esta Corte de Apelaciones LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA. Cúmplase …”

En fecha veintitrés (23) de Agosto del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, en su carácter de Defensora Pública Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2013-000178, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO II
DE LA DECISION RECURRIDA

De la simple lectura de la decisión del Tribunal a quo, tenemos:

“…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: Se acuerda parcialmente con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia: PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acuerda con lugar la calificación jurídica dada a los hechos para el adolescente (identidad omitida) apodado “Makensi” los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO INNOBLE DURANTE LA COMISION DE UN ROBO previsto en el artículo 406, ordinal 2° del Código Penal, y DELINCUENCIA ORGANIZADA previsto en los artículos 4 ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre Delincuencia Organizada todo en CONCURSO REAL DE DELITO, de conformidad a lo establecido en el artículo 86 del Código Penal; en relación al adolescente (identidad omitida) los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO INNOBLE DURANTE LA COMISION DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR NECESARIO previsto en el artículo 406, ordinal 2° en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, y DELINCUENCIA ORGANIZADA previsto en el artículos 4 ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre Delincuencia Organizada todo en CONCURSO REAL DE DELITO; dichas conductas delictuales de ambos adolescentes fueron en perjuicio de la víctima, el hoy occiso YANG, YOUNG BOK, de nacionalidad Koreana, nacido en fecha 02-12-1953, Pasaporte número P-489473909, Cédula de Identidad Venezolana Nº V- 489.473.909 y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Se declara sin lugar el control judicial requerido por la defensa Pública. TERCERO: Se acuerda CON LUGAR en relación a los adolescentes (identidades omitidas), la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Pública, En consecuencia líbrese las boletas y oficios correspondientes…”.

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha diecinueve (19) de junio del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones De Control N° 01 Del Circuito Judicial Penal Del Estado Nueva Esparta en fecha quince (15) de junio del año dos mil trece (2013), manifiesta entre otras cosas:

“….Quien suscribe Abg. PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Segunda con Competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora de (identidades omitidas) actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 608 LITERAL C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 432 Y435 Ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 448 de la Ley adjetiva penal, computado conforme a lo dispuesto en el articulo 172 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 15 de Junio de 2013 mediante la cual decreta la medida de detncio9n para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar contenida en el articulo 559 de la Ley Orgánicas para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, fundamentado en lo siguiente términos: …En fecha 15 de Junio del presente año, la ciudadana Fiscal Séptima del Ministerio Publico, presento por ante ese Tribunal de Instancia a mis defendidos, señalando que efectivos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub.-delegación Porlamar, practicaron la aprehensión de los adolescentes y califica el delito para el adolescente (identidad omitida) como homicidio calificado por motivos innobles durante la comisión de un robo en grado de cooperador necesario y delincuencia organizada en concurso real de delitos y para el adolescente (identidad omitida) los delitos de homicidio calificado por motivos innobles durante la comisión de un robo agravado y delincuencia organizada en concurso real de delitos y solicitando que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y se decrete el procedimiento por la vía ordinaria.
Esta Defensa alego que no existían elementos de convicción suficiente para sostener la imputación de delincuencia organizada, toda vez que el mismo requiere que un grupo de tres o mas personas se asocie como organización poniéndose de acuerdo previamente para cometer el delito imputado de homicidio calificado por motivos innobles durante la comisión de un robo agravado y no se evidencia la existencia de tal condición y por lo tanto tampoco el concurso real de delitos como agravante y no se evidencia de tal condición y por lo tanto tampoco el concurso real de delitos como agravante y se solicito de conformidad con lo dispuesto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que el Tribunal ejerciera el control judicial de la imputación y no tomara en cuenta las imputaciones por delincuencia organizada y el concurso real de delitos, solicitando medida cautelar contenida en le literal c del articulo 582 de la Ley especial, mientras se continuaba la investigación.-
Ahora bien, El Tribunal, hizo los siguientes pronunciamientos: “…Tercero: Se acuerda con lugar en relación a los adolescentes (identidades omitidas) la medida de privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, prevista en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Pública…”
Se observa en la motiva de la decisión, que la Juzgadora expone: “… vistos que procede la aplicación de una sanción de privación de libertad, conforme lo dispone el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, se observa que ello constituye la presunción por la pena que podría llegar a imponerse que en nuestro caso es la máxima del derecho penal juvenil, aunado a la magnitud del daño causado, todo ello previsto en los artículos 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo observa la obstaculización de la investigación de acuerdo a lo manifestado por el Ministerio Público en protección de los testigos que pueden conocer a los imputados y que pueden los adolescentes influir en las resultas del proceso, previsto en el articulo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÓN PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Para considerar la procedencia de la medida fue privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perriculum in mora, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor a participe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga. Estas tres condiciones tienen que ser concurrentes, es decir, deben darse las tres al mismo tiempo.
El perriculum in mora, es una de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusorio, es decir la existencia, de una presunción razonable de peligro de fuga, el Tribunal no acredito que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la verdadera existencia de tales condiciones y tampoco tomar en consideración otras circunstancia que favorecen a mis asistidos, tales como que son naturales de este Estado y han estado domiciliados desde su nacimiento junto a su grupo familiar en el mismo sector lo cual acredita su arraigo en este Estado; no cuenta con los recursos económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal, no presentan registros policiales por lo que acreditan una buena conducta anterior al hecho objeto de esta investigación. (negrillas nuestras).
Debe esta Defensora señalar que a los adolescentes se les reconoce constitucional e internacionalmente la presunción de inocencia, consagra en la Ley especial que rige la materia de adolescentes en su artículo 540; en consecuencia tienen que ser tratados como tal. El derecho a la libertad es uno de los más celosamente protegidos, nuestra Carta Magna establece un respeto notorio a la libertad, siendo una de sus manifestaciones el estado de libertad durante todo el trámite procesal aunado a la presunción de inocencia, conforme a esto, se sostiene que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante todo el trámite procesal, gozar de libertad, hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria definidamente firme. Ahora bien, en este caso en concreto, se desnaturaliza la privación preventiva de libertad, pasando de obedecer a fines eminentemente procesales a la imposición de una anticipada.
Con referencia a la medida privativa de libertas, tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad y proporcionalidad. En relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales; en cuanto a la excepcionalidad, procede únicamente esta medida más gravosa cuando las otras resulten realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto, bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad.
Considera la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia de los sub judices a los actos procesales con una medida menos gravosa sustitutiva de libertad.
TERCERO
DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS
Para acreditar el fundamento del presente Recurso, se promueve como pruebas las siguientes:
1. Copia Certificada del acta levantada con ocasión a la presentación de mis defendidos por ante el Tribunal Primero de Control de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15/06/2013, la cual contiene la decisión recurrida.
2. Copia Certificada de acta investigación penal suscrita por los funcionarios actuantes, pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas Sub-delegación Porlamar, de fecha 11 de Junio de 2013.
CUARTO
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, sustanciado a Derecho.
SEGUNDO: se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mis defendidos (identidades omitidas) una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, contenida en el literal “c” del articulo 582 de la Ley especial al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad….”

CAPITULO IV
CONTESTACIÓN DE LA FISCALIA

La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N°01 de la Sección de Adolescente adscrito a este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha veinte (20) de junio del año dos mil trece (2013), emplaza a la ciudadana Abg. ROANNY FINA, en su carácter de Fiscala Séptima del Ministerio Publico, para que diera contestación al referido Recurso de Apelación, la cual contesto de la siguiente manera:
“…Yo, ROANY FINA H, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescentes, actuando en el uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10, artículos 37 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 650 literal i, y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la defensa pública de los adolescentes (identidades omitidas), en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Junio de 2013; de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que formalizo en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
En fecha 15 de Junio de 2013, tuvo lugar la Audiencia para oír a los imputados a quienes esta Representación del Ministerio Público les imputó la comisión de los siguientes delitos: al adolescente (identidad omitida), apodado “Makensi” los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLE DURANTE LA COMISION DE UN ROBO previsto en el articulo 406, ordinal 2° del Código Penal y DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto en los artículos 4 ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en CONCURSO REAL DE DELITO, de conformidad a lo establecido en el articulo 86 del Código Penal; en relación al adolescente (identidad omitida), los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLE DURANTE LA COMISION DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el articulo 406, ordinal 2° en concordancia con el articulo 83 ambos del Código Penal, y DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto en los artículos 4 ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre Delincuencia Organizada, todo en CONCURSO REAL DE DELITO, dichas conductas delictuales de ambos adolescentes fueron en perjuicio de la victima el hoy occiso Yang, Young Bok, de nacionalidad Koreana, nacido en fecha 02-12-1953, Pasaporte número P-489473909, Cedula de Identidad Venezolana N° V- 489.473.909, quedando la causa asignada con el N° OP01-D-2013-000948, seguidamente la defensa explano entre varios de sus alegatos manifestando le sea aplicado al defendido una medida cautelar de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; posteriormente el Tribunal decreta tomando en cuenta los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la detención para asegurar la competencia a la Audiencia Preliminar.
DEL DERECHO
Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, le causo un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
La representación de la Defensa Pública requiere que el adolescente identificado de marras se les imponga una medida cautelar menos gravosa como lo es una de las contenidas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por considerar que no existe elementos de convicción necesarios para considerar participación o autoría de sus representantes en los delitos in comento. De igual modo señala la Defensora que el Tribunal no justifico su decisión.
Ahora bien, considera el Ministerio Público que el Código Orgánico Procesal Penal regula la materia en sus artículos 236 y 237, hecha la salvedad de los lapsos más breves que si establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, presupuestos que permiten al Juez determinar la procedencia de una medida de coerción personal, los cuales se enuncian dogmáticamente con la referencia al fumus boni iuris,fumus delicti y cuando se trata de una medida preventiva privativa de libertad al periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado tal y como se evidencia en el caso in comento. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. En cuanto al periculum in mora no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el procesos pueda neutralizar la acción de la justicia ente la posible fuga del imputado por la pena que podría llegar a imponerse tomando en consideración la magnitud del daño que causan esas sustancias en la humanidad.
En el presente caso, esta Representante Fiscal estima acreditados el fumus boni iuris, el fumus delicti y el periculum in mora de conformidad con el numeral 2 del artículo 237, por la pena que podría llegar a imponerse. Asimismo cabe señalar que se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se trata de uno de los delitos establecidos en el delitos merecedores de privativa de libertad tal y como lo señala en su artículo 628, parágrafo segundo, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
Es importante señalar, que las medidas de coerción personal en el curso de un proceso, no han de ser vistas como una pena anticipada porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, no puede imponerse tipo alguno de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme. La Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad es un remedio que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Se requiere equilibrar también las otras condiciones y medir entre ellas cual realmente es la mas grave o por el contrario la que efectivamente pone en riesgo el “IUS PUNIENDI”, vale decir, el derecho que tiene el estado de perseguir y castigar el delito.
Por lo antes expuesto, el Tribunal realizo la mejor aplicación de la justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado, y en virtud de haber testigos presénciales y victimas del hecho que pudieran ser acezados o amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicito a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el adolescente.
Queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por le defensa pública de conformidad con lo establecido en el articulo 441 y s.s del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITUM
Esta representación de la fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado nueva Esparta, en uso de las atribuciones conferidas en el articulo 285, la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 16, numeral 10 y 45 numeral 5 y la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en su articulo 650 litera i, encontrándose dentro de lapso previsto en el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente, de ese Tribunal de Alzada a su digno cargo, sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho a igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado SIN LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción en fecha 19 de junio de 2013…”.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA RIBERA, en su condición de Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, en representación de los Adolescentes Imputados (identidades omitidas), lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Observa esta Superioridad Penal que es necesario recordar a la denunciante que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez de Control no puede determinar si hay o no contradicción en las aludidas actas ya que en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público, se determinará si los indicados adolescentes son autores o no de los delitos que se les imputa.

Al respecto, este Tribunal Colegiado debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está iniciando la investigación, comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o autores, partícipe o participes en el mismo, a pesar que el presente procedimiento es un proceso educativo de rescate de los adolescentes infractores, siempre debe hacerlo el Juez o Jueza tendiendo siempre en cuenta el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible que se investiga.

Asimismo se evidencia de la revisión de las actuaciones que a criterio de la Jueza de Control la denuncia que consta en autos se encuentra conforme a derechos y llena los requisitos y formalidades esenciales que exige la Constitución y la norma adjetiva penal vigente en la Republica Bolivariana de Venezuela para tener plena validez, facultad esta que le es otorgada al Juez o Jueza de Control en esta fase del proceso, y al estar llenos los extremos de Ley consideró que con los que constan en autos y las que señala la defensa en su escrito y demás elementos recabados en la presente investigación hasta esta fase del proceso, se encontraban llenos los extremos previstos en el articulo 236 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el articulo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en el cual se señala la obligación del Juez o jueza de seguir las reglas del procedimiento Ordinario establecido en la norma adjetiva penal vigente.

En este orden de ideas, se observa que sobre la base de los argumentos explanados por la representante de la Defensa, los mismos son elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez o Jueza de Juicio y no de la Corte de Apelaciones, toda vez que este Tribunal de Alzada conoce sobre el derecho y no sobre los hechos. En este sentido, la doctrina es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal Colegiado a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación.

Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cúales son los elementos que han causado el convencimiento de la Juzgadora de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que la resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 559 de a Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, vigente para el momento en que se celebró la referida Audiencia de Calificación de Procedimiento dispone: “… Identificado el o la adolescente, el o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante el Juez o Jueza de Control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El juez o jueza oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia….”; lo cual realizó la Jueza de Control del Tribunal Aquo, de modo que el Obrador de Justicia tiene que señalar, señalando por qué considero cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Detención Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan.

Por su parte en el orden dogmático también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 236 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, así se tiene, que, además que nos señala que:

“…El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación... “

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia tiene que considerar la Jueza de Control, para decretar una medida cautelar. Tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que la Jueza de Control N° 01 de Responsabilidad de Adolescente de este mismo Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y de los artículos 557 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, por lo que decretó la Medida Judicial Detención Preventiva de Libertad a los adolescentes procesados.

Considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza de la recurrida, en los apartes primero, segundo y tercero del pronunciamiento de su decisión, estableció:

“…PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR decretar el procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acuerda con lugar la calificación jurídica dada a los hechos para el adolescente (identidad omitida) apodado “Makensi” los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO INNOBLE DURANTE LA COMISION DE UN ROBO previsto en el artículo 406, ordinal 2° del Código Penal, y DELINCUENCIA ORGANIZADA previsto en los artículos 4 ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre Delincuencia Organizada todo en CONCURSO REAL DE DELITO, de conformidad a lo establecido en el artículo 86 del Código Penal; en relación al adolescente (identidad omitida) los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO INNOBLE DURANTE LA COMISION DE UN ROBO EN GRADO DE COOPERADOR NECESARIO previsto en el artículo 406, ordinal 2° en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, y DELINCUENCIA ORGANIZADA previsto en el artículos 4 ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre Delincuencia Organizada todo en CONCURSO REAL DE DELITO; dichas conductas delictuales de ambos adolescentes fueron en perjuicio de la víctima, el hoy occiso YANG, YOUNG BOK, de nacionalidad Koreana, nacido en fecha 02-12-1953, Pasaporte número P-489473909, Cédula de Identidad Venezolana Nº V- 489.473.909 y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Se declara sin lugar el control judicial requerido por la defensa Pública. TERCERO: Se acuerda CON LUGAR en relación a los adolescentes (identidades omitidas), la MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Ministerio Público, de DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARESCENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR , prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes. Decretando en consecuencia SIN LUGAR la medida menos gravosa requerida por la Defensa Pública, En consecuencia líbrese las boletas y oficios correspondientes …”.

Por lo que observa esta alzada, que la recurrida, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la normativa que regula el Procedimiento Ordinario así como lo establecido en los artículos 557 y 559 siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de los Adolescentes, así como consideró que se acredita con dichos elementos la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, y que los Acogió como los delitos en relación al adolescente (identidad omitida), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES DURANTE LA COMISION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 2° del Código Penal vigente, y DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en los artículos 4 Ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre la delincuencia Organizada; y en relación al adolescente (identidad omitida), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES DURANTE LA COMISION DEL DELITO DE ROBO EN GRADO DE COOPERADOR NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 2° en concordancia con lo previsto en el artículo 83 ambos del Código Penal vigente, y DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en los artículos 4 Ordinal 8° y 27 de la Ley Orgánica sobre la delincuencia Organizada vigentes; toda vez, que surgen fundados elementos de convicción que relacionan a los adolescentes imputados como posibles autores o partícipes de los hechos imputados.

En virtud del pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende qué motivó la razón para decretar la Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, así como señalo los elementos que considero llenan los extremos previstos en el articulo 236 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien, tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Detención Judicial Preventiva de Libertad, así como los establecidos en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de los Adolescentes, para garantizar su comparecencia a los demás actos del proceso, así como garantizar las resultas del presente proceso, toda vez que este proceso es educativo, de rescate de los adolescentes infractores, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el A quo, se ajusta a derecho. Lo anterior, se justifica aún más, con lo determinado en la Jurisprudencia Patria, al establecer lo que a continuación sigue:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 10-12-2003, expediente 03-1051, sentencia 3454:

“… Al respecto, estima la Sala preciso reiterar que, la medida de privación preventiva de libertad de cualquier ciudadano por el Juez de Control durante el curso de un proceso penal, está revestida de plena revestida de plena legitimidad –por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello- siempre y cuando haya sido dictada en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración …”.

De la reciente y fragmentada decisión de nuestro Máximo Tribunal, queda palmariamente ratificado lo que la Instancia Primaria realizó al momento de decretar la Medida al considerar el peligro de fuga, por la presunta comisión de los delitos relacionados a cada uno de los adolescentes imputados, así como la magnitud del daño causado, discurre esta Alzada que se encuentra acreditado el peligro de fuga previsto en el articulo 237 del Código Adjetivo Penal, el cual configura el tercer requisito exigido en el artículo 236 Eiusdem. Así como también el de Obstaculización de la investigación previsto en el artículo 238 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

Por lo anterior, la impugnante no puede procurar por este medio recursivo obtener que se declare con lugar y se modifique la Medida de Coerción Personal impuesta a los adolescentes encausados de autos, debido a que la decisión contenida en el auto análisis, está ajustado a derecho y no se le ha vulnerado derecho alguno. Del análisis de la recurrida, esta Superioridad Penal observa que, la Jueza de Control N° 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

“...el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…” (Subrayado y resaltado de la Corte)

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:
“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”
Es requisito indispensable para que resulte procedente decretar cualquier Medida Cautelar no privativa de libertad, que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que los imputados adolescentes han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 230, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal afirmación se desprende de manera clara e indubitable del contenido del encabezamiento del artículo 242, del Código Penal Adjetivo, el cual establece que “…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito imprescindible establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad, aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del o los imputados de autos en el hecho investigado. Así como en la norma prevista en la norma adjetiva penal especial en la materia.
Es obligación del Juez de Control, decidir acerca de la procedencia de la Medida de Detención Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y luego, si considera que han ocurrido previamente violaciones a los derechos constitucionales del adolescente o adolescentes procesados, deberá si es procesalmente posible, restituir aquellos que hayan sido transgredidos y sin que ello lo habilite para subvertir el orden procesal dictando una Medida Sustitutiva como resultado de la consideración de presuntas o reales irregularidades previas a la presentación, sin atender al fondo de lo que le corresponde conocer.
Así también observamos como los artículos alegados por la defensa antes relacionados como lo es 559 de la Ley Especial así como los del Procedimiento Ordinario especialmente el 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento en que se celebro la referida Audiencia de Presentación, se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos, tal y como lo establece la Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295, del 29 de junio de 2006.

Con autoridad en los principios que precede, este Órgano Superior Penal estima que lo procedente y ajustado en derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación que interpusiera la Defensa Técnica reclamante, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N°01 de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrito a este mismo del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, en fecha 15 de Junio del 2013, en la cual acordó Medida Judicial Detención Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 557 Y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, en concordancia con el artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena vigente; en consecuencia, se confirma el puntualizado fallo recurrido. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO VI
DECISIÓN

Por las infieras primariamente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha quince (15) de Junio del año dos mil trece (2013), por la Defensora de los adolescentes (identidades omitidas), Abogada PATRICIA RIBERA, Defensora Pública de los adolescentes procesados en contra de la decisión dictada en fecha quince (15) de Junio del año dos mil trece (2013), por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrito a este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Detención Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 557 Y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y de los Adolescentes, en concordancia con el artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena vigente.

SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente adscrito a este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

TERCERO: ORDENA la devolución del presente asunto al Tribunal de origen. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal vigente actual del fallo dictado por esta Superioridad Penal.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO PERILLO SILVA
JUEZ PRESIDENTE DE SALA

EMILIA VALLE ORTIZ
JUEZA INTEGRANTE TEMPORAL DE SALA

LISSELOTTE GOMEZ URDANETA
JUEZA INTEGRANTE TEMPORAL DE SALA (PONENTE)

EL SECRETARIO
ABG. JOHAN JOSÉ ÁVILA SUÁREZ

Asunto: 0P01-D-2013-000178