REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 5 de Septiembre de 2012 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-002147 ASUNTO : OP01-R-2012-000079 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADOS: LUÍS ENRIQUE CANDURI ZURTA, venezolano, natural de Porlamar, de 47 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.978.084, nacido en fecha 13-12-1967, domiciliado en Laguna de Raya, calle principal, sector la cancha, casa sin número de color rosada, municipio Tubores, Estado Nueva Esparta. Y ADOLFO HELMUT AVILE, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 39 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.417.827, nacido en fecha 17-12-1972, domiciliado en la Casa N° 20, calle miranda, casa de frente de lajas, Punta de Piedras, Municipio Tubores, Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.398 con domicilio procesal en C.C La Estancia, local L-15, frente al Terminal de Pasajeros de Juangriego. Municipio Marcano, del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. BRENDA MARÍA ALVIAREZ, Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 numeral 7 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro. ANTECEDENTES En fecha veintidós (22) de agosto del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000079, constante de cuarenta y un (41) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 1807, de fecha veinticinco (25) de julio del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado ALBERT ROJAS, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-002147, seguido en contra de los imputados LUÍS ENRIQUE CANDURI ZURTA y ADOLFO HELMUT AVILE, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 numeral 7 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha tres (03) de abril del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…” En fecha veintisiete (27) de agosto del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por el Defensor privado Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto. En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000071, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: APOYOS DEL RECLAMANTE Observa la Alzada que el representante de la Defensa en su escrito de interposición del Recurso de Apelación intentada en fecha trece 13 de abril del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha tres (03) de abril del año dos mil doce (2012), su denuncias la fundamentan en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Apunta la Defensa Impugnante ALBERT ANTONIO ROJAS, lo siguiente: “….Yo, ALBERT ANTONIO ROJAS, abogado en ejercicio, de éste domicilio e inscrito en el Inpre –Abogado bajo el N° 127.398, actuando en este acto en mi carácter de Defensor Penal Privado, de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA Y ADOLFO HELMUT AVILE, ampliamente identificados en autos como imputados, del asunto signado con el número OP01-P-2012-002147, por la presunta comisión del DELITO DE CONCUSIÓN, llevada por éste Tribunal, ante Usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la decisión dictada en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO de fecha MARTES 03 DE ABRIL 2012, motivado por los siguientes fundamentos: I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4°, 5° y del Artículo en cuestión, a saber: 4° Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5° Las que Causen un Gravamen Irreparable De acuerdo al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 250. Procedencia. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...” En consonancia con los Artículos 243, 244, 247, 256 Ordinal 3°, 4° y 8° y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, las Medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia. De conformidad con lo pautado en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notar la decisión que aquí ha sido desfavorable para mis defendidos LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA Y ADOLFO HELMUT AVILE. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4° y 5° del mencionado Artículo 447, ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 46 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de Impugnación de las decisiones judicial contrarias. Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente Recurso de Apelación. II DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL En fecha viernes 30 de marzo de 2012, en horas de la tarde, comisión adscrita al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, realizo un procedimiento donde realizaron la aprehensión de dos funcionarios policiales, los cuales fueron presentados el domingo 1 de abril de 2012, por su participación en la presunta comisión del delito de concusión siendo identificados como Víctor Rodríguez quien es agente de investigación del CICPC con 20 años de servicio y el sub. comisario Jhonny Brito, quien tiene 22 años de servicio a la orden del CICPC. En dicha audiencia se imputo a los referidos funcionarios por presuntamente estar involucrados en los hechos de una supuesta concusión. Dictándole el Juez de Control de guardia Medida Cautelar Sustitutiva de libertad consistente en presentación cada 15 días ante la oficina de alguacilazgo. Según asunto OP01-P-2012-002126. En fecha martes 03 de abril de 2012, los ciudadanos LUIS ENRIQUE CANDURI ZURITA y ADOLFO HELMUT AVILE ubicaron nuestra asistencia jurídica a fin de ser asistidos en el presente caso, toda vez que se le estaba relacionando con el presunto hecho irregular de concusión, es por ello que se acudió ante la representante de la fiscalía 5 del Ministerio Público, donde se pusieron a derecho a fin de darle continuidad al proceso, siendo sorpresivo que la representante fiscal había solicitado a un juzgado distinto al que presento a los imputados Víctor Rodríguez y Jhonny Brito, Orden de aprehensión en su contra. En dicha audiencia el Ministerio Público imputo por el delito de concusión de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la ley contra corrupción, solicitando medida privativa de libertad. Pero siendo distinto a pesar de ser los mismos hechos del asunto OP01-P-2012-002126. Pero en este caso el juez al ser otro distinto apertura proceso según expediente OP01-P-2012-2147; siendo acordado por el juez de control medida privativa de libertad en contra de los funcionarios LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA y ADOLFO HELMUT AVILE quienes son funcionarios policiales con más de 15 años de servicio del CICPC. En la audiencia de presentación El Ministerio Público, solicito al tribuna de control número 4, a cargo de la Dra. JACQUELINE MÁRQUEZ, decrete una Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberta, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 252 de nuestra Ley Penal Adjetiva, en contra de los ciudadanos, por presuntamente encontrarse relacionado con el expediente que instruye esa representación, por la presunta comisión del Delito de concusión de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de Ley Contra la Corrupción. El Ministerio Público precalifica y le atribuye a mis representados la presunta comisión del delito antes referido fundamentándose en las actas policiales de la detención y una prueba ilícita, puesto que se violó la cadena de custodia que no fue realizada tal y como lo establece el artículo 202 A. del Código Orgánico Procesal Penal, sin testigos presénciales, así como también es de importancia resaltar que el elemento de convicción que se señala para fijar la privativa de libertad suficiente para que se ordenara la misma, ya que existen, son elementos aislados que no relacionan directamente a mis defendidos con una presunta concusión. Ante la presentación hecha por el Ministerio Público, esta defensa argumentó lo siguiente: La defensa solicita la declaración de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Fundándome en el incumplimiento del numeral 2 del artículo 250, por cuanto el Ministerio Público no llevó elementos fundados del procedimiento legal, evidenciados que se están soslayando garantías indispensables para la correcta administración de justicia como lo es la violación de la CADENA DE CUSTODIA Y LA VALORACIÓN DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN DE INDOLE ILICITOS según se evidencia en los artículo 197 y 202ª del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se incumplió la cadena de custodia. Igualmente se solicitó la medida cautelar por no considerare lleno los 3 numerales del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal. No obstante el tribunal de control número 4, declaró sin lugar la solicitud de no poseer elementos de convicción, sin argumentar de forma motiva las respectivas solicitudes. Y consideró lleno los 3 numerales del artículo 250 de la Ley Adjetiva. Siendo las solicitudes declaradas sin lugar y acordando el juzgado de control referido estar lleno los extremos para la procedencia de la medida privativa de libertad. La decisión señalada en la presente audiencia constituyen las razones que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte se sucede se exponen y explican. III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Punto 1 La que Causen un Gravamen Irreparable PRIMERA DENUNCIA: Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. Artículo 250 numeral 2 En atención a la decisión del Tribunal de Control Número 1, en donde se le dicta medida privativa de libertad en contra de mis representados, esta defensa difiere por no estar llenos los extremos del artículo 250: De acuerdo al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 250. Procedencia. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” El legislador exigió al juez de control, que previo a la imposición de una medida privativa de libertad debe evaluar los 3 numerales del artículo 250 antes referido, pero dicha evaluación como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria debe realizarse desde un punto de vista objetivo, pues tal infracción trae como consecuencia el decretar medidas de coerción no procedentes, y en muchas oportunidades hasta injusta a la medida del proceso penal venezolano. Cuando el legislador exigió refiere en el artículo 250 numeral 2 lo siguiente: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. Es porque requiere que el juzgador antes de privar a unos ciudadanos debe constar con fundados elementos del tipo penal que se atribuye. Es por ello que el decretar una medida de coerción de carácter reclusorio, es la última de las opciones que debe tener un juez, como amplio respeto y obediencia a la constitución nacional, más aun al artículo 2 y 44 constitucional. Es importante precisar y traer en referencia la última jurisprudencia en materia de IMPUTACIÓN FISCAL, que si bien han indicado lo procedente de que en una audiencia de presentación se considera un acto de imputación, eso no quiere decir que el acto de imputación no va a ser motivado, pues, dicha motivación radica en lo importante de las expresiones y valoraciones de los elementos con que cuenta la imputación fiscal, para así poder hacer un filtro o contraloría de los delitos imputados; es por ello que esta defensa penal considera que el juez de la causa erró en aceptar el tipo penal de CONCUSIÓN para los ciudadanos LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA Y ADOLFO HELMUT AVILE, pues al hacer una evaluación de los elementos de convicción, observa que no existe elementos que relacionen a mis representados o por lo menos los comprometan, solo su error fue ir a investigar a un ciudadano que presuntamente esta relacionado con sustancia estupefaciente y psicotrópicos y que su modalidad es el tráfico por vía de aduana; los precitados funcionarios no fueron detenidos al momento de que se realiza el procedimiento en la sede de la delegación estadal del CICPC y ni siquiera estaban en la sede de la delegación pues se encontraban realizando diligencias de sus despacho en un caso de Homicidio. Es por ello que cuando máximo debió el Ministerio Público imputar por complicidad en el delito de concusión de conformidad con el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y 84 del Código Penal, si analizamos el tipo penal deducimos que la pena es de 2 a 6 años, por cual en dosimetría podemos deducir que un termino medio seria la de 4 años, considerando que los funcionarios no poseen ningún tipo de conducta PRE delictual podría bajar a 2 años, y si lo máximo es presumir un grado de participación sería el de complicidad el cual impone la rebaja a la mitad de la pena, 1 año, lo cual en efecto concretaría un proceso en libertad como norma constitucional. Ahora bien cuando analizamos los elementos observamos actas policiales aisladas suscrita por el comisario Luís Monrroy, quien es el único funcionario que actúa de forma personalizada con la victima del caso, obviando la transparencia del proceso en un caso tan polémico, como lo es la utilización de testigos e la supuesta entrega controlada la cual a pesar de no ser materia que comprometa a mis representados considero se realizó sin los parámetros mínimos que hacen legal su ejecución; el no tener testigos presénciales, el no notificar con antelación al representante fiscal es incluso al juez de control si es necesario como lo establecía la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en su capítulo referente a las entregas controladas, mas grave aun, como lo han dispuesto todos los funcionarios actuantes e imputados, el comisario Luís Monrroy dejó a la victima actuar como si fuese un funcionario activo en el cumplimiento de sus funciones quien utilizó un arma personal y apuntó a los funcionarios detenidos al momento de realizar el procedimiento. ¿Todos nos preguntamos? ¿Por qué esa victima tenia tantas atribuciones y autoridad? Muchas veces vemos ciudadanos Magistrados, como el poder de la justicia es manipulado por funcionarios policiales que se alejan del norte de las leyes y del cumplimiento del deber, es preocupante como manipulan las evidencias a su antojo, con ellos manipulan a los administradores de justicia a su conveniencia, y a la vez se materializa un acto contrario a la constitución nacional. Pues situaciones como estas son las que se utilizan para que sea posible una medida de carácter reclusorio, el cual es la pretensión fiscal. Es por ello que solicito la libertad plena de mis representados por no poseer elementos de convicción fundados en la presunta comisión del delito de concusión. En síntesis, el Ciudadano Juez de Control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso. POR LO CUAL SOLICITO LA LIBERTAD PLENA. SEGUNDA DENUNCIA Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva. Artículo 250 numeral 3 En atención a la decisión del Tribunal de Control Numero 4, DICTADA POR LA JUEZ DRA. JACQUELINE MÁRQUEZ, en donde se le dicta medida privativa de libertad en contra de mis representados, esta defensa difiere por no estar llenos los extremos del artículo 250: De acuerdo al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 250. Procedencia. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” El legislador exigió al juez de control, que previo a la imposición de una medida privativa de libertad deber evaluar los 3 numerales del artículo 250 antes referido, pero dicha evaluación como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria debe realizarse desde un punto de vista objetivo, pues tal infracción trae como consecuencia el decretar medidas de coerción no procedentes, y en muchas oportunidades hasta injusta a la medida del proceso penal venezolano. Cuando el legislador refiere en el artículo 250 numeral 3 lo siguiente: 4. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” En este caso es importante precisar que los ciudadanos funcionarios LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA Y ADOLFO HELMUT AVILE, se apersonaron ante el representante del Ministerio Público, a fin de ajustarse al proceso, y fue allí donde la fiscal decide enviar la comisión del cicpc a retirarlos y detenerlos, a pesar de haber estado esperándola en su despacho fiscal desde tempranas horas de la mañana. Consta en acta que se consignó ante la fiscalía 5 del Ministerio Público. Ahora bien el tipo penal imputado es el siguiente: Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción: El funcionario público que abusando de sus funciones constriña o induzca a alguien a que de o prometa para si mismo o para otro una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dadiva indebida, será penado con prisión de dos a seis años, 2 a 6 años…… Omisis. Evidentemente ciudadanos jueces de la corte penal al observar el tipo penal podemos deducir que la sanción de privación de libertad dictada por el juez de control es desproporcionada en atención al hecho y delito imputado, violentando con ellos garantías constitucionales esenciales del proceso penal, como lo es la LIBERTAD DEL CIUDADANO VENEZOLANO, si analizamos el tipo penal deducimos que la pena es de 2 a 6 años, por cual en dosimetría podemos deducir que un término medio sería la de 4 años. Considerando que los funcionarios no poseen ningún tipo de conducta PRE delictual podría bajar a 2 años, cual en efecto concretaría un proceso en libertad; es por ello ciudadano juez constitucional de la corte penal, al ser los funcionarios los que acudan ante el representante fiscal y estar ante un proceso que la pena es relativamente menos de la mitad de la exigencia del legislador en su artículo 250 numeral 3, pues es inferior a los 10 años para acreditar el peligro de fuga. Con relación a la posible obstaculización de la investigación es relevante indicar que el estado cuenta con aparato administrador de justicia suficientemente capaz y fuerte de llevar una investigación sin que sea posible que los funcionarios objetos de investigación interfieran con la misma, y más aun cuando ellos están comprometidos con la verdad de lo que realmente aconteció y del cual se centra el presente proceso. Es por ello ciudadanos Magistrados, que en atención y cabal respeto al derecho a la libertad como uno de los pilares fundamentales del derecho a un estado social democrático, dándole un punto de vista técnico a la medida de privación la cual la ubica en la excepcionalidad y no lo normal del proceso penal, es que hago las siguientes referencias: Tomando en consideración lo pautado en el Artículo 9 en estricta concordancia con el Artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, las disposiciones de dicho Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, deben ser necesariamente proporcionales a la medida de seguridad que pueda ser impuesta y estas deben ser interpretadas RESTRICTIVAMENTE, pero para que proceda la aplicación de alguna disposición que prive o restrinja la libertad, se requiere además que la persona a quién se le impute la comisión de un hecho punible SE LE PRESUMA INOCENTE Y SE LE TRATE COMO TAL, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, y así ha quedado establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Naciones Unidas, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, los cuales son tratados y convenios internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República de Venezuela, y por ende Leyes de la República, así como en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Como lo ha establecido la sentencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 04 de noviembre de 2003, decisión numero 3060, decisión del MAGISTRADO DELGADO OCANDO. “Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación de libertad, sino cualquier tipo de sujeción a que este sometida cualquier persona, por lo que incluso, las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase.” Hechas las consideraciones que anteceden, esta defensa con todo respecto y de manera responsable concluye que la medida Coercitiva de Privación de libertad impuesta a los ciudadanos LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA Y ADOLFO HELMUT AVILE, en los actuales momentos, constituye una medida desproporcionada POR LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO EN PARTICULAR, mas tomando en consideración lo señalado al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia N° 814, de fecha 11-05-05, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, respecto al decreto excepcional de la Privación Judicial de Libertad, instó lo siguiente: “…Estima propicia la sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la Jurisdicción Penal, tanto ordinaria como militar, a preservar en todo proceso penal sometido a su conocimiento los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los Artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial de privación de libertad deberá decretarse solo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad…” Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, por ningún motivo esta defensa técnica, trata de buscar impunidad o exoneración de sanción penal, simplemente lo que se trata es de llevar un proceso con medidas de coerción justas pero RACIONALES al caso en particular; y buscando la proporcionalidad establecida en la ley, la cual no debe entenderse únicamente para la determinación de las sanciones, sino por el contrario en todas y cada una de las fases del proceso, y al caso que nos ocupa en la imposición de la medida cautelar para llevar acabo el proceso, enervando, sobre todos las garantías referentes al debido proceso derecho a la defensa y libertad. Es por ello se solicita el cambio de lugar de la reclusión MEDIANE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA el cual puede constar de un arresto domiciliario en la dirección de los imputados, de donde comparten viviendas con sus familiares o en su efecto una medida sustitutiva consistente en presentaciones periódicas, ya que esta medida de coerción personal también es considerada por la Sala Constitucional como una medida de coerción que pueda lograr la finalidad del proceso como ha quedado expresado, en las siguientes jurisprudencias que han equiparado el Arresto Domiciliario con la Medida Privativa -de carácter Reclusorio, 04-04-2011, NUMERO 453; 24-09-2004, NUMERO 2298; 14-06-2005, NUMERO 1212; 28-05-2007; NUMERO 979; 22-07-2008; NUMERO 375; 10-08-2009, NUMERO 1145; mientras se llega a la fase de juicio. Consigno constancia de residencia del ciudadano ADOLFO HELMUT AVILE. Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en decisión de la Sala Constitucional bajo sentencia N° 00003e, EXP. 02-1818 de fecha 06 de mayo del 2003, señalo lo siguiente: “:…la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos. (Ver también sentencia de esta Sala Constitucional N° 453 del 4401, caso Marisol Josefina Cipriano Fernández y Camila de Gil).” Muchas veces vemos ciudadanos magistrados, como el poder de la justicia es manipulado por funcionarios policiales que se alejan del norte de las leyes y del cumplimiento del deber, es preocupante como manipulan las evidencias a su antojo, como ellos manipulan a los administradores de justicia a su conveniencia, y a la vez se materializa un acto contrario a la constitución nacional. Pues situaciones como estas son las que se utilizan para que sea posible una medida de carácter reclusorio, el cual es la pretensión fiscal. Es por ello que solicito la libertad de mis representados por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente esgrimidos por ésta defensa, es por lo que acudo ante su competente autoridad, a solicitar como en efecto solicito sea examinada y revisada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente presa sobre mis defendidos y como consecuencia de dicho examen y revisión le sea acordada al mismo la aplicación de una de las Medida Cautelar Sustitutiva Prevista por nuestro Legislador en el Artículo 256 Ejusdem. Humildemente traigo a colación un refrán de un tratadista y conocedor del derecho colombiano el cual expresa en su libro “Audiencia de todos los Tiempos” por más duro “fuerte” que sea el delito, y estremezca nuestro corazón, no podemos dejar que bloquee nuestra inteligencia y estrangule la justicia”. En síntesis, la Ciudadana Juez de Control Dra. JACQUELINE MÁRQUEZ no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso. IV DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la declaratoria con lugar de la incidencia y como consecuencia de ello decrete la libertad plena de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA y ADOLFO HELMUT AVILE, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que les fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece. En su efecto sea declarado con lugar la segunda denuncia se decrete una medida cautelar a favor de LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA y ADOLFO HELMUT AVILE. V PETITORIO Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL NUMERO 4, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación de detenidos de fecha 03 DE ABRIL DE 2012 y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, como lo son los del debido proceso, por pruebas ilegales, garantías fundamentales de un proceso justo, pues ninguna persona puede ser privada de su libertad con pruebas ilícitas lo cual es contradictorio del sistema acusatorio, y mucho menos sin cadena de custodia. Como consecuencia de ello decrete la libertad plena de LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA Y ADOLFO HELMUT AVILE, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que les fuera impuesta por dicho Tribunal de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 44, 49 Ordinal 1° de la Constitución Nacional, en concordancia con los Artículos 190, 191 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, POR NO POSEER ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SERIOS. O EN SU EFECTO SE DECRETE LA MEDIDA CAUTELAR. CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN: La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha siete (07) de mayo del año dos mil doce (2012), emplaza a la Representante de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio treinta y ocho (38) que corre a los autos. DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha tres (03) de abril del año dos mil doce (2012) el Juzgado de instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realizó audiencia de presentación en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso: (…) “…El día de hoy, Tres (03) de Abril del año dos mil doce (2012), siendo las 4:17 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por el ciudadano Juez, ABG. JACQUELINE MARQUEZ GONZALEZ y el Secretario ABG. NEICARLIS SUBERO, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CANDURI ZURITA, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-9.978.084, nacido el 13/12/1967, de 44 años de edad, Soltero, residenciado en Laguna de Raya, calle principal, sector la cancha, casa sin numero, de color rosada, Municipio Tubores de este Estado, y ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTSCH AVILE, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-11.417.827, nacido el 17/12/1972, de 39 años de edad, Soltero, residenciado en el casa N° 20, Calle Miranda, casa de frente de lajas, Punta de Piedras, Municipio Díaz de este Estado, debidamente asistido por la Defensa Privada DRES. ALBERT ROJAS, Y HERNAN LINARES, inscritos en el inpreboagado bajo los Nros. 127.398 y 86.569 respectivamente, con domicilio procesal en el Centro Comercial la Estancia, Local L-15, frente al Terminal de pasajeros de Juan griego, Municipio Marcano de este estado, y Av. 4 de mayo, Centro Comercial Galería Fente, piso N° 1, Oficina N° 29, altos de Movistar, Porlamar, Estado Nueva esparta, respectivamente, y estando presente los abogados los mismos aceptaron el cargo para el cual fueron encomendados y prestaron el correspondiente juramento de ley, a continuación, la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la ciudadana Fiscal Quinta del Ministerio Público, ABG. BRENDA ALVIAREZ, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta en éste acto a los ciudadano antes identificado, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, las cuales motivaron a solicitar orden de aprehensión en contra de los mismos la cual fue acordada por este Tribunal en fecha 02 de abril del 2012, considerando que la conducta desplegada por los ciudadanos antes mencionados podría encuadrarse dentro del tipo penal de EXTORSION AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 16, en relación con el artículo 19, ordinal 7 de la ley contra la extorsión y secuestro, delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, solicito se ratifique la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar presente el peligro de fuga, y darse los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Asimismo, solicitó el procedimiento por la VÍA ORDINARIA, de la misma manera solicito se acuerde un reconocimiento en rueda de individuos de estos ciudadanos por parte de la victima Luís Enrique Ludovici Garcia y Milagros Jose Ugolini Suarez. Seguidamente la ciudadana Juez impone al ciudadano imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistido por un Abogado Defensor, tal como lo está en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano imputado LUIS ENRIQUE CANDURI ZURITA, quien entre otras cosas expone: “ el día 30 de marzo yo tuve una información de que un propietario de una pescadería ubicado en porlamar al lado del remo, llamada palma sol, tiene unos containers en la avenida Juan bautista y en esos container el ciudadano estaba contrabandeando droga, por ello nos reunimos con el funcionario Brito, y yo le puse toda la información que yo tenia, y el funcionario aliendre le dice al comisario jhonny Brito que nos trasladáramos al sitio para corroborar la información, el comisario Brito le ordena a funcionario schubowistsch que nos acompañe, no dimos salida en la tahoe hacia la avenida 4 de mayo, en el trayecto habitamos en el sector san Antonio de un frigorífico que se lama afirmar, que supuestamente estaban los containers, y nos vamos a la 4 de mayo, llegamos a la pescadería y dimos la vuelta, mandamos a schubowistsch que buscara un puesto, dimos la vuelta y regresamos, víctor Rodríguez se queda en la unidad, mi persona y el comisario Brito, Entramos a la pescadería y nos entrevistamos con la señora y le dijimos que queríamos hablar con el y nos llevo a su oficina, quiero acotar que cuando entramos el comisario jhonny brito se identifico como funcionario del CICPC, y cuando nos entrevistamos con el ciudadano de la pescadería empezamos a preguntarle que si el se dedicaba a eso, y que si el tenia unos containter en el frigorífico afrimar y me dijo que el tenia c4 container y que ya había salido de 3 y le quedaba uno y nosotros le dijimos que si nos podía llevar a donde estaba el container, en ningún momento le pedimos el tlf ni nada de esos, el entro al baño y paso un buen rato allí, cuando salimos el dice que si puede ir en su vehiculo, y e comisario dice que no, cuando nos vamos hacia el vehiculo de el, el comisario me dice que lo acompañe, el vehiculo esta parado frente el hotel prince, un vehiculo rustico ford runner, y nos montamos para arrancar y el señor nos decía que porque y nosotros le decíamos que solo estábamos verificando una información, nos identificamos plenamente, nos paramos en la callecita nos bajamos del vehiculo del señor y nos entramos en la unidad y el comisario me dice vamos pedir mejor el allanamiento, nos trasladamos al despacho y le dijimos al comisario todo lo que hicimos, dejo al comisario victor Rodríguez para que lo ayudara con un refuerzo de guardia, salimos hacia el sector boqueron, íbamos a citar un testigo de un homicidio que estábamos investigando, cuando vamos en camino, lo llaman y le dicen que en un robo esta un starlet, empezamos a buscar por la zona y a ver si avistábamos ese carro, como no conseguimos nada, yo le dije al inspector schubowistsch le dije me voy a quedar en la mercedes tomándome una cerveza, luego schubowistsch me llamo que había un problema en la oficina, y que me iban a dejar preso que fuera sin me iba a meter en problema, yo tengo 20 años en la institución y nunca he tenido un problema doloso, yo quiero irme del cicpc por la puerta grande, con esto me están truncando mis aspiraciones, me están metiendo en semejante problema, nosotros no pedimos nada, nosotros fuimos plenamente identificamos, es todo. A pregunta de la defensa respondió: le hizo conocimiento al jefe de la división de la diligencia que iban a practicar habían 4 container, propiedad del dueño de la pescadería palma sol, y que supuestamente allí un cargamento de droga. Quienes se bajan de la camioneta. El comisario jhonny Brito, el comisario schubowistsch y mi persona, hizo alguna llamada al señor Ruiz: R: no. Ese numero de tlf que dijo la Dra. Brenda Alviarez es de Ud. R. no. A que hora se presento a la fiscal: hoy en la mañana con la finalidad de ponerme a derecho. El funcionario Monrroy me pregunto que quien me había dado la información que en ese sitio había droga. Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano imputado ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTSCH AVILE, quien entre otras cosas expone: “ el día 30 de marzo yo estaba en la oficina sub-delegación punta de piedra, el inspector Rodríguez me dijo para hablar con aliende a fin de plantearle una información de un narcotraficante, una vez en la oficina e inspector me dijo que había una persona que se dedicada a la importación de droga y simula su fachada con la pescadería, le dije al comisario aliende, nos compañía del comisario Jhonny Brito a fin de co0rroborar esa información, al momento de la salida en compañía del comisario jhonny brito, otro agentes y mi persona, a bordo de la unidad tahoe hacia porlamar, av. 4 de mayo, en el trascurso de la avenida el inspector nos señala unos de los galpones del seño luis enrique y proseguimos nuestro viaje a la pescadería en la 4 de mayo, la no encontraron puesto me baje a buscar un puesto para estacionamos y entre un momento a la recepción le pregunte a la señora si había un puesto disponible, allí se presente el comisario Jhonny Brito en compañía del inspector canduri y el inspector jhonny Brito solcito hablar con el señor de la pescadería este señor nos llevo hasta su oficina donde me refiero al inspector acerca de unos container que ellos tenia, que presuntamente tenia mariscos y pescados y que si podíamos trasladarnos hasta donde están estos, el señor indico que no tenia problema en ir hasta allá, de allí el señor se dirigió hacia el baño por unos minutos y nos salimos hacia la calle, para el momento de entrara la patrulla el señor Luis enrique dice al comisario que si podíamos ir en su vehiculo particular, el comisario le dijo que no tenia ningún problema y le dijo al inspector canduri que lo acompañará, allí se dirigieron al hotel prince y nosotros movimos la patrulla un poco al lado, en cuestión de minutos regresaron ala patrulla indicando el comisario jhonny que había que hacer la orden de allanamiento de allí nos fuimos a la oficina de punta de piedras, donde el comisario jhonny le informo al inspector aliendre de la diligencia practicada de allí el inspector canduri y mi persona nos dimos salida para practicar una diligencia de homicidio a los kilómetros recibimos la llamada de jhonny informando acerca de un robo que se había cometido en porlamar y que los sujetos estaban abordo de un starlet verde quienes se dirigían hacia punta de piedra, por lo que nos devolvimos y empezamos dar vuelta por punta de piedra a fin de avistar el vehiculo, luego de esto llama el funcionario Victor para saber si tenia alguna otro información del vehiculo y refiriendo las novedades del día, posterior a esto recibimos una llamada del comisario jhonny brito informando haberse presentado en la sub delegación donde pudo percatarse que había sembrado cierta cantidad de dinero a unos funcionarios, que estuviéramos pendiente que no nos fueran a sembrar como ellos, en vista de esto me retire del lugar, y fue hasta el día lunes que busque el abogado para que me prestara defensa en fiscalía por temor de que me fueran a sembrar también igual que los demás, es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la fiscal quinta DRA. BRENDA ALVIAREZ, y expuso; solicito a este Tribunal que deje constancia que siendo las 6:15 de la tarde los imputados terminaron de rendir su declaración, a fin de preservar el debido proceso. Seguidamente el Tribunal deja constancia que ciertamente siendo las 6.15 pm se termino de tomar la declaración a los ciudadanos imputados, quienes manifestaron haber terminado con su declaración. Seguidamente a A preguntas de la defensa el ciudadano respondió: el ámbito de trabajo del cicpc es nacional regional o municipal R: nacional. Es una brigada especial. El día de hoy fuiste coacción por el jefe de la delegación sobre la fuente p la persona que transmitió la información sobre este supuesto caso de narcotráfico? El comisario monrroy me dijo que me iba dejar solicitada la camioneta si no le daba la información acerca del caso de la pescadería. Es todo” Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa representada por la DR. ALBERT ROJAS quien expuso: en primer punto se nota la forma como se ha llevado el procedimiento, me llama la atención en la participación del comisario monrroy, en esa relación que tiene con la victima, pero también es importante precisar , que cuando se imputa un hecho punible el Ministerio publico debe ser objetivo y claro, cuando narra la declaración del ministerio aliendre, el expediente físico fueron importante compararlo con el del ministerio publico, las novedades, en la 9 es cuando ellos aparecen, se desaparecen el resto de las novedades y continuaron después de la 23, 24 y 25, aquí se evidencia la mala fe, se puso de manifiesto que no llamo al jefe de su delegación, y no llamo a su delegación de punta piedra, se llevo a cabo una entrega controlada, debemos darnos cuenta cuando estamos frente aun supuesto soborno y en presencia de una extorsión, cuando el funcionario publico presuntamente incurso en un hecho punible, este una ley que es especial para aplicarse a ellos, como lo es la ley de corrupción , y estando nosotros presente en el ministerio publico, para cambiar un acta policía para decir que fue frente a la fiscalia cuando en realidad fue dentro de la fiscalia y ellos se pusieron a derecho, esta defensa considera que de conformidad con el articulo 250 no existen elementos para demostrar la participación de mis defendidos en el presente caso, solicito que sea objetivo, que se tome una decisión propia, y aplique el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se cambie el precalificativo que esta poniendo el ministerio publico, en su defecto solicito si este juzgado considere que se deba aplicar una medida privativa, solcito un arresto domiciliario, es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa representada por la DR. HERNAN LINARES quien expuso: como punto previo en cuanto a la solicitud del ministerio publico, se opone a la reconocimiento por cuanto mis defendidos ya han puesto de manifiesto que ellos estuvieron en el sitio que si conversaron el con el señor, fueron visto por cámaras, por el funcionario jhonny Brito, hay un reconocimiento mas que tácito, a confesión de parte relevo de prueba, ellos confesaron que si estuvieron el sitio y hablaron con el señor, no veo el fin especifico de ese reconocimiento, le extraña a esta defensa que el ministerio publico se anteponga a lo que yo pueda decir, dice que va a precalificar extorsión sabiendo que yo voy a oponerme, ya ella solcito la extorsión agravada, observando las actas procesales, consigno en este acto que en horas de la tarde del di a de hoy nos presentamos con los dos imputados en la fiscalia del ministerio publico entrevistándonos con la secretaria de la fiscalia quinta, pendiendo a derecho a mis defendidos, se presentaron funcionarios diciendo que ellos estaba detenido que tenia un orden de aprehensión, ya teníamos conocimiento que había esa orden de aprehensión, me parece demasiada mala fe las actas procesal donde el funcionarios simón marcano que no estuvo en esa conocimiento que ellos capturaron a mis defendidos eso es totalmente falso, ellos se pusieron a derecho, ahora bien trayendo d o al colación las actas procesales, en primer lugar el acta que encabeza el comisario monrroy dice que el recibe una llamada de una persona anónima pro temor a ser constreñido, de que se hace un procedimiento con unos funcionarios, el comisario el dice que el tuvo entrevista con posterioridad en la casa con el señor ludovici, hay incongruencia, se va a hacer un entrada controlada con dinero marcado, ellos hablan de 30.500 bolívares, ahora bien este funcionarios monrroy se presenta ha hacer la entrega controlada y el dice que el funcionarios Rodríguez obtuvo una caja envuelta en plástico pero que curioso que un veterano de antiextorsion y secuestro que no lo participa ni por via de excepción, aunado a ello el comsi5rio monrroy se presenta sin un testigo presencial de los hechos, conjuntamente con un inspector que es el jefe de inspectoria del cicpc que no tiene nada que ver con este procedimiento, con posterioridad permite que fue apuntado por la victima quien lo detiene es la victima, delante de un comisario general y fue agredido por este señor y la pistola, eso no lo dicen las actas, un muchacho que es diabético que por su condición no hace guardia nocturna, estos funcionarios son intachables en su conducta, aunado a ellos traen a colación la declaración del funcionario de guardia de punta de piedra, funcionario deivi, donde dice que si vio en actitud sospechosa a víctor, y dice que no, y que se metió en la camioneta de la victima, la entrega del dinero se realizo en una camioneta que no esa la de la policía, aunado a ello redecretan una orden de aprehensión a víctor donde nunca toco una caja de wisky con bolsa negra y quisiera saber donde esta la experticia técnica de esos 30.500 bolívares que dice que fue puesto como entrega controlada, donde están las relaciones, trae la fiscalia del la declaración del jefe inmediato de todos estos muchachos donde dice que si tenían conocimiento que estos muchachos habían ido a Porlamar a investigar sobre un caso, es que acaso la fiscalia se ha dedicado a investigar el señor, yo si se quien es, este comisario dice que si estaban en una tahoe y que salieron identificados, y dicho por mis defendidos que se identificaron como funcionarios de punta de piedras, se bajaron 3 funcionarios, no 4 como dicen los testigos, el ciudadano aliendre también dice que fueron en la tahoe y que tenia conocimiento de lo que iban a hacer los muchachos, la declaración de la victima el pone de manifiesto y a tenido a la vista de estos muchachos, victor dice en su declaración que la victima se acerco en la noche y le pidio disculpa de los golpes que le habia dado, la victima pone de manifiesto que estuvo en contacto con estos muchachos, todavia no han dicho cual fue el que le pidió dinero y cual fue el que lo llamo, si a mi una persona me pide dinero yo tengo que saber quien me esta pidiendo el dinero, mis defendidos dijeron que en ningún momento se han comunicado vía telefónica con la victima, mis defendidos no han cometido el delito que se le imputa, son funcionarios intachables, ahora bien; la esposa del señor Luis dice que los 4 funcionarios se bajaron y entraron, y se bajaron fueron 3 no 4, y uno quedo en la camioneta, pedro Fernández en un informe doce que la llama entre funcionario jhonny brito y Adolfo y Luis se hicieron varias llamadas, y acaso no pertenecen a la misma delegación, y al mismo cuerpo policial, habiendo expuesto toda estas serie de incongruencia, solicito el control judicial de conformidad el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal,, no se puede precalificar el mismo delito a las 4 personas, no hay flagrancia, en cuanto a la participación de modo tiempo y lugar de la presunta participación del hecho punible, en cuanto a la precalificación del ministerio publico, que considero no esta ajustada a derecho, porque la ley de extorsión y secuestro tiene un ámbito de operación, esto opera para todas aquellas personas que no son funcionarios publico, personas comunes, y la ley de la corrupción, es la que debe aplicarse a los funcionarios, allí se habla de funcionarios públicos, por lo tanto no cabe ese delito de extorsión, no se puede precalificar un delito que no compagina con su condición de funcionario, ellos fueron puestos a la orden de esta fiscalia por medios de mis persona y mi codefensa, por otra parte, he sostenido de la corte de apelaciones que cuando se trata de funcionarios publico no aplica extorsión sino concusión, esta defensa considera que mi patrocinada son primerizo en la presunta comisión de un hecho punible, no presenta ninguna mancha en su expediente como funcionario de carrera, ni registros policiales, es por lo que solicito la aplicación de una medida cautelar, me adhiero a la solicitud a que se siga la vía ordinaria, mi patrocinado no tiene intención de evadir la investigación, no poseen ni pasaporte, y con esta medida cautelar es suficientes, ellos estar a disposición de la fiscalia y ante el tribunal, lo ajustado el aplicar el articulo 282 del copp y la participa directa de estos muchachos y la precalificación jurídica, es todo OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 4, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: como punto previo pasa a ejercer el control judicial de conformidad con el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe una ley especial, y los hechos a criterio del legislador se subsumen en el delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción. PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto la Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de EXTORSION AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 16, en relación con el artículo 19, ordinal 7 de la ley contra la extorsión y secuestro. quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados LUIS ENRIQUE CANDURI ZURITA, y ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTSCH AVILE podrían llegar a ser autores o participes del hecho atribuido, dichos elementos son: Acta de Investigación Penal de fecha 30 -3-2012, Acta de Inspección técnica 640 del 30-3-2012, acta de entrevista al ciudadano LUDOVICHI LUIS del 30-3-2012, Acta de entrevista a MILAGROS JOSE UGOLINI SUAREZ del 30-3-2012, Acta de Entrevista a DEIVY ALI GACIA CONTRERAS de fecha 30-3-2012, Acta de investigación Penal de fecha 31-3-2012, Acta de entrevista a ENRIQUE ALFREDO ALIENDRES del 31-3-2012, Acta de Investigación de fecha 31-3-2012, Inspección Técnica 644 del 31-3-2012, , Inspección Técnica 645 con fijaciones fotográficas del 31-3-2012, Acta de investigación de fecha 31-3-2012, Registro de Cadena de custodia y evidencias físicas numero 234 de fecha 31-3-2012, Acta de entrevista a ESCALA MUJICA JESUS HUMBERTO, de fecha 31-3-2012, Acta de entrevista a ESCALA MARTÍNEZ JESUS HUMBERTO, acta de entrevista a ERICA GREGORIA SUAREZ, de fecha 31-3-2012, Reporte de Novedades por sistema de la Sub delegación Punta de piedra, acta de asignación de vehículo automotor numero 000005 de fecha 31-5-2011, Acta de compromiso del 31-5-2011, memorando interno de fecha 30-3-2012, Acta de investigación de fecha 31-3-2012, Relación de llamadas entrantes y salientes de diversos números telefónicos investigados, memorando s/n de fecha 31-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 238 de fecha 31-3-2012, memorando s/n de fecha 30-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 235 de fecha 31-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 236 de fecha 31-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 237 de fecha 31-3-2012, Memorando de sala técnica 064 de fecha 01 de Abril 2012 con fijaciones de imágenes fotográficas. Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputado de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la Policía Municipal de Mariño. CUARTO: Se acuerda el RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS para el día Viernes 13 de abril de 2012 a las 10:00 am. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por la defensa en este acto. SEXTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO, tal como lo ha solicitado el Misterio Público en este acto. SEPTIMO: visto que el presente asunto guarda relación con el Asunto N° OP01-P-2012-002126, seguido por ante el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito, se ordena la remisión del presente asunto al tribunal antes mencionado a los fines de su acumulación. En este acto el Ministerio Publico Solicita al tribunal el derecho de palabra la Dra. Erathy Salazar y expuso; y procede a ejercer el recurso de revocación de conformidad con el Articulo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este Tribunal de Control ejerce el control judicial sobre la calificación jurídica imputada, con los mismos elementos que en el día de ayer decreto una orden de aprehensión contraviniendo su misma decisión ya que la orden de aprehensión se solicito por el delito de extorsión agravada y fue acordada por este Tribunal por este delito, y al manifestar en su decisión la juez que ratifica dicha orden de aprehensión entra en contradicción en su decisión, de la misma manera deja constancia el ministerio publico que no puede esta juzgadora en esta fase del proceso ejercer el control judicial toda vez que nos encontramos en la fase preparatoria, la cual tiene como finalidad la búsqueda de la verdad, siendo este jurisprudencia reiterada de nuestro máximo tribunal. Seguidamente toma la palabra la defensa Dr. Albert Rojas y expuso: como es conocido el recurso de revocación es completamente impertinente en este caso, ya que solo debe ejercer sobre actos de mero tramite, por lo tanto considero que no es procedente. Seguidamente toma la palabra la defensa Dr. Hernan Linares y expuso: el juez de control es precisamente para ejercer ese control de los abusos y controlar cunado se violentan los derechos y garantías constitucionales, aquí se acogió la tesis de la ley contra la corrupción y la ley de extorsión y secuestro es para personas comunes, no estamos conforme con el ejercicio de la revocatoria que esta ejerciendo la fiscalia, ya se tomo una decisión, la fiscalia tiene 30 días para investigar, el ámbito de cada aplicación de cada norma es especifico en cada norma, debe declararse el recurso. Seguidamente el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el Recurso de Revocación ejercido y expuso: este tribunal declara sin lugar el Recurso de Revocación ejercido por la Fiscalia del Ministerio Publico en este acto, ya que la función de este tribunal es actuar como un filtro a los fines de evitar por parte de las partes decisiones arbitrarias que puedan afectar a los imputados, una vez oída las partes es cuando el tribunal puede acoger un criterio, y el tribunal decide una ves oída las partes ejercer el control judicial, y acoge el delito de Concusión, toda vez que existe una ley especial. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. OBSERVACIONES PARA DECIDIR Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación. Observa la Sala que el Profesional del Derecho ALBERT ANTONIO ROJAS, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.398, en representación de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA Y ADOLFO HELMUT AVILE, apunta en su escrito recursivo que: “ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la decisión dictada en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO de fecha MARTES 03 DE ABRIL 2012…” y se alberga en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 caracterizados a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva; y las que Causen un Gravamen Irreparable. Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. Observa la Sala que el recurrente, asienta en su escrito de acción recursiva, que se ampara en el Artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y en la cual señala como Punto 1, las que Causen un Gravamen irreparable, indicando entre otras cosas, lo siguiente: (…) III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Punto 1 La que Causen un Gravamen Irreparable PRIMERA DENUNCIA: Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. Artículo 250 numeral 2 En atención a la decisión del Tribunal de Control Número 1, en donde se le dicta medida privativa de libertad en contra de mis representados, esta defensa difiere por no estar llenos los extremos del artículo 250: (…) …El legislador exigió al juez de control, que previo a la imposición de una medida privativa de libertad debe evaluar los 3 numerales del artículo 250 antes referido, pero dicha evaluación como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria debe realizarse desde un punto de vista objetivo, pues tal infracción trae como consecuencia el decretar medidas de coerción no procedentes, y en muchas oportunidades hasta injusta a la medida del proceso penal venezolano. Cuando el legislador exigió refiere en el artículo 250 numeral 2 lo siguiente: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. Es porque requiere que el juzgador antes de privar a unos ciudadanos debe constar con fundados elementos del tipo penal que se atribuye. (…) Es por ello que el decretar una medida de coerción de carácter reclusorio, es la última de las opciones que debe tener un juez, como amplio respeto y obediencia a la constitución nacional, más aun al artículo 2 y 44 constitucional. (…) …Ahora bien cuando analizamos los elementos observamos actas policiales aisladas suscrita por el comisario Luís Monrroy, quien es el único funcionario que actúa de forma personalizada con la victima del caso, obviando la transparencia del proceso en un caso tan polémico, como lo es la utilización de testigos e la supuesta entrega controlada la cual a pesar de no ser materia que comprometa a mis representados considero se realizó sin los parámetros mínimos que hacen legal su ejecución; el no tener testigos presénciales, el no notificar con antelación al representante fiscal es incluso al juez de control si es necesario como lo establecía la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en su capítulo referente a las entregas controladas, mas grave aun, como lo han dispuesto todos los funcionarios actuantes e imputados, el comisario Luís Monrroy dejó a la victima actuar como si fuese un funcionario activo en el cumplimiento de sus funciones quien utilizó un arma personal y apuntó a los funcionarios detenidos al momento de realizar el procedimiento. ¿Todos nos preguntamos? ¿Por qué esa victima tenia tantas atribuciones y autoridad? Se considera que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente: “….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. Ahora bien, esta Alzada, estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.- En ese sentido, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió: (…) “…OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 4, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: como punto previo pasa a ejercer el control judicial de conformidad con el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe una ley especial, y los hechos a criterio del legislador se subsumen en el delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción. PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto la Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de EXTORSION AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 16, en relación con el artículo 19, ordinal 7 de la ley contra la extorsión y secuestro. quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados LUIS ENRIQUE CANDURI ZURITA, y ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTSCH AVILE podrían llegar a ser autores o participes del hecho atribuido, dichos elementos son: Acta de Investigación Penal de fecha 30 -3-2012, Acta de Inspección técnica 640 del 30-3-2012, acta de entrevista al ciudadano LUDOVICHI LUIS del 30-3-2012, Acta de entrevista a MILAGROS JOSE UGOLINI SUAREZ del 30-3-2012, Acta de Entrevista a DEIVY ALI GACIA CONTRERAS de fecha 30-3-2012, Acta de investigación Penal de fecha 31-3-2012, Acta de entrevista a ENRIQUE ALFREDO ALIENDRES del 31-3-2012, Acta de Investigación de fecha 31-3-2012, Inspección Técnica 644 del 31-3-2012, , Inspección Técnica 645 con fijaciones fotográficas del 31-3-2012, Acta de investigación de fecha 31-3-2012, Registro de Cadena de custodia y evidencias físicas numero 234 de fecha 31-3-2012, Acta de entrevista a ESCALA MUJICA JESUS HUMBERTO, de fecha 31-3-2012, Acta de entrevista a ESCALA MARTÍNEZ JESUS HUMBERTO, acta de entrevista a ERICA GREGORIA SUAREZ, de fecha 31-3-2012, Reporte de Novedades por sistema de la Sub delegación Punta de piedra, acta de asignación de vehículo automotor numero 000005 de fecha 31-5-2011, Acta de compromiso del 31-5-2011, memorando interno de fecha 30-3-2012, Acta de investigación de fecha 31-3-2012, Relación de llamadas entrantes y salientes de diversos números telefónicos investigados, memorando s/n de fecha 31-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 238 de fecha 31-3-2012, memorando s/n de fecha 30-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 235 de fecha 31-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 236 de fecha 31-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 237 de fecha 31-3-2012, Memorando de sala técnica 064 de fecha 01 de Abril 2012 con fijaciones de imágenes fotográficas. Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputado de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la Policía Municipal de Mariño. CUARTO: Se acuerda el RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS para el día Viernes 13 de abril de 2012 a las 10:00 am. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por la defensa en este acto. SEXTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO, tal como lo ha solicitado el Misterio Público en este acto. SEPTIMO: visto que el presente asunto guarda relación con el Asunto N° OP01-P-2012-002126, seguido por ante el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito, se ordena la remisión del presente asunto al tribunal antes mencionado a los fines de su acumulación… Es preciso destacar que el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente: “….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la misma Sala, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó: “… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido: “… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio). Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”- Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Tenemos, entonces, que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005). Considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente: “…TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputado de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la Policía Municipal de Mariño…” Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. ASÍ SE DECIDE.- En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a resolver la SEGUNDA DENUNCIA de la apelación presentada por la defensa del imputado de autos, la que se refiere a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que: (…) Artículo 250 numeral 3 En atención a la decisión del Tribunal de Control Numero 4, DICTADA POR LA JUEZ DRA. JACQUELINE MÁRQUEZ, en donde se le dicta medida privativa de libertad en contra de mis representados, esta defensa difiere por no estar llenos los extremos del artículo 250: (…) …El legislador exigió al juez de control, que previo a la imposición de una medida privativa de libertad deber evaluar los 3 numerales del artículo 250 antes referido, pero dicha evaluación como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria debe realizarse desde un punto de vista objetivo, pues tal infracción trae como consecuencia el decretar medidas de coerción no procedentes, y en muchas oportunidades hasta injusta a la medida del proceso penal venezolano. Cuando el legislador refiere en el artículo 250 numeral 3 lo siguiente: 5. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” En este caso es importante precisar que los ciudadanos funcionarios LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA Y ADOLFO HELMUT AVILE, se apersonaron ante el representante del Ministerio Público, a fin de ajustarse al proceso, y fue allí donde la fiscal decide enviar la comisión del cicpc a retirarlos y detenerlos, a pesar de haber estado esperándola en su despacho fiscal desde tempranas horas de la mañana. Consta en acta que se consignó ante la fiscalía 5 del Ministerio Público. Ahora bien el tipo penal imputado es el siguiente: Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción: El funcionario público que abusando de sus funciones constriña o induzca a alguien a que de o prometa para si mismo o para otro una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dadiva indebida, será penado con prisión de dos a seis años, 2 a 6 años…… Omisis. Evidentemente ciudadanos jueces de la corte penal al observar el tipo penal podemos deducir que la sanción de privación de libertad dictada por el juez de control es desproporcionada en atención al hecho y delito imputado, violentando con ellos garantías constitucionales esenciales del proceso penal, como lo es la LIBERTAD DEL CIUDADANO VENEZOLANO, si analizamos el tipo penal deducimos que la pena es de 2 a 6 años, por cual en dosimetría podemos deducir que un término medio sería la de 4 años. Considerando que los funcionarios no poseen ningún tipo de conducta PRE delictual podría bajar a 2 años, cual en efecto concretaría un proceso en libertad; es por ello ciudadano juez constitucional de la corte penal, al ser los funcionarios los que acudan ante el representante fiscal y estar ante un proceso que la pena es relativamente menos de la mitad de la exigencia del legislador en su artículo 250 numeral 3, pues es inferior a los 10 años para acreditar el peligro de fuga. Con relación a la posible obstaculización de la investigación es relevante indicar que el estado cuenta con aparato administrador de justicia suficientemente capaz y fuerte de llevar una investigación sin que sea posible que los funcionarios objetos de investigación interfieran con la misma, y más aun cuando ellos están comprometidos con la verdad de lo que realmente aconteció y del cual se centra el presente proceso. Es por ello ciudadanos Magistrados, que en atención y cabal respeto al derecho a la libertad como uno de los pilares fundamentales del derecho a un estado social democrático, dándole un punto de vista técnico a la medida de privación la cual la ubica en la excepcionalidad y no lo normal del proceso penal, es que hago las siguientes referencias: Tomando en consideración lo pautado en el Artículo 9 en estricta concordancia con el Artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, las disposiciones de dicho Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, deben ser necesariamente proporcionales a la medida de seguridad que pueda ser impuesta y estas deben ser interpretadas RESTRICTIVAMENTE, pero para que proceda la aplicación de alguna disposición que prive o restrinja la libertad, se requiere además que la persona a quién se le impute la comisión de un hecho punible SE LE PRESUMA INOCENTE Y SE LE TRATE COMO TAL, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, y así ha quedado establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Naciones Unidas, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, los cuales son tratados y convenios internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República de Venezuela, y por ende Leyes de la República, así como en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) …Es por ello se solicita el cambio de lugar de la reclusión MEDIANE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA el cual puede constar de un arresto domiciliario en la dirección de los imputados, de donde comparten viviendas con sus familiares o en su efecto una medida sustitutiva consistente en presentaciones periódicas, ya que esta medida de coerción personal también es considerada por la Sala Constitucional como una medida de coerción que pueda lograr la finalidad del proceso como ha quedado expresado, en las siguientes jurisprudencias que han equiparado el Arresto Domiciliario con la Medida Privativa -de carácter Reclusorio, 04-04-2011, NUMERO 453; 24-09-2004, NUMERO 2298; 14-06-2005, NUMERO 1212; 28-05-2007; NUMERO 979; 22-07-2008; NUMERO 375; 10-08-2009, NUMERO 1145; mientras se llega a la fase de juicio. (…) …Es por ello que solicito la libertad de mis representados por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente esgrimidos por ésta defensa, es por lo que acudo ante su competente autoridad, a solicitar como en efecto solicito sea examinada y revisada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente presa sobre mis defendidos y como consecuencia de dicho examen y revisión le sea acordada al mismo la aplicación de una de las Medida Cautelar Sustitutiva Prevista por nuestro Legislador en el Artículo 256 Ejusdem. De la decisión dictada por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006); queda notoriamente ratificado lo que la Instancia Primaria realizó al momento de decretar la Medida al considerar el peligro de fuga, por la comisión del delito. Es de observar igualmente, que el Legislador Venezolano, establece que la libertad es la regla y su restricción es la excepción sin embargo permite al administrador de justicia restringir tal derecho cuando en el artículo 44 de nuestra Carta Magna establece lo siguiente: “… Artículo 44. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestado o detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in, fraganti. En este caso será llevado ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de: “…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…” Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: “… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…” Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado. Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo; así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a Alberto Bovino en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”: “… a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales” Todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3. La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as). Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo). El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas. En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. Y en este orden de ideas, reza el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis… Debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito. En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…” Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales. De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a Ley. El Control Judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene de suyo una suerte de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso. Con base a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR la presente denuncia intentada por la defensa, amparada en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno; por cuanto al momento de dictar una medida de privación de libertad, debe hacerse ajustada a lo establecido en el artículo 250, a saber; el hecho punible con pena privativa de libertad y acción penal no prescrita, los fundados elementos de convicción contra el imputado y el periculum in mora, representado en el peligro de fuga y de obstaculización de algún acto concreto de la investigación; ahora bien, estando razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, es de concluir que no le asiste la razón al Recurrente, y por ello debe desestimarse la denuncia y ASÍ SE DECIDE. En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA y ADOLFO HELMUT AVILE, identificado en actas, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha tres (03) de abril del año dos mil doce (2012), ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CANDURI ZURTA y ADOLFO HELMUT AVILE, identificado en actas, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha tres (03) de abril del año dos mil doce (2012), ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa.- ASÍ SE DECIDE. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los acusados para imponerlos de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA JUEZA PRESIDENTA INTEGRANTE DE SALA SAMER RICHANI SELMAN JUEZ INTEGRANTE DE SALA YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE DE SALA (PONENTE) SECRETARIA MIREISI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R-2012-000079