REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 16 de Abril de 2013 202º y 154º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-008227 ASUNTO : OP01-R-2013-000011 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO: JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, Venezolano, natural de Carúpano, estado Sucre, Titular de la Cédula de identidad Nº V.-3.725.848, nacido en fecha 18-09-57, 55 años de edad, estado Civil casado, residenciado en la Península de Macanao, Boca de Pozo, Sector Guamachito, casa s/n, Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: ABG. ALI ROMERO FARIAS Y MIGADALIS JOSEFINA ACOSTA, Defensores Privados. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): ABG. MARBENY GUILARTE, Fiscal Cuarto del Ministerio Público. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO ITINERANTE Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE TRASPORTE DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el artículo 83 del Código Penal. ANTECEDENTES En fecha cuatro (04) de abril del año dos mil trece (2013), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000011, constante de treinta y seis (36) folios útiles, emanado del Tribunal Itinerante de Primera Instancia en Funciones Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 277-13, de fecha quince (15) febrero del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada MARBENY GUILARTE, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-008227, seguido en contra del acusado JOSÉ SANCHEZ BOGARI, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE TRANSPORTE DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el artículo 83 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha catorce (14) de enero del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA, pero en virtud del acta N° 09 levantada en fecha tres (03) de abril del año dos mil trece (2013), en el Libro de Acta llevado por este Tribunal Colegiado, mediante el cual se deja constancia de la reincorporación de la Yolanda Cardona Marín a sus funciones habituales, una vez concluido el disfrute del período vacacional comprendido a los períodos 2005-2006; 2007-2008; 2008-2009 y 2009-2010, es por lo que le corresponde la ponencia a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN. Dejándose expresa constancia que se recibió asunto principal signado con el N° OP01-S-2011-001393, constante de dos (02) piezas, la primera de doscientos ochenta y siete (287) folios útiles y la segunda de ciento treinta y seis (136); folios útiles y Un (1) Cuaderno Separado para agregar boletas de víctimas y testigos, constante de veintidós (22) folios útiles, los cuales guardan relación con el presente recurso de apelación de sentencia. Cúmplase…” En fecha nueve (09) de abril del año dos mil trece (2013), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARBENY GUILARTE, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto. En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R- 2013-000011, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha dieciséis (16) de enero del año dos mil trece (2013), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha catorce (14) de enero del año dos mil trece (2013), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “… Quien suscribe, MARBENY GUILARTE, en mi carácter de Fiscal Principal Provisorio con Competencia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal; 157 y 440 ejusdem en armonía con lo previsto en el artículo 31 numeral 5 y 53 numeral 3, respectivamente, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudimos ante usted, con el debido respeto, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto publicado por el Tribunal Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en fecha 14/01/2013, del cual el Ministerio Público fue notificado en fecha 12/10/2012, en cuyo pronunciamiento ordenó la SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, consistente en Detención Domiciliaria, a favor del acusado JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, sobre quien pesa MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, razón por la cual, encontrándome dentro del lapso previsto en el artículo 439 del COPP para interposición del presente recurso... DE LA IMPUGNABILIDAD OBJETIVA La decisión que se impugna se encuentra entre las señaladas en el artículo 439 COPP, específicamente en sus numerales 4 y 5, toda vez que a través de la misma, la Juzgadora modificó la medida cautelar (privativa de libertad) que pesa sobre el imputado, cambiando su sitio de reclusión sin contar con elementos objetivos suficientes para ello, sin realizar una audiencia en el que se le permitiera a las partes alegar en torno a la pretensión de la defensa y, lo más grave, sin garantizar la presencia del acusado en el resto del debate oral y público… En otro orden de ideas, considera esta Representación del Ministerio Público, que la decisión impugnada ocasionó un gravamen irreparable al Ministerio Público, entendido este como un perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial le causa a una de las partes en el desarrollo del proceso, conllevando la imposibilidad de repararlo en la misma instancia (donde se ocasionó), ello en virtud que la actuación del Juzgador fue ajena al debido proceso que asiste a la Vindicta Pública, verificándose así el requisito previsto en el artículo 432 ejusdem… ANTECEDENTES La presente investigación tiene su origen en la incautación por parte de funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional, en fecha 26 de Junio del 2012, de la cantidad de Doscientas Noventa y Dos (292) panelas de Cocaína, las cuales se encontraban en la parte interna de la quilla de una embarcación tipo velero, las cuales al ser experticiadas por los expertos Teniente Ingeniero Químico HILDANA MARIA PACHECO FARINAS y TENIENTE FARMACEUTICO GABRIELA VIRGINIA FARIA VIRLA, adscritos al Laboratorio de la Guardia Nacional, se determino que efectivamente se trataba de CLORHIDRATO DE COCAINA con un Peso Bruto de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO KILOS CON CIENTO CINCO GRAMOS (338,105), para un Peso Neto de: DOSCIENTOS NOVENTA Y UN KILOS CON SETESCIENTOS SETENTA GRAMOS (291, 770)… Igualmente se desprende de uno de los allanamientos practicados con ocasión a la investigación, específicamente en el ASTILLERO Y VARADERO DEL CARIBE, de la incautación de una factura N° 1398 de fecha 28/09/2011, emanada de la referida empresa, en donde se evidencia, que la persona que realizo el pago de la deuda del velero HALCYON al astillero fue el ciudadano JOSE SANCHEZ, por un monto de CIENTO QUINCE MIL BOLIVARES (115.000,00)… LOS HECHOS Una vez consignado el escrito acusatorio por parte de esta representación del Ministerio Público, contra el ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRANSPORTE DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en fecha 16 de octubre de 2012, se celebró la audiencia preliminar, acto este en el cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, admitió la acusación presentada, así como los medios de pruebas ofrecidos en el referido escrito, ordenando el pase de las actuaciones al Tribunal en Funciones de Juicio, correspondiéndole conocer la causa, al Tribunal Itinerante N° 01 de este Circuito Judicial Penal… Indica la ciudadana Juez en su escrito de revisión de medida, que recibió de parte del funcionario Oficial Jefe (PNE) Robert Briceño, Comandante del Retén de los Cocos, un oficio S/N, mediante el cual le informa, que el ciudadano José Sánchez Bogarí, fue trasladado a la emergencia del Hospital Luis Ortega de Porlamar, por presentar un dolor en el pecho, y que el mismo en tres oportunidades fue ingresado al referido centro hospitalario, a los fines de recibir tratamiento médico, así mismo indicó el referido funcionario policial, que en el reten donde es Comandante no existen las mínimas condiciones para tener a un privado de libertad que se encuentra en malas condiciones de salud… Así mismo, indico la ciudadana Juez, que recibió informes médicos de fechas 27 de diciembre de 2012, y 03 de Enero de 2013, suscritos por el médico tratante, adscrito al Hospital Luis Ortega de Porlamar, Arnaldo Leiva, Cardiólogo-Internista, en el que señala… “El paciente amerita reposo absoluto y cumplir tratamiento estricto en sitio adecuado”, así mismo informa el referido médico, …”que en vista de los múltiples ingresos a este centro con diagnostico de Angina Inestable, emergencia hipertensiva por probable enfermedad arterial coronaria es recomendable reposo absoluto y tratamiento domiciliario”… Como Corolario de lo anterior, también refiere la Juez, que recibió en fecha 2 de Enero de 2013, la solicitud de revisión de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la que se encontraba el ciudadano JOSE SANCHEZ BOGARI, por cuanto las condiciones de salud del mismo han sufrido un padecimiento agudo en su estado general, y menciona el informe médico presentado por una médico integral comunitaria, adscrita al Hospital Luis Ortega de Porlamar, quien indicó que el ciudadano JOSE SANCHEZ BOGARI, había presentado INFARTO AGUDO MOCARIO, 2, DM TIPO 2, Y H.T.A. ameritando según ella, reposo y atención especial… En ese sentido, debo pronunciarme sobre los arriba mencionados informes médicos presentados a la ciudadana Juez Itinerante N° 01 de este Circuito Judicial, por parte de la defensa técnica del ciudadano JOSE SANCHEZ BOGARI, en los cuales se evidencia, que ninguno de ellos fue realizado por un Médico Forense adscrito a la Policía Científica quienes legalmente son los calificados para establecer las condiciones médicas de un paciente, que esta sometido a un proceso judicial… Es importante destacar, que de ninguna forma el médico tratante recomendó, aconsejó u ordenó que el reposo médico al cual hace mención en su informe debía ser cumplido fuera del establecimiento penitenciario en el cual se encontraba recluido el acusado JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, vale destacar que esta opinión emitida por el Médico Tratante, no fue certificada por un médico forense, no obstante, la Juez de manera irrita, sin ordenar al menos, la práctica de un examen médico legal donde los auxiliares forenses plasmaran su dictamen, se limito a tomar en consideración informes del médico tratante, para fundamentar tan ligera decisión, que implica no solo la modificación de la Medida Judicial Privativa de Libertad, convirtiéndola de manera subrepticia en un arresto domiciliario, al permitirle al acusado, permanecer en su residencia, durante 60 días, lo que conlleva a materializar un inminente peligro de fuga… DE LA DECISIÓN RECURRIDA Para arribar a la decisión que se impugna mediante el presente escrito, la Juzgadora solo se basó en la documentación que, hasta la fecha, le había proporcionado la defensa y con sólo reconocimientos emitidos por médicos que habían tratado al ciudadano JOSE SANCHEZ BOGARI, en el Hospital Luis Ortega de Porlamar, que no fueron certificados ni avalador por los forenses, le modifica y/o cambia la Medida de Coerción Penal que se le había impuesto desde que el Tribunal le ordenara la Aprehensión… Ciertamente el Estado es garante de la vida y la salud de todos los ciudadanos aún cuando se encuentren privados de libertad, lo cual recoge la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 43 y 83, como desarrollo de los tratados internacionales referentes a Derechos Humanos que ha suscrito la República… En el caso especifico del acusado JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, su vida en ningún momento estuvo en riesgo, toda vez que siempre que manifestó que se encontraba presentando una molestia, el mismo fue trasladado al Centro Asistencial, a los fines de recibir el tratamiento adecuado, y ello consta en el Informe presentado por el Comandante del Reten de los Cocos, lugar donde se encontraba recluido el acusado… En efecto, si bien es cierto que el Tribunal (órgano del Estado) debe garantizar la salud de los ciudadanos (en este caso por estar privado de libertad y a la orden del Juzgado), no puede hacerlo atentando contra otros derechos constitucionales como el Debido Proceso y los intereses de la colectividad. No debemos olvidar que el ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, se encuentra acusado por delitos pluriofensivos, de Lesa Humanidad, tales como el tráfico de drogas… JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, se encuentra imputado y acusado por EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, delitos este por el que podría ser condenado a más de Veinte (20) años de prisión… Aunado a lo anterior, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237 del COPP, dada la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse, debemos presumir la existencia del denominado PELIGRO DE FUGA, es decir, el peligro de que se evada del proceso procurando de esa manera su impunidad… Para más inri, el mismo legislador estableció en el artículo 245 del COPP las limitaciones, es decir, los casos excepcionales en los cuales estando verificados los requisitos del artículo 231 ejusdem, la misma puede cumplirse con detención domiciliaria o en reclusión en un centro especializado: 1. Personas mayores de 70 años; 2. Mujeres en los últimos 3 meses de embarazo, 3. Madres en el periodo de lactancia (hasta los 6 meses contados desde el nacimiento); 4. Personas afectadas por una enfermedad Terminal debidamente comprobada. El ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, NO encuadra entre las excepciones en referencia, lo cual nos lleva a concluir que la Juez de Juicio, se extralimito en sus funciones, al ordenar, en fecha 14/01/2013 (siendo esta la decisión que se impugna), su traslado a un domicilio a los fines que pasara allí un reposo de sesenta (60) días… Esa decisión del A quo (que no constituye una revisión de la medida cautelar a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del COPP) conlleva, en los hechos, una desnaturalización y reducción al absurdo de la finalidad que persigue el decreto de una medida judicial privativa de libertad, que se traduce a que, en la actualidad, el Estado no tenga garantías de que el ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, acusado por transportar presuntamente con sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, siga cumpliendo con los actos del proceso… Por lo anterior, considera quien aquí suscribe, que estas situaciones se presentan, por un error de los jueces en ordenar como centros de reclusión, sitios distintos a la sede natural, que es el internado de la Región Insular, sino que por el contrario, los dejan en las comisarías en donde no existen las condiciones optimas para ningún privado de libertad… En vista de todo cuanto antecede, y tomando en cuenta que el ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, cuando lo ha requerido, ha sido trasladado al Centro Asistencial, el Estado garantizó su derecho a la salud, más sin embargo, las circunstancias en las cuales el mismo se encuentra en la actualidad en un domicilio privado y sin el resguardo permanente de las autoridades ( porque la Juez no fue lo suficientemente competente para garantizar esto) hacen evidente que el Estado no está garantizando el debido proceso y el respeto de los derechos de la colectividad, razón por la cual, lo ajustado a derecho es que ese Tribunal de Alzada ANULE el auto de fecha 14/01/2013 y ORDENE el traslado del acusado al Internado Judicial de la Región Insular a los fines de continuar cumpliendo la medida judicial privativa que le fue impuesta por el Tribunal de Control al inicio de la presente causa. ASI FORMALMENTE SE SOLICITA… PETITORIO Por todo lo antes expuesto, en vista de las denuncias formuladas por el Ministerio Público en contra de la sentencia recurrida, solicitamos respetuosamente a ese Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: PRIMERO: Admita el presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declare con lugar el presente recurso de apelación, interpuesto por los motivos antes señalados, y en consecuencia se anule el auto de fecha 14/01/2013, dictado por el Tribunal 1° de Juicio Itinerante del Estado Nueva Esparta en la presente causa. TERCERO: ORDENE el traslado del acusado JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI al Internado Judicial de la Región Insular donde debe continuar cumpliendo la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el mismo…” CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha treinta (30) de Enero del año dos mil trece (2013), emplaza a los ciudadanos Abg. ALI ROMERO FARIAS y MIGDALIS JOSEFINA ACOSTA, en su carácter de DEFENSORES PRIVADOS, observándose que no dio contestación al referido, tal como consta al folio treinta y cuatro (34).- DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA En fecha catorce (14) de enero del dos mil trece 2013, el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ITINERANTE EN FUNCIONES DE JUICIO Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, dictó decisión y entre otras cosas expuso: (…) Vistas las anteriores actuaciones, y revisado como ha sido el Escrito presentado por el Abg. Alí Romero, en su condición de Defensor Privado del acusado de autos, ciudadano JOSE SANCHEZ BOGARI, el cual fue presentado ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Alguacilazgo en fecha 02 de Enero de 2013, mediante el cual solicita la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad bajo la cual se encuentra sometido el acusado, quien en opinión de la defensa señala, entre otras consideraciones que “…las condiciones de salud de su representado, lo hace exteriorizar considerable padecimiento cuyo agudo deterioro afecta notoriamente su estado general de salud, situación esta que existe desde el día 14 de diciembre de 2012 cuando manifestó dolor intenso toráxico, dolor epigastrico, nauseas, dolor lumbar y dolor de cuello, oportunidad para la cual fue atendido de emergencia en el Hospital Central Luís Ortega de Porlamar, por la medico integral comunitaria Dra. Ruth Carolina Ochoa, inscrita en el Ministerio del Poder Popular para la Salud N° 83585, presentando el siguiente diagnostico: INFARTO AGUDO MOCARDIO, 2.- DM Tipo 2, 3) H.T.A descompensado, situación de salud que permanece y la cual requiere de condiciones de reposo y atención especial, por cuanto aun permanece hospitalizado debido a su delicado estado de salud...”; este Tribunal, antes de decidir, considera procedente hacer previamente las siguientes observaciones: DE LOS HECHOS PRIMERO: En fecha 15 de Julio de 2012, se lleva a cabo la imputación del ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, realizada por la Fiscalía Cuarta Ministerio Público ante el Tribunal Segundo de Control, en virtud de considerar que de los hechos investigados se evidencia que el hoy acusado podría ser autor del delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE TRANSPORTE DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 83 del Código Penal. Habiendo escuchado la exposición de las partes en la audiencia efectuada al efecto, el Tribunal Cuarto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal consideró llenos los extremos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que pasó a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del hoy acusado, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, el bien jurídico afectado y la magnitud del daño causado, así como la continuación del presente procedimiento por la VIA ORDINARIA; tal como riela en los folios 100 al 105. SEGUNDO: En fecha 29 de Agosto de 2012, la representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de este estado, presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Alguacilazgo en la fecha ya citada, ESCRITO ACUSATORIO por la presunta comisión del delito de hechos investigados se evidencia que el hoy acusado podría ser autor del delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE TRANSPORTE DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 83 del Código Penal; solicitando el enjuiciamiento del ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, la cual cursa inserta en los folios 231 al 271. TERCERO: En fecha 16 de Octubre de 2012, el Tribunal Segundo de Control de esta misma Circunscripción Judicial lleva a cabo la Audiencia Preliminar, en la que una vez oídas las partes, fue admitido el Escrito Acusatorio ya antes señalado, así como las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, ordenándose el pase de las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente, al no haber hecho el acusado uso de ninguna de las medidas alternas a la prosecución del proceso. CUARTO: En fecha 30 de Octubre de 2012, se le da entrada por ante el Tribunal Itinerante de Juicio N° 01 QUINTO: En fecha 31 de Octubre de 2012, Se dictó auto, mediante el cual se ordenó fijar el acto de Juicio Oral y Público, para el día 26 de Noviembre de 2012, día en el que se dicta Auto de Diferimiento de Juicio Oral y Público, en razón de ser verificada la presencia de las partes, se deja constancia que no se encuentran presentes ninguna de ellas, es por lo que en consecuencia se acuerda diferir la celebración de la presente Juicio Oral y Público y fijar nuevamente para el miércoles, veintitrés (23) de enero de 2013. SEXTO: En fecha 07 de Diciembre de 2012, los Abg. Migdalis Acosta y Ali Romero, en su condición de representantes del ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, presentan ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Alguacilazgo en la fecha ya citada y recibida en este despacho judicial en fecha 18 de Diciembre de 2012, constancia medica de fecha 14-12-12 del referido acusado, la cual cursa inserta en los folios 48 al 50. SEPTIMO: En fecha 18 de Diciembre de 2012, se recibe procedente del Comandante del Reten Policial Los Cocos, oficio S/N, suscrito por el Oficial Jefe (PNE) Robert Briceño, Comandante del Reten Policial Los Cocos, mediante el cual remite información relacionada con el interno José Antonio Sánchez Bogari, donde se deja constancia de lo siguiente: “… el día viernes 14/12/12 fue trasladado de emergencia al centro medico Hospital Luís Ortega de Porlamar (…) Dicho imputado manifestó en varias oportunidades a los oficiales de guardia de la Sub estación Policial Reten Los Cocos que presentaba un dolor en el pecho, razón por la cual tuvo que ser trasladado al Hospital Luís Ortega de Porlamar, donde fue atendido por los galenos de Guardia quienes según su diagnostico decidieron dejarlo Hospitalizado para realizarle los tratamientos que este amerite, se le notifico al Fiscal de guardia, así como a la superioridad (…) Hasta la fecha el ciudadano José Antonio Sánchez Bogari, titular de la cedula de identidad C.I. N° V-6.725.848. de 55 años de edad, se encuentra hospitalizado en el centro medico Hospital Luís Ortega de Porlamar recibiendo tratamiento y bajo custodia policial.”. OCTAVO: En fecha 2 de Enero de 2013, se recibe ante este Juzgado la solicitud de revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad bajo la cual se encuentra sometido el acusado, escrito presentado por el Abg. Ali Romero, en su condición de Defensor Privado del acusado de autos, ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, en virtud de la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa, por cuanto en opinión de la defensa, “…las condiciones de salud de su representado, lo hace exteriorizar considerable padecimiento cuyo agudo deterioro afecta notoriamente su estado general de salud, situación esta que existe desde el día 14 de diciembre de 2012 cuando manifestó dolor intenso toráxico, dolor epigastrico, nauseas, dolor lumbar y dolor de cuello, oportunidad para la cual fue atendido de emergencia en el Hospital Central Luís Ortega de Porlamar, por la medico integral comunitaria Dra. Ruth Carolina Ochoa, inscrita en el Ministerio del Poder Popular para la Salud N° 83585, presentando el siguiente diagnostico: INFARTO AGUDO MOCARDIO, 2.- DM Tipo 2, 3) H.T.A descompensado, situación de salud que permanece y la cual requiere de condiciones de reposo y atención especial, por cuanto aun permanece hospitalizado debido a su delicado estado de salud...”. NOVENO: En fecha 02 de Enero de 2013, se reciben informes médicos de fechas 27/12/2012 y 03/01/2013, emanados del Hospital Luís Ortega, suscritos por el Dr. Arnaldo Leiva, Cardiólogo-Internista, donde se sugiere: “El paciente amerita reposo absoluto y cumplir tratamiento estricto en sitio adecuado, así mismo informan que en vista de los múltiples ingresos a este centro, con diagnostico de Angina inestable, emergencia hipertensiva por probable enfermedad arterial coronaria, es recomendable reposo absoluto y tratamiento domiciliario.”. DECIMO: En fecha 10 de Enero de 2012, se recibe Oficio S/N procedente del Retén Policial Los Cocos, suscrito por el Oficial Jefe (PNE) Robert Briceño, Comandante del Reten Policial Los Cocos, mediante el cual informan sobre situación médica del acusado Antonio Sánchez, donde se deja constancia de lo siguiente: …”el mismo manifiesta de forma recurrente a nuestros funcionarios que padece y presenta distintos síntomas patológicos, razón por la cual ha sido atendido en múltiples oportunidades en nuestras instalaciones por personal adscrito a Protección Civil N.E, así como también ha tenido que ser trasladado por diversas oportunidades al Hospital Luís Ortega de Porlamar, donde quedo hospitalizado en el mes de Octubre de 2012 por nueve (09) días, el 14 de Diciembre de 2012, hasta el día 28 de Diciembre de 2012 y nuevamente fue trasladado el día 30 de Diciembre de 2013 y dado de alta el día jueves 03 de enero del presente año, actuaciones que han quedado plasmadas en el Libro de Novedades de la Sub-Estación Policial, asi mismo le informo que el requerido ciudadano se le aprecia a simple vista decaimiento propios de una persona enferma que amerita constante monitoreo y control de la tensión arterial y el estricto cumplimiento de tratamientos médicos, además de presentar un informe medico del Hospital Luís Ortega y la Clínica El Valle (…) razón por la cual solicito realice el análisis como los procedimientos legales que a bien amerite el caso a la mayor brevedad posible, esto debido a que en los calabozos de este Reten Policial no existen las mínimas condiciones para tener un privado de libertad que se encuentre en malas condiciones de salud (…). En tal virtud, quien suscribe pasa a dictar el pronunciamiento respectivo a la solicitud en referencia por auto separado, con base al criterio que ha sido acogido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 2000-1504, Sentencia de fecha 26 de Febrero de 2003, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón Grau, la cual establece que: …”La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen. La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados (…)”. Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 04-0884, Sentencia de fecha 3 de Junio de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual establece, en relación al principio de proporcionalidad, en aplicación de las medidas de coerción personal, lo siguiente: “Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. DEL DERECHO Del anterior análisis de los hechos evidenciados a lo largo del presente proceso, se desprende que el hoy acusado, quien ha sido imputado por estar presuntamente involucrado en un hecho antijurídico grave, no es menos cierto que es deber de este juzgador, a fin de verificar la solicitud de revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, revisar la proporcionalidad entre la medida de coerción y la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, debiendo ponderar la hipótesis de peligro de fuga. En el caso en revisión, nos encontramos ante un delito considerado por el legislador penal como grave, como es el delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE TRANSPORTE DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 83 del Código Penal; siendo éste, un delito considerado por la doctrina como pluriofensivo y de lesa humanidad, ya que pone en peligro varios de los bienes jurídicos mas apreciables para el ser humano, como lo son su vida y la salud, entre otros; siendo que en dichos casos el legislador penal ha dado al mismo una penalidad que excede en su límite máximo de diez años, ello en virtud de ser este un delito que sin entrar a verificar y determinar la veracidad de los hechos imputados, la sola calificación dada a los mismos ya trae inmersa las circunstancias de su comisión. Así las cosas, se evidencia del simple análisis efectuado, que en el presente caso nos encontramos ante la existencia de circunstancias que hacen proporcional la medida de coerción personal impuesta al ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, quien ha estado sometido a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con el hecho presuntamente cometido, ya que el delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE TRANSPORTE DE DROGA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el articulo 83 del Código Penal, no solo es considerado como de gravedad, sino que el daño social causado es indiscutible, siendo las circunstancias de la comisión del mismo consideradas graves. Detalladas como han sido las anteriores circunstancias, existe una presunción razonable de peligro de fuga en el presente proceso, siendo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad bajo la cual se encuentra sometido el ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, una de las medidas que puede tomar el juez a los fines de asegurar las resultas del proceso. Considera entonces, quien aquí decide, que es necesario actuar con equidad, pues el derecho a ser juzgado en libertad no puede prevalecer ante la existencia de causas graves que justifique el mantenimiento de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resguardando de esta manera el cumplimiento no solo de los derechos del acusado, sino también de la víctima, quien, en esta caso en particular es la colectividad; y en consecuencia, ante la importancia que reviste para el Estado la sanción de los hechos criminales, es el mismo Estado Venezolano quien debe asegurarse el logro del establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho, garantía establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, como finalidad del proceso. Igualmente, considera quien suscribe, que es importante aclarar que el estado de libertad de la persona que es sometida a un proceso penal es la regla, sin embargo, se establecen excepciones a la aplicación de esa regla, como por ejemplo cuando estamos en presencia de la presunta comisión de delitos graves que comportan la aplicación de una pena elevada como en efecto lo es el presente caso. Asimismo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que: “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Subrayado del tribunal). En el mismo orden considera quien aquí decide, que la ratio de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines. Asimismo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 07-295, mediante Sentencia de fecha 22 de mayo de 2008, que: “En tal sentido, y de acuerdo con lo expresado por el maestro argentino Jorge Moras Mom, debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia indeludible de que cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p.286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses”. (Subrayado y resaltado de la Sala). Sin embargo, es obligación de este tribunal ponderar las circunstancias y particularidades de cada caso en concreto y considerando lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando definió el Estado Social de Derecho, al señalar que persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante (…) le impida el desarrollo a otras clases o grupos sociales, sometiéndolas a la pobreza y la ignorancia; en tal virtud, es un imperativo de Estado Social tutelar a personas o grupos que en relación con otros o con el mismo Estado, se encuentran en estado de minusvalía o debilidad jurídica, en este momento es pertinente señalar que cualquier situación debe ser tanto legal como justa, y en todo caso debe prevalecer la justicia, conforme lo establece el artículo 2 de nuestra carta magna. Es por ello que la Constitución establece en su artículo 257 que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia”, es decir, LA JUSTICIA CONSTITUYE LA FINALIDAD DE TODO PROCESO JUDICIAL, tal precepto debe necesariamente implicar un cambio en el modo de pensamiento y de concebir a las formas procesales y en general a la actividad jurisdiccional del Estado, puesto que el actuar de cada uno de quienes conforman el Sistema de Justicia debe estar inspirado en la consecución de aquel fin, ya que el mismo representa el alma de la existencia del Estado, de acuerdo al artículo 2 constitucional. En consecuencia, si el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, éste deberá estar orientado hacia la obtención de aquella, la cual, ni es todo ni se basta a si misma, sino que requiere la conjunción de valores, principios y mecanismos de naturaleza fundamental para que se traduzca en términos de una convivencia humana digna y feliz. Nos encontramos así ante nuevos paradigmas, que se encuentran revolucionando la conciencia social, vinculados a la necesidad de transformación de las estructuras y visiones tradicionales, desgastadas por el ejemplo detractor de modelos incompatibles con nuestra realidad social, política y económica, de manera que se hace impostergable la implementación de esos paradigmas, como instrumentos de ruptura de los métodos, hasta ahora aplicados, para la resolución de conflictos en el proceso penal, en consecuencia, el juzgador tiene que permanecer vigilante, a efectos de no penalizar la pobreza. Por todo lo anteriormente descrito, en aras de una correcta y sana administración de justicia, considera quien aquí decide que en el presente caso, es obligación del Estado garantizar la tutela judicial efectiva, y en tal virtud, este Tribunal declara que lo procedente y ajustado a derecho es SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, por intermedio del Abg. Alí Romero, por la siguiente medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el artículo 242, ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal; a saber: La detención domiciliaria en su propio domicilio, por un periodo de SESENTA (60) DIAS CONTINUOS (…), con supervisión policial por parte de funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Península de Macanao, quienes deberán trasladarlo a este tribunal cada vez que se fijen las respectivas audiencias, y así se decide. DISPOSITIVA Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ITINERANTE EN FUNCIONES DE JUICIO Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: REVISA LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE LA MEDIDAD DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; SEGUNDO: SUSTITUYE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el acusado JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, por intermedio del Abg. Alí Romero, por la siguiente medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el artículo 242, ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal; a saber: 1° LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN SU PROPIO DOMICILIO POR UN PERIODO DE SENTA (60) DIAS CONTINUOS (…), CON SUPERVISIÓN POLICIAL POR PARTE DE FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO PENÍNSULA DE MACANAO, QUIENES DEBERÁN TRASLADARLO A ESTE TRIBUNAL CADA VEZ QUE SE FIJEN LAS RESPECTIVAS AUDIENCIAS. TERCERO: La medida cautelar será cumplida en La Península de Macanao, Boca de Pozo, Sector Guamachito, Casa S/N, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta. CUARTO: Notifíquese sobre lo aquí decidido a las partes CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación de la recurrente, de la Defensa y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de enero del 2013, y de seguida pasa a hacer algunos comentarios antes de resolver. De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión y se solicita que se ordene el traslado del acusado al Internado Judicial de la Región Insular a los fines de continuar cumpliendo la medida judicial privativa que le fue impuesta por el Tribunal de Control al inicio de la causa. Al respecto, la Sala para decidir observa: La parte apelante, arguye entre otras cosas: La decisión que se impugna se encuentra entre las señaladas en el artículo 439 COPP, específicamente en sus numerales 4 y 5, toda vez que a través de la misma, la Juzgadora modificó la medida cautelar (privativa de libertad) que pesa sobre el imputado, cambiando su sitio de reclusión sin contar con elementos objetivos suficientes para ello, sin realizar una audiencia en el que se le permitiera a las partes alegar en torno a la pretensión de la defensa y, lo más grave, sin garantizar la presencia del acusado en el resto del debate oral y público. En otro orden de ideas, considera esta Representación del Ministerio Público, que la decisión impugnada ocasionó un gravamen irreparable al Ministerio Público, entendido este como un perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial le causa a una de las partes en el desarrollo del proceso, conllevando la imposibilidad de repararlo en la misma instancia (donde se ocasionó), ello en virtud que la actuación del Juzgador fue ajena al debido proceso que asiste a la Vindicta Pública, verificándose así el requisito previsto en el artículo 432 ejusdem. ANTECEDENTES La presente investigación tiene su origen en la incautación por parte de funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional, en fecha 26 de Junio del 2012, de la cantidad de Doscientas Noventa y Dos (292) panelas de Cocaína, las cuales se encontraban en la parte interna de la quilla de una embarcación tipo velero, las cuales al ser experticiadas por los expertos Teniente Ingeniero Químico HILDANA MARIA PACHECO FARINAS y TENIENTE FARMACEUTICO GABRIELA VIRGINIA FARIA VIRLA, adscritos al Laboratorio de la Guardia Nacional, se determino que efectivamente se trataba de CLORHIDRATO DE COCAINA con un Peso Bruto de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO KILOS CON CIENTO CINCO GRAMOS (338,105), para un Peso Neto de: DOSCIENTOS NOVENTA Y UN KILOS CON SETESCIENTOS SETENTA GRAMOS (291, 770). Igualmente se desprende de uno de los allanamientos practicados con ocasión a la investigación, específicamente en el ASTILLERO Y VARADERO DEL CARIBE, de la incautación de una factura N° 1398 de fecha 28/09/2011, emanada de la referida empresa, en donde se evidencia, que la persona que realizo el pago de la deuda del velero HALCYON al astillero fue el ciudadano JOSE SANCHEZ, por un monto de CIENTO QUINCE MIL BOLIVARES (115.000,00). LOS HECHOS Una vez consignado el escrito acusatorio por parte de esta representación del Ministerio Público, contra el ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRANSPORTE DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en fecha 16 de octubre de 2012, se celebró la audiencia preliminar, acto este en el cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, admitió la acusación presentada, así como los medios de pruebas ofrecidos en el referido escrito, ordenando el pase de las actuaciones al Tribunal en Funciones de Juicio, correspondiéndole conocer la causa, al Tribunal Itinerante N° 01 de este Circuito Judicial Penal. Indica la ciudadana Juez en su escrito de revisión de medida, que recibió de parte del funcionario Oficial Jefe (PNE) Robert Briceño, Comandante del Retén de los Cocos, un oficio S/N, mediante el cual le informa, que el ciudadano José Sánchez Bogarí, fue trasladado a la emergencia del Hospital Luis Ortega de Porlamar, por presentar un dolor en el pecho, y que el mismo en tres oportunidades fue ingresado al referido centro hospitalario, a los fines de recibir tratamiento médico, así mismo indicó el referido funcionario policial, que en el reten donde es Comandante no existen las mínimas condiciones para tener a un privado de libertad que se encuentra en malas condiciones de salud. Así mismo, indico la ciudadana Juez, que recibió informes médicos de fechas 27 de diciembre de 2012, y 03 de Enero de 2013, suscritos por el médico tratante, adscrito al Hospital Luis Ortega de Porlamar, Arnaldo Leiva, Cardiólogo-Internista, en el que señala… “El paciente amerita reposo absoluto y cumplir tratamiento estricto en sitio adecuado”, así mismo informa el referido médico, …”que en vista de los múltiples ingresos a este centro con diagnostico de Angina Inestable, emergencia hipertensiva por probable enfermedad arterial coronaria es recomendable reposo absoluto y tratamiento domiciliario”. Como Corolario de lo anterior, también refiere la Juez, que recibió en fecha 2 de Enero de 2013, la solicitud de revisión de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la que se encontraba el ciudadano JOSE SANCHEZ BOGARI, por cuanto las condiciones de salud del mismo han sufrido un padecimiento agudo en su estado general, y menciona el informe médico presentado por una médico integral comunitaria, adscrita al Hospital Luis Ortega de Porlamar, quien indicó que el ciudadano JOSE SANCHEZ BOGARI, había presentado INFARTO AGUDO MOCARIO, 2, DM TIPO 2, Y H.T.A. ameritando según ella, reposo y atención especial. En ese sentido, debo pronunciarme sobre los arriba mencionados informes médicos presentados a la ciudadana Juez Itinerante N° 01 de este Circuito Judicial, por parte de la defensa técnica del ciudadano JOSE SANCHEZ BOGARI, en los cuales se evidencia, que ninguno de ellos fue realizado por un Médico Forense adscrito a la Policía Científica quienes legalmente son los calificados para establecer las condiciones médicas de un paciente, que esta sometido a un proceso judicial. Es importante destacar, que de ninguna forma el médico tratante recomendó, aconsejó u ordenó que el reposo médico al cual hace mención en su informe debía ser cumplido fuera del establecimiento penitenciario en el cual se encontraba recluido el acusado JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, vale destacar que esta opinión emitida por el Médico Tratante, no fue certificada por un médico forense, no obstante, la Juez de manera irrita, sin ordenar al menos, la práctica de un examen médico legal donde los auxiliares forenses plasmaran su dictamen, se limito a tomar en consideración informes del médico tratante, para fundamentar tan ligera decisión, que implica no solo la modificación de la Medida Judicial Privativa de Libertad, convirtiéndola de manera subrepticia en un arresto domiciliario, al permitirle al acusado, permanecer en su residencia, durante 60 días, lo que conlleva a materializar un inminente peligro de fuga. En tal sentido, se indica al respecto, que el Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, ya que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) de que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento; al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control del proceso, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales. Tal como lo establece la Carta Fundamental, que los principios establecidos en la Ley, lo que persiguen, es el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia que conforman la seguridad jurídica; por ello el quebrantamiento de la forma Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos. Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, observa, que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo. Así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a Alberto Bovino en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”: “… a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales” Todo esto siempre y cuando se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 236. Reiteradamente, se ha señalado, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos adjetivos que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Al respecto, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. De otra parte, debe igualmente precisarse que si bien es cierto que la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no menos cierto es que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el juzgador al momento de dictar una medida, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo Juez, en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló: “… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala) Ahora bien, en cuanto al desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se debe señalar, en primer lugar, que como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también, con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. Ahora bien, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. El hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad. Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa, que el delito atribuido en contra del ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI es el de COOPERADOR INMEDIATO EN EL TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el Encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Sin perjuicio de lo que antes expresado, la Sala Constitucional ha retificado su criterio, dejando sentado en sentencia n.° 1.712, de 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias n.ros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1° de febrero, 1723/2009 del 10 de diciembre de 2009, entre otras), respecto de la improcedencia del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a aquellos imputados por la comisión de delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…” Se observa, que como fundamento el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal principal Provisorio con Competencia Contra Las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, denuncia que la Juzgadora, estando en conocimiento del contenido de la causa, donde se esta juzgando a una persona por un delito de mayor cuantía, delito conocido como de lesa humanidad, no haya ordenado antes de pronunciarse a priori, el traslado del acusado a la Medicatura Forense, a los fines de ser evaluado, tomando en cuenta los resultados de unos informes médicos no avalados por el médico Forense. Ahora bien, igualmente observa este Tribunal Colegiado, que la Juzgadora no atendió los diversos criterios sustentados por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al delito imputado al acusado de autos, como lo es el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el Encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; de igual manera, vista la entidad del daño causado por el hecho que se le atribuye, la Juez de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no debió proceder a sustituir la medida privativa de libertad decretada al ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, por una medida cautelar sustitutiva de conformidad con el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la detención domiciliaria en su propio domicilio, por un periodo de sesenta (60) días continuos. En razón, de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones REVOCA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de enero del 2013, quedando vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, en fecha 15 de julio del 2012, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículo 250 (hoy 236) y 251 (hoy 237) del Código Orgánico Procesal penal, y como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular; de igual manera se insta a los Jueces de Primera Instancia, que a los fines de verificar el estado de salud de cualquier acusado, de acuerdo a lo señalado por su defensa, al momento de efectuar una solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad y el estado de la misma, debe instruir una evaluación médica rigurosa, dentro o fuera del lugar en el que se encuentre recluido el mismo, por un médico forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Se ORDENA al Juez de Primera Instancia Penal que conoce de la presente causa penal, que ejecute la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARBENY GUILARTE, en su condición de Fiscal principal Provisorio con Competencia Contra Las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de enero del 2013, quedando vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, en fecha 15 de julio del 2012, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículo 250 (hoy 236) y 251 (hoy 237) del Código Orgánico Procesal penal, y como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular; de igual manera se insta a los Jueces de Primera Instancia, que a los fines de verificar el estado de salud de cualquier acusado, de acuerdo a lo señalado por su defensa, al momento de efectuar una solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad y el estado de la misma, debe instruir una evaluación médica rigurosa, dentro o fuera del lugar en el que se encuentre recluido el mismo, por un médico forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Se ORDENA al Juez de Primera Instancia Penal que conoce de la presente causa penal, que ejecute la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARBENY GUILARTE, en su condición de Fiscal principal Provisorio con Competencia Contra Las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha catorce (14) de enero del 2013, quedando vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano JOSE ANTONIO SANCHEZ BOGARI, en fecha 15 de julio del 2012, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículo 250 (hoy 236) y 251 (hoy 237) del Código Orgánico Procesal penal, y como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular. TERCERO: se insta a los Jueces de Primera Instancia, que a los fines de verificar el estado de salud de cualquier acusado, de acuerdo a lo señalado por su defensa, al momento de efectuar una solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad y el estado de la misma, debe instruir una evaluación médica rigurosa, dentro o fuera del lugar en el que se encuentre recluido el mismo, por un médico forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CUARTO: Se ORDENA al Juez de Primera Instancia Penal que conoce de la presente causa penal, que ejecute la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese. Notifíquese a las partes, a los fines de imponerlo de la presente decisión, de conformidad con el Artículo 159 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA JUEZA PRESIDENTE SAMER RICHANI SELMAN JUEZ INTEGRANTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) SECRETARIA AB. MIREISI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R- 2013-000011