TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 22 de Abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2013-002314
ASUNTO : OP01-R-2013-000053

PONENTE: EMILIA URBAEZ SILVA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.685.286, nacido en fecha 02-08-1976, de 37 años de edad, de Profesión u Oficio Herrero, de estado Civil Soltero y residenciado en la Calle Madre Mari, casa s/n de color amarilla con verde, Sector La Capilla, Valle Verde. Municipio García del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE) : ABG. MARIA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Dëcima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal.
ANTECEDENTES
Esta Alzada, dicta auto de fecha ocho (08) de abril de 2013 donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000053, constante de veinte (20) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 2C-721-13, de fecha catorce (14) de marzo del año dos mil trece (2013), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2013-002314, seguido en contra del imputado OSWALDO JOSÉ RIVAS PATIÑO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBÁEZ SILVA. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2013-002314, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación…”

En data once (11) de abril de 2013 se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2013-000053, interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil trece (2013), en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2013-002314, seguido en contra del imputado OSWALDO JOSÉ RIVAS PATIÑO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal. En consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2013-000053, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE

En este sentido la ciudadana Abogada en ejercicio MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Público Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, del ciudadano OSWALDO JOSÉ RIVAS PATIÑO, suscribe escrito de Apelación en tales términos:

“…Quien suscribe, MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Publica Décima de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano: OSWALDO JOSÉ RIVAS PATIÑO, ASUNTO Nº OP01-2013-002314, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° Y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 426 ejusdem, encontrándole dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 156 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 18 de febrero de 2013, mediante el cual decretó procedencia de medida cautelar privativa de libertad a mi asistido ut supra, fundamentando en los siguientes términos:
PRIMERO:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
En fecha 18 de Febrero del año 2013, el Fiscal Segundo del Ministerio Público presento por ante el Tribunal de Instancia a mis defendidos señalando que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practican su aprehensión, al encontrarse en su residencia, imputándole la presunta comisión del delito que precalificó como homicidio calificado, porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1,277 y 470 todos del Código Penal, solicita que se decrete medida cautelar de privación de libertad, se decrete la flagrancia y la aplicación del procedimiento por la vía ordinaria en tal sentido esta Defensa se opone a dicha solicitud y en contrario solicita se decrete la libertad sin restricción alguna, tomando en cuenta que no se encuentra acreditada en la presente causa la circunstancias propias de la flagrancia previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo en su pronunciamiento el Tribunal acuerda lo solicitado por la representación fiscal en los siguientes términos:
El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos:
Punto Previo: Se declara in(sic) lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensa Pública en este acto y se decreta la detención como flagrante, por cuanto se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 234 y 266 de la Ley adjetiva penal. Ahora bien, este Tribunal pasa hacer un análisis al artículo 236 de la ley adjetiva penal: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1 de artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Publico, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, PORTE Ilícito de ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existen la convicción que la hoy imputado(sic) es la autor(sic) o participe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el Ciudadano OSWALDO JOSÉ RIVAS PATIÑO, sea el autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan del acta de investigación penal de fecha 16 de febrero de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas, acta de inspección técnico policial de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista rendida por el ciudadano Ronny Alexander Sánchez de fecha 16 de febrero de 2013, acta de inspección Nº 014 de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista rendida por la ciudadana Alexis del Jesús Sánchez Oliveros de fecha b16 de febrero de 2013, acta de entrevista rendida por la ciudadana Rosa Angélica Gómez Marcano, de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista de fecha 16 de febrero de 2013, acta de inspección Nº 015 de fecha 16 de febrero de 2013, registro de cadena de custodia de evidencias física, acta de entrevista rendida por la ciudadana Carmen Eduardo Patiño de Rivas de fecha 16 de febrero de 2013, acta de investigación penal de fecha 16 de febrero de 2013, practicado por el cuerpo de investigaciones Científicas penales y criminalistica, experticia de análisis químico 9700-073-M-069 y acta de levantamiento de cadáver. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentra lleno el extremo del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente u ajustado a derecho, es decretar la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236,237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de la defensa, por cuanto considera este Tribunal que existen suficientes elementos de convicción, conforme al artículo 236 de la Ley adjetiva penal. CUARTO: Vista la solicitud del fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la Vía Ordinaria, se acuerda expedir copias simples de todas las actuaciones que conforman el presente asunto penal. Quedan las partes actuantes que conforman el presente asunto penal…”
De esta decisión se infiere que el Tribunal a quo considero que la aprehensión de mi defendido se ajustaba a las exigencias del artículo 44 Constitucional y 234 del(sic) norma adjetiva penal, que excepcionalmente autoriza la aprehensión de un ciudadano, sin que medie una orden judicial emanada de un Tribunal competente.
SEGUNDO:
DE LA FLAGARNCIA:
En primer lugar debemos tener claro que existen en torno a esta, dos figuras distintas la flagrancia y cuasiflagrancia (llamada así por la doctrina). Hay flagrancia cuando se sorprende al imputado en el momento mismo de cometer el delito, y cuasiflagrancia, cuando se sorprende con objetos o elementos con los cuales se ha cometido el delito, o cuando se le persigue por los(sic) autoridades o por los particulares. A criterio de esta Defensa y con fundamento en posiciones doctrinales y jurisprudenciales, para que se de la flagrancia se ha exigido los siguientes requisitos recurrentes: actualidad del hecho, individualización del causante y que el hecho por si solo demuestre ilicitud.
De esta forma la flagrancia, se condiciona a que el autor sea sorprendido en el momento de cometerlo o posteriormente, cuando es perseguido por las autoridades o por los particulares, sin que lo hayan perdido de vista o le encuentren cercano al lugar de los hechos, en su poder elementos utilizados para la ejecución del delito o que provengan de su ejecución. Según esta concepción para que se de el fenómeno de la aprehensión en flagrancia, es necesario que la persona sea sorprendida y aprehendida como consecuencia de esa sorpresa, tal como se deduce del artículo 234 esjudem. Del estudio del mencionado escrito se evidencia que la flagrancia se da en cuatro formas distintas:
1.- Cuando la persona es sorprendida en el momento de la ejecución del hecho delictivo. Es la tradicional concepción que se tiene de la flagrancia: el ser sorprendido u observado, en el momento de la ejecución del hecho.
En la flagrancia se elimina la cadena de elementos de convicción que el Juez requiere para conocer lo sucedido, sin embargo, conforme a la norma procesal citada y reiteradas decisiones de nuestro máximo Tribunal, se ha ampliado este concepto y a aceptado que el sindicato pueda ser sorprendido, en el momento de cometer el delito, por cualquier persona.
2.- También hay flagrancia cuando la persona se le sorprende portando objetos, instrumentos con huellas que permiten deducir, fundamentalmente, que momentos antes cometió el delito o participó en su comisión.
El articulado citado, refiere: “…o en el que le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió…” cuando la norma señalada expresamente, “ a poco de haberse cometido”, que exige una relación temporal entre el momento de la comisión del delito y el momento de sorprenderlo. Queda pues preguntarse ¿ el momento antes puede ser segundos, minitos, horas, días? ¿O será solo minutos y segundos?, ¿Podrá ser de horas, de días, o incluso semanas?.
3.- Conforme a la norma hay flagrancia cuando el imputado es perseguido por la autoridad, una vez cometido el delito. En este caso también se exige una relación temporal entre la comisión del delito y la persecución, sin señalar la distancia, se entiende que hay flagrancia se la autoridad persigue al relacionado con el hecho, inmediatamente después de cometido el delito. En cada caso deben analizarse las circunstancias particulares.
4.- Cuando por voces de auxilio se pide su captura. Hay flagrancia cuando el sindicado comete el delito y huye, y las personas solicitan por medio de gritos su captura (clamor público).
Todas estas formas de flagrancia permiten que a el imputado se le pueda capturar como lo indica el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cualquier persona. Esta norma desarrolla el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que autoriza la captura cuando es sorprendido in franti y el ingreso a su domicilio si ingresare en el, que desarrolla el artículo 47 de la Carta Magna.
Nuestro máximo Tribunal ha sostenido, respecto de la flagrancia lo siguiente: sent.272 del 15/02/2007 Sala Constitucional ponente Carmen Zuleta de Merchán sostiene: “ lo importante ha destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio que hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo hay flagrancia si no que la detención de alguien sin orden judicial no es legitima. O como se refiere el autor glosado “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladaran al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no esta unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante de perseguirlo. Lo importante es que cuando se identifica y captura, después de los hechos ocurridos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado como delito flagrante”.
La detención in flagrante, por su parte, esta referida a la detención de la persona en el sitio del suceso a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación mas clásica de la flagrancia, o bien, a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar donde se cometió, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi flagrancia.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es el juez quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el juez debe determinar tres parámetros: A) que hubo un delito flagrante b) que se trata de un delito de acción pública y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo cual es necesario que existan elementos probatorios que haga verosímil la existencia de estos parámetros.
Con fundamento a estas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, a criterio de esta Defensa al subsumir los hechos objetos de la investigación en el derecho, no se dan las circunstancias que acreditan la flagrancia. Entiende esta recurrente que en su labor la Corte de Apelaciones entra a conocer del derecho y no de los hechos, sin embargo se hace necesario analizar los hechos para considerar satisfecho las exigencias del citado articulo 234 ejusdem, en el caso de marras se tiene en fecha 16/02/13 mediante denuncia común los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, tiene conocimiento de que presuntamente se cometió un delito contra las personas. En razón a esto se trasladan hasta el Hospital Luís Ortega de Porlamar, donde realizan un inspección técnica y se entrevistan con el padre del occiso, quien les indica el lugar en el cual ocurrió el hecho investigado; se trasladan hasta el lugar indicado ubicado en el sector conocido como La Chacarera, Municipio Mariño, una vez allí realizan una inspección técnica se entrevistan con otras personas quienes manifiestan son testigos del hecho, por lo cual deciden trasladarlos hasta la sede del cuerpo de investigación, posterior a tomar la entrevista a estos ciudadanos los funcionarios regresan al sector La Chacarera donde se entrevista con la madre de mi representado, quien colaborando con la comisión los lleva hasta la casa del detenido ubicada en el sector La Capilla de Valle Verde, Municipio García, en donde finalmente se realiza la aprehensión.
Ahora bien, de las actuaciones y declaraciones rendida por lo testigos se evidencia claramente que el hecho investigado fue a las 5:00am aproximadamente y que los funcionarios tienen conocimiento del(sic) este a primera hora de la mañana; la detención de mi representado se realizó a la 12:30 del medio día, en su lugar de residencia, siete horas después de la hora en la cual se suscitaron los hechos investigados.
Es evidente que el la presente causa no se perfecciona ninguno de los cuatro supuestos contemplados en el artículo 234 ejusdem, y que fueron ampliamente expuesto en el presente recurso, es decir, no fue sorprendido infraganti, no fue aprehendido a poco de haber cometido el delito, ni fue perseguido inmediatamente después de cometido el delito por la autoridad que realizara la aprehensión y mucho menos la detención se realizó por clamor público o voces de auxilio o cerca del lugar de los hechos investigados.
Por el contrario mi defendido fue detenido SIETE HORAS, después de que ocurrieran los hechos, a mas de 10 KILIMETROS(sic) DEL LUGAR DONDE SE COMETIÓ EL DELITO; y aunque fue incautada un arma en el procedimiento no consta en las actuaciones la experticia que vincule esta con el hecho punible, y aunque así fuera la norma establece “a poco de haberse cometido”, es decir, que exige una relación temporal entre el momento de la comisión del delito y el momento de sorprenderlo; así mismo, no puede entenderse las labores de investigación de los funcionarios como una persecución, ya que evidentemente el legislador se refiere a una persecución inmediata después de cometido el hecho y por ultimo no fue detenido por el clamor publico.
Es por todo lo antes expuesto que esta defensa considera y así lo expresara en la celebración de la Audiencia de Presentación, que lo ajustado a derecho en este caso, es que el procedimiento se llevara por lo contemplado en el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, iniciándose la investigación para una eventual imputación.
En relación a esta solicitud formulada por la esta(sic) defensa, la Juzgadora le otorga el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal quien se limita a leer el contenido del mencionado articulado, mas sin embargo no especifica según su criterio en cual de los supuestos contemplados en el articulo 234 encuadra la causa de marras, a su vez la Juzgadora en la decisión manifiesta: ”…Se declara in lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa Pública en este acto y se decreta la detención como flagrante, por cuanto se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 234 y 266 de la ley adjetiva penal…”
Como se evidencia, la Juez relaciona el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal con el articulo 266 del mismo Código, el cual establece lo siguiente:
…Omissis…
Es decir, en caso de que la denuncia sea recibida por las autoridades policiales tendrán 12 horas para notificar al Ministerio Público y están autorizados para realizar las diligencias necesarias y urgentes para IDENTIFICAR Y UBICAR A LOS POSIBLES AUTORES Y DEMÁS PARTICIPANTES DEL HECHO PUNIBLE, el referido artículo no establece que el cuerpo policial disponga de 12 horas para realizar la detención a los posibles autores, sin una orden de aprehensión. Entiéndase que sin una orden de aprehensión y no estar encuadrado en ninguno de los ampliamente analizados supuestos del articulo 234 de la norma adjetiva penal, la autoridad policial actuaría en contravención de las garantías constitucionales.

PETTITORIO:
PRIMERO: Solicito se tramita el presente recurso ordinario de apelación, sea admitido por estar ajustado a derecho.
SEGUNDO: Sea declarado son lugar y revocada la decisión recurrida acordando la LIBERTAD PLENA de mi defendido.
Es justicia en la ciudad de la Asunción a los veintidós (22) días del mes de febrero de 2013-

CONTESTACIÓN AL RECURSO

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintiséis (26) de Febrero del año dos mil Trece (2013), emplaza a la Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, para que de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Publica Décima de esta Circunscripción Judicial, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano OSWALDO JOSÉ RIVAS PATIÑO, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión en fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil trece (2013) y entre otras cosas expuso:
“…AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN
El día de hoy, LUNES DIECIOCHO (18) DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013), siendo las 12:32 horas del mediodía, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Juez, ABG JAIHALY MORALES GUTIERREZ y la Secretaria de Sala, ABG. LUISANA SUÁREZ FLORES, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del Ciudadano OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO, quien es titular de la Cédula de Identidad N° V-14.685.286, nacido en fecha 02-08-1976, de 37 años de edad, de Profesión u Oficio Herrero, de estado Civil Soltero y residenciado en la Calle Madre Mari, casa s/n de color amarilla con verde, Sector La Capilla, Valle Verde, debidamente asistido en este acto por la Defensora Pública Penal ABG. MARIA BOLAÑOS. Verificada la presencia de las partes, la Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Segunda (a) del Ministerio Público, ABG. ESTHER ALFONZO, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, quien fuera detenido por funcionarios adscritos a la Policía de este estado, de lo cual se detallan en las actas que cursan en el presente Asunto Penal. Ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal es por lo que considero que lo conducente en el presente caso es imponerlo de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse ya que excede de los diez años, la magnitud del daño causado y la obstaculización a la búsqueda de la verdad. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente “No deseo declarar, es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Publica, ABG. MARIA BOLAÑOS, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: Escuchado lo manifestado por el Ministerio Público, va hacer referencia a lo que consta en las investigaciones y en el desarrollo de dicha acta policial y de las diligencias de investigaciones, no se deja constancia del tiempo que transcurrió la detención de mi defendido, sin embargo del testimonio de la ciudadana Milagros, se evidencia que la detención la hicieron en horas del mediodía, es decir, que dicho procedimiento no se practico conforme a ninguno de los supuestos contenidos en el articulo 234 de la ley adjetiva penal, en relación a los delitos cometidos en flagrancia, considerando esta defensa que dicho procedimiento se encuentra viciado y es por lo que conforme a los artículos 194 y 195 de la ley adjetiva penal, solicito como consecuencia de ello se decrete la nulidad del procedimiento y así como se decrete la libertad plena de mi defendido, es todo. Acto seguido se le cede el Derecho de Palabra a la Representación Fiscal, en virtud de la nulidad planteada por la defensa en este acto, quien expone que esta Representación Fiscal considera que la detención del hoy imputado, se encuentra ajustada a derecho, solicitando se decrete sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la Defensa, por cuanto si nos encontramos dentro de los supuestos contenidos en el articulo 234 de la ley adjetiva penal, solicitando se acoja la precalificación dada por el Ministerio Público y se decrete la medida de privación de libertad, asimismo se expida copias simples de todas las actuaciones que conforman el presente asunto, es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. Punto Previo: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensa Pública en este acto y se decreta la detención como flagrante, por cuanto se encuentran llenos los supuestos contenidos en los artículos 234 y 266 de la ley adjetiva penal. Ahora bien, este Tribunal pasa hacer un análisis al articulo 236 de la ley adjetiva penal: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que la hoy imputado es la autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido Del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el Ciudadano OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan de acta de investigación penal de fecha 16 de febrero de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, acta de inspección técnico policial de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista rendida por el ciudadano Ronny Alexander Sánchez Gómez de fecha 16 de febrero de 2013, acta de inspección N° 014 de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista rendida por la ciudadana Alexis Del Jesús Sánchez Oliveros de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista rendida por la ciudadana Rosa Angélica Gómez Marcano, de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista de fecha 16 de febrero de 2013, acta de inspección N° 015 de fecha 16 de febrero de 2013, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, acta de entrevista rendida por la ciudadana Milagros de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista rendida por la ciudadana Carmen Eduardo Patiño de Rivas de fecha 16 de febrero de 2013, acta de investigación penal de fecha 16 de febrero de 2013, practicado por el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, experticia de análisis químico 9700-073-M-069 y acta de levantamiento de cadáver. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de la Defensa, por cuanto considera este Tribunal que existen suficientes elementos de convicción, conforme al articulo 236 de la ley adjetiva penal. CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Se acuerda expedir copias simples de todas las actuaciones que conforman el presente asunto penal. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 1:06 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, Defensora Publica Décima de esta Circunscripción Judicial, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta del ciudadano OSWALDO JOSÉ RIVAS PATIÑO, lo hacen basándose en las siguientes consideraciones:

La Recurrente señala en su escrito de apelación lo siguiente:

“…En primer lugar debemos tener claro que existen en torno a esta, dos figuras distintas la flagrancia y cuasiflagrancia (llamada así por la doctrina). Hay flagrancia cuando se sorprende al imputado en el momento mismo de cometer el delito, y cuasiflagrancia, cuando se sorprende con objetos o elementos con los cuales se ha cometido el delito, o cuando se le persigue por los (sic) autoridades o por los particulares. A criterio de esta Defensa y con fundamento en posiciones doctrinales y jurisprudenciales, para que se de la flagrancia se ha exigido los siguientes requisitos recurrentes: actualidad del hecho, individualización del causante y que el hecho por si solo demuestre ilicitud.
De esta forma la flagrancia, se condiciona a que el autor sea sorprendido en el momento de cometerlo o posteriormente, cuando es perseguido por las autoridades o por los particulares, sin que lo hayan perdido de vista o le encuentren cercano al lugar de los hechos, en su poder elementos utilizados para la ejecución del delito o que provengan de su ejecución. Según esta concepción para que se de el fenómeno de la aprehensión en flagrancia, es necesario que la persona sea sorprendida y aprehendida como consecuencia de esa sorpresa, tal como se deduce del artículo 234 esjudem. Del estudio del mencionado escrito se evidencia que la flagrancia se da en cuatro formas distintas:
1.- Cuando la persona es sorprendida en el momento de la ejecución del hecho delictivo. Es la tradicional concepción que se tiene de la flagrancia: el ser sorprendido u observado, en el momento de la ejecución del hecho.
En la flagrancia se elimina la cadena de elementos de convicción que el Juez requiere para conocer lo sucedido, sin embargo, conforme a la norma procesal citada y reiteradas decisiones de nuestro máximo Tribunal, se ha ampliado este concepto y a aceptado que el sindicato pueda ser sorprendido, en el momento de cometer el delito, por cualquier persona.
2.- También hay flagrancia cuando la persona se le sorprende portando objetos, instrumentos con huellas que permiten deducir, fundamentalmente, que momentos antes cometió el delito o participó en su comisión.
El articulado citado, refiere: “…o en el que le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió…” cuando la norma señalada expresamente, “ a poco de haberse cometido”, que exige una relación temporal entre el momento de la comisión del delito y el momento de sorprenderlo. Queda pues preguntarse ¿ el momento antes puede ser segundos, minitos, horas, días? ¿O será solo minutos y segundos?, ¿Podrá ser de horas, de días, o incluso semanas?.
3.- Conforme a la norma hay flagrancia cuando el imputado es perseguido por la autoridad, una vez cometido el delito. En este caso también se exige una relación temporal entre la comisión del delito y la persecución, sin señalar la distancia, se entiende que hay flagrancia se la autoridad persigue al relacionado con el hecho, inmediatamente después de cometido el delito. En cada caso deben analizarse las circunstancias particulares.
4.- Cuando por voces de auxilio se pide su captura. Hay flagrancia cuando el sindicado comete el delito y huye, y las personas solicitan por medio de gritos su captura (clamor público).
Todas estas formas de flagrancia permiten que a el imputado se le pueda capturar como lo indica el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cualquier persona. Esta norma desarrolla el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que autoriza la captura cuando es sorprendido in franti y el ingreso a su domicilio si ingresare en el, que desarrolla el artículo 47 de la Carta Magna.
Nuestro máximo Tribunal ha sostenido, respecto de la flagrancia lo siguiente: sent.272 del 15/02/2007 Sala Constitucional ponente Carmen Zuleta de Merchán sostiene: “ lo importante ha destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio que hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo hay flagrancia si no que la detención de alguien sin orden judicial no es legitima. O como se refiere el autor glosado “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladaran al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no esta unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante de perseguirlo. Lo importante es que cuando se identifica y captura, después de los hechos ocurridos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado como delito flagrante”.
La detención in flagrante, por su parte, esta referida a la detención de la persona en el sitio del suceso a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación mas clásica de la flagrancia, o bien, a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar donde se cometió, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi flagrancia.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es el juez quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el juez debe determinar tres parámetros: A) que hubo un delito flagrante b) que se trata de un delito de acción pública y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo cual es necesario que existan elementos probatorios que haga verosímil la existencia de estos parámetros.
Con fundamento a estas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, a criterio de esta Defensa al subsumir los hechos objetos de la investigación en el derecho, no se dan las circunstancias que acreditan la flagrancia. Entiende esta recurrente que en su labor la Corte de Apelaciones entra a conocer del derecho y no de los hechos, sin embargo se hace necesario analizar los hechos para considerar satisfecho las exigencias del citado articulo 234 ejusdem, en el caso de marras se tiene en fecha 16/02/13 mediante denuncia común los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, tiene conocimiento de que presuntamente se cometió un delito contra las personas. En razón a esto se trasladan hasta el Hospital Luís Ortega de Porlamar, donde realizan un inspección técnica y se entrevistan con el padre del occiso, quien les indica el lugar en el cual ocurrió el hecho investigado; se trasladan hasta el lugar indicado ubicado en el sector conocido como La Chacarera, Municipio Mariño, una vez allí realizan una inspección técnica se entrevistan con otras personas quienes manifiestan son testigos del hecho, por lo cual deciden trasladarlos hasta la sede del cuerpo de investigación, posterior a tomar la entrevista a estos ciudadanos los funcionarios regresan al sector La Chacarera donde se entrevista con la madre de mi representado, quien colaborando con la comisión los lleva hasta la casa del detenido ubicada en el sector La Capilla de Valle Verde, Municipio García, en donde finalmente se realiza la aprehensión.
Ahora bien, de las actuaciones y declaraciones rendida por lo testigos se evidencia claramente que el hecho investigado fue a las 5:00am aproximadamente y que los funcionarios tienen conocimiento del (sic) este a primera hora de la mañana; la detención de mi representado se realizó a la 12:30 del medio día, en su lugar de residencia, siete horas después de la hora en la cual se suscitaron los hechos investigados.
Es evidente que el la presente causa no se perfecciona ninguno de los cuatro supuestos contemplados en el artículo 234 ejusdem, y que fueron ampliamente expuesto en el presente recurso, es decir, no fue sorprendido infraganti, no fue aprehendido a poco de haber cometido el delito, ni fue perseguido inmediatamente después de cometido el delito por la autoridad que realizara la aprehensión y mucho menos la detención se realizó por clamor público o voces de auxilio o cerca del lugar de los hechos investigados.
Por el contrario mi defendido fue detenido SIETE HORAS, después de que ocurrieran los hechos, a mas de 10 KILIMETROS(sic) DEL LUGAR DONDE SE COMETIÓ EL DELITO; y aunque fue incautada un arma en el procedimiento no consta en las actuaciones la experticia que vincule esta con el hecho punible, y aunque así fuera la norma establece “a poco de haberse cometido”, es decir, que exige una relación temporal entre el momento de la comisión del delito y el momento de sorprenderlo; así mismo, no puede entenderse las labores de investigación de los funcionarios como una persecución, ya que evidentemente el legislador se refiere a una persecución inmediata después de cometido el hecho y por ultimo no fue detenido por el clamor publico.
Es por todo lo antes expuesto que esta defensa considera y así lo expresara en la celebración de la Audiencia de Presentación, que lo ajustado a derecho en este caso, es que el procedimiento se llevara por lo contemplado en el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, iniciándose la investigación para una eventual imputación.
En relación a esta solicitud formulada por la esta(sic) defensa, la Juzgadora le otorga el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal quien se limita a leer el contenido del mencionado articulado, mas sin embargo no especifica según su criterio en cual de los supuestos contemplados en el articulo 234 encuadra la causa de marras, a su vez la Juzgadora en la decisión manifiesta: ”…Se declara in lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa Pública en este acto y se decreta la detención como flagrante, por cuanto se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 234 y 266 de la ley adjetiva penal…”
Como se evidencia, la Juez relaciona el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal con el articulo 266 del mismo Código, el cual establece lo siguiente:
…Omissis…
Es decir, en caso de que la denuncia sea recibida por las autoridades policiales tendrán 12 horas para notificar al Ministerio Público y están autorizados para realizar las diligencias necesarias y urgentes para IDENTIFICAR Y UBICAR A LOS POSIBLES AUTORES Y DEMÁS PARTICIPANTES DEL HECHO PUNIBLE, el referido artículo no establece que el cuerpo policial disponga de 12 horas para realizar la detención a los posibles autores, sin una orden de aprehensión. Entiéndase que sin una orden de aprehensión y no estar encuadrado en ninguno de los ampliamente analizados supuestos del articulo 234 de la norma adjetiva penal, la autoridad policial actuaría en contravención de las garantías constitucionales…”

Ahora bien, se aprecia igualmente del escrito recursivo que la defensora pública alega que no se dan las circunstancias que acreditan la flagrancia, puesto que su defendido ciudadano OSWALDO JOSÉ RIVAS PATIÑO fue detenido siete (07) horas, después de que ocurrieran los hechos, por lo tanto no se encuadra la detención en el supuestos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

“…Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…”.

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

“…Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.
Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.
Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:
1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.
2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación;
3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.
El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención…”.

Sobre este particular, vale extraer parte de la sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala:
“…1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
(…)
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
(…)
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”.

Ahora bien, el estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma, sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la sospecha del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador y/o víctima y por el cúmulo probatorio que respalde la declaración del aprehensor, criterios éstos reiterativos en sentencia Nº 161 de fecha 15/02/07 y sentencia Nº 1901 de fecha 01/11/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como supuesto para la aprehensión, la cual consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido; en este tipo de flagrancia, no es indispensable el elemento de la relación exigida de la inmediatez, entre la oportunidad de la consumación del hecho ilícito y la captura del indiciado, sino de la verificación de varias circunstancias que permiten establecer razonablemente y con elementos certeros, que la persona objeto de la aprehensión es el autor o partícipe del hecho punible, por haber transcurrido un corto lapso de tiempo de suscitado la situación fáctica, y haberse encontrado el sujeto activo con evidencias que lo comprometan con el hecho cometido.

Al respecto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra “…La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano…”, argumenta:

“ …En relación a este supuesto de flagrancia, importa advertir que no se trata simplemente de la posibilidad de admitirla y hacer posible la detención de una persona por considerarlo sospechoso, por sus actitudes o comportamiento, sino de la presunción de autoría o participación, fundamentada en la evidencia de la proximidad en el tiempo y lugar con la comisión del hecho y en la evidencia de los objetos en su poder, de todo lo cual se infiere lógicamente su relación de autoría o participación en el hecho…”.

Todo lo cual este Tribunal Colegiado, observa que la Jueza de Control evidenció de las actas procesales; la relación que existe entre el hecho, representado por el fallecimiento del occiso, producto de la acción delictiva ejecutada presuntamente por el imputado OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO; luego de haber sido denunciado por el progenitor del occiso y testigo presencial de lo acontecido, valorando las circunstancias que recubren la aprehensión del imputado de autos así como los medios de convicción traídos al proceso, particularidades éstas, que la llevaron a determinar conforme a la ley y con base a los criterios jurisprudenciales que ciertamente el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia.

Asimismo, esta Corte de Apelaciones debe revisar los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

“…Artículo 236 Procedencia. “El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A Quo cuando decreta la Privación Preventiva de Libertad, al ciudadano OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la Jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1.- Hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos calificados provisionalmente en esta etapa procesal como: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal., cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas.

2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO, en la comisión de los delitos señalados, entre los cuales destacan: “... SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que la hoy imputado es la autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido Del acervo probatorio fiscal, emergen elementos de convicción para estimar seriamente la posibilidad que el Ciudadano OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO, sea autor o participe del hecho punible, los cuales dimanan de acta de investigación penal de fecha 16 de febrero de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, acta de inspección técnico policial de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista rendida por el ciudadano Ronny Alexander Sánchez Gómez de fecha 16 de febrero de 2013, acta de inspección N° 014 de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista rendida por la ciudadana Alexis Del Jesús Sánchez Oliveros de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista rendida por la ciudadana Rosa Angélica Gómez Marcano, de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista de fecha 16 de febrero de 2013, acta de inspección N° 015 de fecha 16 de febrero de 2013, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, acta de entrevista rendida por la ciudadana Milagros de fecha 16 de febrero de 2013, acta de entrevista rendida por la ciudadana Carmen Eduardo Patiño de Rivas de fecha 16 de febrero de 2013, acta de investigación penal de fecha 16 de febrero de 2013, practicado por el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, experticia de análisis químico 9700-073-M-069 y acta de levantamiento de cadáver…”

3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que en el presente caso, estamos ante la presencia de la posible comisión de delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga, no solo en razón a la pena que se podría llegar a imponer, sino que en el presente caso estamos ante la presencia de la posible comisión de un delito pluriofensivo que afecta la integridad física de las personas, así como también se presume el peligro de obstaculización, poniendo en riego la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual, la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso. En virtud de lo cual, el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.

En este estado, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la medida privativa de libertad, que señala:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).
Asimismo, con respecto a la Naturaleza de la Medida Privativa de Libertad, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, mediante sentencia N° 185 de fecha 07 de Mayo de 2009, señaló:

“… Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…”

En este sentido, debe precisarse que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

De ahí se desprende, que una finalidad muy importante perseguida con el decreto de una Medida Privativa de Libertad, es garantizar que el proceso penal concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, los delito presuntamente cometidos, lo ajustado a derecho es mantener en contra del ciudadano OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada en en fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil trece (2013), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Se deduce entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a la Jueza del Tribunal A-quo, Decretar la medida cuestionada.

Es oportuno señalar, que la medida de coerción personal, decretada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta al imputado OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO en la audiencia de presentación, estuvo y está dirigida a garantizar las resultas del proceso para así evitar que quedara ilusoria la ejecución del fallo, evitándose con el la frustración del proceso, evidenciándose que ciertamente fue la privación judicial preventiva de libertad, la medida que se le decretó.
Ahora bien, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si la resolución judicial recurrida causa gravamen irreparable, y a tal fin, es menester definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera, tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes en conflicto.
Así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso bajo examen, esta Corte Superior, considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. Es obvia la confusión de la Recurrente en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del acusado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en dieciocho (18) de febrero del año dos mil trece (2013), por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, del ciudadano OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que decretó la de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión de fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. En la cual fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano OSWALDO JOSE RIVAS PATIÑO.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese al encausado para imponerlo de la decisión dictada por esta Alzada.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE DE SALA (PONENTE)

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

AB. MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA DE SALA

Asunto OP01-R-2013-000053
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