REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 2 de Abril de 2013 202º y 154º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-002793 ASUNTO : OP01-R-2012-000287 Ponente: LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PENADO: ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 20.324.655, nacido en Porlamar, Estado Nueva Esparta, residenciado en la Calle Juan Acosta, casa sin numero, cerca del Liceo; Pampatar, Municipio Maneiro, del Estado Nueva Esparta, actualmente recluido en el Internado Judicial de la Región Insular. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: BG. NASSER HASSAN EL HAWI MUSSA, Defensor Privado Penal. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): ABG. VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN ITINERANTE N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y DETENTACION DE CARTUCHOS, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en relación con el articulo 277 del Código Penal. CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha cinco (05) de febrero del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000287, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 2859-12, de fecha trece (13) de Diciembre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veintiséis (26) de Noviembre del año dos mil doce (2012), por los Abogados VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, fundado en el artículo 447 numeral 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-002793, seguido contra el penado ROBERT ALEJANDRO FERMÍN RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintiséis (26) de Septiembre del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA. Cúmplase…” En fecha ocho (08) de febrero del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por los Abogados VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto. En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprenden el asunto Nº OP01-R- 2012-000287, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: CAPITULO II FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintiséis (26) de noviembre del año dos mil doce (2012), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha veintiséis (26) de septiembre del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “… Nosotros, VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, de nacionalidad venezolanos, mayores de edad, actuando en este acto como Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, según Resoluciones Nros, 1210 Y 1026, de fechas 10-11-2008 y 30-07-2012, respectivamente, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 285 numerales 1, 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y encontrándonos dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 448 de la presente causa de conformidad con el oficio Nro. DPDF-02-EJE-1152-2012-012931, de fecha 13 de marzo de 2012, emanado de la Dirección de Protección de derechos Fundamentales, con el debido respeto acudimos ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en los siguientes términos: FUNDAMENTO LEGAL El presente recurso de apelación que se interpone en tiempo hábil, con fundamento a lo contenido en el artículo 447, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 448 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2012, por el Juzgado Primero Itinerante de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la causa signada bajo el Nº OP01-P-2010-002793 (nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional), en la que se le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimento de Pena, consistente en Libertad Condicional al penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-20.324.655, y siendo notificada esta Representación Fiscal en fecha 16 de noviembre de 2012. FUNDAMENTO HECHO En fecha diecisiete (17) de julio de 2012, el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, condenó al ciudadano ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-20.324.655, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES de prisión, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y DETENTACIÓN DE CARTUCHOS, previsto y sancionado en el artículo 09 de la Ley Sobre Armas y explosivos, en relación con el artículo 277 del Código Penal Vigente para la fecha de la comisión de los hechos. En fecha Veintiséis (26) de Septiembre de 2012, el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acuerda la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de Libertad Condicional a favor del penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRÍGUEZ. En fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2012, esta Representación Fiscal se da por notificada, de la decisión de fecha Veintiséis (26) de Septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha Veintiséis (26) de Septiembre de 2012, el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión en la cual previamente observó lo siguiente:….OMISIS.. OBSERVACIONES DE DERECHO Para la fase procesal de ejecución de la sentencia, el legislador venezolano, entre otras cosas, contemplo la Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penal, que se conciben desde la más restrictiva, como lo es la del Destacamento de Trabajo, consecuentemente y de conformidad a la evolución del caso, al Régimen Abierto y finalmente la Libertad Condicional, prevaleciendo en ellas y de forma medular el Principio de Resocializador consagrado en el articulo 272 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Estas Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, son reconocidas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 500, como en la Ley de Régimen Penitenciario en su artículo 64, del cual se lee textualmente lo siguiente: “Son formulas de cumplimiento de las penas: • El destino a establecimientos abiertos; • El trabajo fuera del establecimiento, y • La libertad condicional” Así mismo indica el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Para la consumación de estas etapas, encontramos, como ya fue señalado, que la misma norma adjetiva establece el cumplimiento concurrente de ciertos requisitos, haciendo considerable énfasis en la observancia al tiempo que ha de transcurrir para que el penado pueda optar a cada una de las medidas de prelibertad. Es por ello, que el otorgamiento de alguna de las medidas de pre-libertad, radica en la necesidad de lograr la reinserción social del penado, con fundamento en una serie de etapas gradualmente establecidas que permitan al penado valorizarse como ser humano, establecer proyectos de vida, asumir en forma consciente responsabilidades, capacitarse y prepararse para su incorporación a la sociedad. Ahora bien, en relación al caso que nos ocupa el Tribunal a quo concedió la medida de pre-libertad de LIBERTAD CONDICIONAL al penado en autos, por considerar que se encuentran satisfechos lo requisitos exigidos por ley; y así lo indica en su decisión al señalar “…este Tribunal ha evidenciado que se cumple con los extremos de ley…” sin embargo, a criterio de esta Representación Fiscal, no se valoró lo referente a la entidad del delito por el cual recae sobre el mismo sentencia condenatoria, el daño social causado, el bien jurídico protegido, el fin de la pena, entre algunos de los aspectos que ha tomado en cuenta el Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes decisiones, mediante las cuales establece que en los delitos de drogas constituyen delitos de lesa humanidad. Es menester señalar ciudadanos Magistrados que de la revisión del presente caos no se desprende, que lo incautado al ciudadano ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRÍGUEZ al momento de su aprehensión excede de los 500 grs., de Marihuana. Cabe destacar que en atención al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN), el Tribunal debió valorar que no se trataba de delitos comunes, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que en vista de la gravedad de los mismos lo considera imprescriptible y delitos que debe tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… OMISIS.. En consonancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia signada con el N° 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño,…OMISIS… Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1728 de fecha 10/12/09, con ponencia de la Magístrada Carmen Zuleta de Merchán, mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública….OMISIS… De igual manera, mediante Sentencia N° 1712 de fecha 12/09/01 (Sala Constitucional), Caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada; se reitera el criterio por parte del Máximo Tribunal en torno a la consideración del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de Lesa Humanidad; dejando por sentado las siguientes consideraciones: (…) La Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y asi se declara./ Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales (…) / En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de Lesa Humanidad (…)” (Negritas del Despacho Fiscal) Tomando en cuenta lo anterior, es preciso acudir a la Sentencia de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, de fecha 26 de junio del año 2012, expediente N° 11-0548, …OMISDIS.. En virtud de los argumentos anteriormente señalados y en consideración al criterio establecido y ratificado por nuestro Máximo Tribunal, estos Representantes de la Vindicta Pública, consideran que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requerimientos de ley en cuanto al otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Libertad Condicional. Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho anteriormente expuestos, solicitamos quienes aquí suscribimos que el presente recurso de apelación sea declarado admisible por no encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad, establecidas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez admitido y analizado sea declarado Con Lugar por encontrarse ajustado a derecho, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2012, por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que se le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, consistente en la libertad condicional al penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ. PETITORIO Por consiguiente, estado dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente Recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447, Numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2012, por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la que le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, consistente en la Libertad Condicional al penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRÍGUEZ, motivo por el cual solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida…”. CAPITULO III CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA El ciudadano Juez del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintiocho (28) de Noviembre del año dos mil doce (2012), emplaza al ciudadano Abg. NASSER HASSAN EL HAWI MUSSA, en su carácter de DEFENSOR PRIVADO PENAL, observándose que no dio contestación al referido Recurso de Apelación. CAPITULO IV DE LA DECISION RECURRIDA En fecha veintiséis (26) de Septiembre del año dos mil doce (2012), el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión en que acordó la Medida Alterna de cumplimiento de Pena de Libertad Condicional al penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ, y entre otras cosas expuso: “..Analizadas como ha sido las actas procesales que conforman la presente causa, seguida al penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 20.324.655, nacido en Porlamar, Estado Nueva Esparta, residenciado en la Calle Juan Acosta, casa sin numero, cerca del Liceo; Pampatar, Municipio Maneiro, del Estado Nueva Esparta, actualmente recluido en el Internado Judicial de la Región Insular, condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y DETENTACION DE CARTUCHOS, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en relación con el articulo 277 del Código Penal, Y vista que el penado de autos, esta apto para la formula alternativa de cumplimiento de pena, por el tiempo de condena cumplida mas la redención, que se le realizo, y que en las actas procesales, riela al folio 152 al 154, informe de fecha 13-09-2.012, donde emiten pronostico FAVORABLE, En tal sentido, este Tribunal observa que cursa en actas, auto de ejecución de sentencia mediante el cual se establece que el penado de autos puede optar a la Libertad Condicional, al cumplir las dos terceras partes de la pena, es decir tres (03) años, un (01) mes, y diez (10) días, pues tiene una pena de cuatro (04) años y ocho (08) meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de ello es prudente actualizar el cómputo de pena cumplido al ciudadano ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ, fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES, el mismo esta detenido desde el día seis (06) de Mayo del dos mil diez (2.010), mas una redención de un (01) año, cuatro (04) meses, y cuatro (04) días, por lo que tiene cumplida una pena de TRES (03) AÑOS, OCHO (08) MESES, Y VEINTICUATRO (24) DIAS, faltándole por cumplir ONCE (11) MESES, Y SEIS (06) DIAS. Culminando la presente pena el 02-09-2013. Ahora bien, establece el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos de procedencia para el otorgamiento de La Fórmula Alternativa antes aludida. Así las cosas, este Tribunal ha evidenciado que se cumple con los extremos de Ley, ya que el penado fue condenado a CUATRO (04) AÑOS, Y OCHO (08) MESES, tiene mas TRES (03) AÑOS, UN (01) MES, Y DIEZ (10) DIAS, de pena cumplida, como resultó de la actualización del cómputo, tiene un pronóstico favorable, no consta que exista acusación en su contra ni revocatoria de beneficio alguno, a los fines de dar cumplimiento a los requisitos legales establecidos por el legislador, incluso existiendo Carta de Buena conducta; y siendo así este Tribunal considera procedente otorgar la Formula Alternativa al Cumplimiento de Pena, consistente en Libertad Condicional al penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ, restando solamente que el mismo se someta a un Régimen de Pruebas por ONCE (11) MESES, Y SEIS (06) DIAS. Culminando el 02-09-2013, cumpliendo con las siguientes Condiciones: 1. No cambiar de residencia sin autorización del Tribunal. 2. Abstenerse del consumo de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, y de frecuentar los lugares y personas popularmente relacionados con dichas sustancias. 3. No portar armas. 4. No establecer contacto con las víctimas, testigos y demás personas que intervinieron en su causa. 5. Someterse al seguimiento que el Delegado de Pruebas, atendiendo sus instrucciones. Así se decide. DISPOSITIVA Por todas las consideraciones antes expuestas es por lo que este Tribunal Itinerante Primero en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: Se le otorga la LIBERTAD CONDICIONAL al penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 20.324.655, nacido en Porlamar, Estado Nueva Esparta, residenciado en la Calle Juan Acosta, casa sin numero, cerca del Liceo; Pampatar, Municipio Maneiro, del Estado Nueva Esparta, actualmente recluido en el Internado Judicial de la Región Insular, por un lapso de (11) MESES, Y SEIS (06) DIAS. Culminando el 02-09-2013, tiempo durante el cual estará sometido a las condiciones ya indicadas en la parte motiva de la presente decisión. En consecuencia, notifíquese a las partes conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, Cítese al penado a fin de que comparezca al día hábil siguiente a su pre- libertad con el objeto de ser impuesto de la presente decisión, Ofíciese a la Unidad Técnica de Orientación y Supervisión, a los fines de designarle un Delegado de Prueba que supervise el presente caso….” CAPITULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ABG. VICTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencias, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Septiembre 2012, por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorga la medida de Libertad Condicional al Penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ, plenamente identificado en los autos, siendo que el mismo fuera condenado por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y DETENTACION DE CARTUCHOS, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en relación con el articulo 277 del Código Penal; y los Recurrentes de autos, sustenta dicha apelación en los ordinales 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se aprecia del Capitulo II del presente fallo. Ahora bien, frente a tales alegatos del Impugnante de autos, esta Corte de Apelaciones, trae primeramente a colación lo dispuesto en el texto Constitucional en su artículo 272, dedicado al sistema penitenciario el cual obliga a la nación Venezolana a la rehabilitación del interno, y para ello, existen las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, y ello se desprende cuando la disposición en comento, nos indica, que: “...El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarías. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorio. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno o interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones). Por su parte el Legislador Procesal Penal, estableció mediante el Artículo 488 de la norma adjetiva penal vigente, (anteriormente dispuesto en el artículo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal), lo siguiente respecto del beneficio Post-condena en estudio, cuando establece, que: “…Artículo 488…. La Libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta ….. Además, para cada uno de los casos anteriormenete señalados deben concurrir las siguientes circunstancias: 1.- Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena./ 2.- Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de minima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia Penintenciaria. / 3.- Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penintenciaria. /4.- Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o la Jueza de Ejecución con anterioridad./ 5.- Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario./ 6.- Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implementen el Ministerio con competencia en materia penintenciaria./…..”. En igual sentido, el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que: “Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones). Frente a dichas disposiciones legales y Constitucionales, las cuales deben ser analizadas en conjunto para garantizar una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última norma Constitucional que establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ubica los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas y la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Como se desprende de la sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), la cual al interpretar el artículo 29 constitucional antes trascrito, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la misma se señaló que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza, cuando al respecto dicho fallo expresó, que: “…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”. De igual tenor, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 06-142, de fecha 07-04-2006 al respecto ratifica lo asentado anteriormente y además agrega, lo siguiente: “… El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito, establece: “ El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.” . En atención a la naturaleza del delito, a la relevancia del bien jurídico tutelado, así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible, el legislador estableció en la reforma parcial de la normativa penal adjetiva de 2000, como excepción a esta regla, que en aquellos delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en caso de delitos contra el patrimonio público, o bien aquellos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse. Es más, en dichos supuestos, no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Con relación a la referida excepción, respecto de la cual se desaplica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al caso concreto, debe esta Sala señalar que el primer y segundo aparte de la referida norma adjetiva, dan un trato especial, más no desigual a los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, a aquellos que atentan contra el patrimonio público, así como a los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es el caso bajo examen, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comporta y por los valores jurídicos afectados. Particularmente, los delitos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves…”. Y más recientemente la citada Sala del Máximo Tribunal del País, en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que: “…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” Mutatis Mutandi, siendo que en caso en estudio, obedece a una SENTENCIA CONDENATORIA por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y DETENTACION DE CARTUCHOS, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en relación con el articulo 277 del Código Penal; entre los cuales se encuentra el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, el cual le fuere atribuido al penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ, plenamente identificado en los autos, el cual no se trata de un delito común, sino por el contrario estamos en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD, así como lo arguyen los apelantes de autos, a quienes les asiste la razón y en total atención a lo expresado por el Constituyente en el articulo 29 y las sentencias aquí citadas, este Juzgado A quem, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ABG. VICTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencias, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Septiembre 2012, por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorga la medida de Libertad Condicional al Penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ, plenamente identificado en los autos, siendo que el mismo fuera condenado por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y DETENTACION DE CARTUCHOS, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en relación con el articulo 277 del Código Penal. En consecuencia, se REVOCA la decisión impugnada y se le ORDENA a la Jueza A quo que este conociendo de la causa que ejecute la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE. CAPITULO VI D I S P O S I T I V A Con fuerza en la motivación anterior esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ABG. VICTOR MALDONADO y MERCEDES URBINA REYES, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencias, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Septiembre 2012, por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorga la medida de Libertad Condicional al Penado ROBERT ALEJANDRO FERMIN RODRIGUEZ, plenamente identificado en los autos, siendo que el mismo fuera condenado por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y DETENTACION DE CARTUCHOS, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en relación con el articulo 277 del Código Penal. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión impugnada. TERCERO: Se le ORDENA a la Jueza A quo que este conociendo de la causa que ejecute la presente decisión. ASI SE DECLARA. Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen, a los fines legales consiguientes. JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA JUEZA PRESIDENTE SAMER RICHANI SELMAN JUEZ INTEGRANTE LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) SECRETARIA AB. MIREISI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R- 2012-000287 11:17 AM