REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 26 de Septiembre de 2012 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-O-2012-000009 ASUNTO : OP01-O-2012-000009 Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACCIONANTE Y PRESUNTO AGRAVIADO: YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.543.774, y residenciado en la Calle Virgen Del Valle, Sector Ciudad Cartón, casa N° 8-120, Municipio Mariño, e0stado Nueva Esparta debidamente asistido por el Abogado LUÍS ROMERO GAVIDIA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Número 123.371, con domicilio procesal en: Calle Narváez con Calle Marcano, Escritorio Jurídico Romero y Asociados, al lado de Distribuidora Masinca, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta. PRESUNTO AGRAVIANTE: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. ANTECEDENTES Esta Alzada, dicta auto de fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil doce (2012) donde se deja constancia de lo que sigue: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-O-2012-000009, constante de ciento sesenta y siete (167) folios útiles, contentivo de AMPARO CONSTITUCIONAL, interpuesto por el por el Ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, actuando en su condición de padre de los Adolescentes Yean Carlos Rafael y Rafael Yean Carlos Carreño Velásquez, debidamente asistido por el Abogado Luís Gabriel Romero Gavidia, quien se encuentra inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.371, fundado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-000453, contra el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueve Esparta, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. …” En fecha trece (13) de agosto del dos mil doce (2012), este Órgano Superior Penal emite Auto mediante el cual se deja constancia de lo que a continuación sigue: “…Recibido el presente Asunto, contentivo de la Acción de Amparo, interpuesta por el Defensor Privado, por el Ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, actuando en su condición de padre de los Adolescentes Yean Carlos Rafael y Rafael Yean Carlos Carreño Velásquez, debidamente asistido por el Abogado Luís Gabriel Romero Gavidia, quien se encuentra inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.371, contra el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.- A tal efecto se procede a la designación de la Jueza Superior Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para resolver sobre la Admisibilidad de la Acción de Amparo interpuesto, previamente esta Corte de Apelaciones, observa: FUNDAMENTOS DE LA ACCION DE AMPARO El Accionante alega en su escrito lo que a continuación sigue: “…de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se citan y analizan a continuación los Derechos y Garantías Vulnerados… 1- Derecho a una Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 Constitucional el cual reza de la siguiente manera: Articulo 26. Todos tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Visto y analizado el texto Constitucional antes trascrito se hace evidente que se me violó el Derecho a una Tutela Judicial Efectiva por cuanto la falta de citación efectiva a mi persona trajo como consecuencia la imposibilidad de acceder al Juzgado 3° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal para hacer valer mis Derechos que me asisten como víctima del proceso penal, dejándome en un total estado de INDEFENSIÓN. 2- Del Debido Proceso consagrado en el artículo 49 del texto Constitucional el cual establece lo siguiente: Artículo 49.El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente. 8. Todos podrán solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del particular para exigir la responsabilidad personal del magistrado o juez y del Estado de actuar contra éstos o éstas. En relación a la violación al debido Proceso la misma se perfecciona por la trasgresión de los artículo 179, 184, 185 y consecuencialmente 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, ya que la falta de citación efectiva en el propio domicilio de la víctima y haberse celebrado la audiencia preliminar sin verificar las resultas de las mismas la cuales a su vez fueron libradas en contravención a la norma ya que la misma es categórica y contundente al establecer que el Tribunal deberá librar boleta de citación al domicilio de la víctima y no delegar esta función en el Ministerio Público quien no tiene competencia para realizar este acto formal del proceso, quebrantándose de esta manera el orden público procesal. IV. DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS Y SU PROMOCIÓN UNICO DOCUMENTALES Promuevo, reproduzco y hago valer en toda forma de derecho. COPIA CERTIFICADA del asunto signado con el alfanumérico OP01-P-2012-000453 marcado “B” Esta prueba es oportuna eficaz y conducente por cuanto permitirá demostrar de manera fehaciente que nunca fui citado efectivamente para comparecer en el proceso penal en mi condición de víctima. V CONCLUSIONES Y PETITORIUM. Por todos los razonamientos antes expuestos se puede concluir fehacientemente que en el proceso signado con el alfanumérico OP01-P-2012-000453 , se vulneraron de manera aberrante los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten a la víctima en el proceso penal toda vez que el Juzgado 3° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta a cargo cronológicamente de las Abogadas CRISTINA NARVAEZ NAAR, LISSELOTTE GOMEZ URDANETA y ELLUZ MARINA FARIAS GOITIA, quienes cometieron transgresiones a las Garantías y Derechos Constitucionales de la Víctima al librar de manera errónea las boletas de citación y no verificar efectivamente las resultas de las mismas antes de celebrar el acto de Audiencia Preliminar, que a su vez en dicha acta por Admisión de los Hechos manifiesta que las partes renuncian al Recurso de Apelación, en ese sentido es importante hacernos la siguiente interrogante: ¿Cuándo la Víctima renuncio al recurso de Apelación?, aunado a ello es importante señalar que la presente Acción de Amparo Constitucional se ejerce por cuanto no existe otro medio procesal breve, celero (sic) y eficaz para restituir la situación jurídica infringida entendiéndose claramente que no se puede interponer Recurso de Apelación por cuanto tuve conocimiento de la sentencia por admisión de los hechos posterior a la conclusión del lapso preclusivo para su interposición y a su vez no tenía facultad de querellante por todas las situaciones antes narradas, las cuales me dejaron en un completo estado de indefensión, es por ello que solicito respetuosamente de esta Honorable Corte de Apelaciones en sede Constitucional se pronuncie sobre los siguientes aspectos: PRIMERO: ADMITA la presente Acción de Amparo Constitucional. SEGUNDO: Admita la prueba promovida contentiva de COPIA CERTIFICADA de asunto signado con el alfanumérico OP01-P-2012-000453, la cual se promueve marcada con la letra “A”. TERCERO: DECLARE CON LUGAR la presente Acción de Amparo Constitucional ANULE TODAS LAS ACTUACIONES del asunto OP01-P-2012-000453 y ORDENE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que un Juzgado distinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tramite conforme a Derecho las actuaciones de mi persona en mi cualidad de Víctima en la siguiente dirección: Calle Virgen del valle, sector Ciudad Cartón, casa numero 8-120, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta… DE LA COMPETENCIA Previo a la solución de la Acción de Amparo planteada, es necesario dilucidar la competencia de la Sala para conocer de la misma. Sobre este particular, reiteramos la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer de la Acción de Amparo Constitucional contra decisión judicial dictada por Tribunales de menor jerarquía, señalando que el Tribunal competente para conocer de la Acción será el Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, es decir, el Superior Jerárquico al que dictó la decisión que lesione o amenace con lesionar derechos y garantías constitucionales. (Caso Emery Mata Millán, Exp.00-002. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Enero del año 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Ratificada en el caso Eulices Salomé Rivas Ramírez. Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 13 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando). Por las razones precedentes, esta Corte se declara competente para conocer de la pretensión de amparo contra la decisión judicial, procediéndose a considerar lo que sigue. DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Establece el artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales las causales de inadmisibilidad de la Acción de Amparo, considerándose que el presente escrito no se ha subsumido en alguna de las causales allí señaladas, igualmente se observa que se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 18 ejusdem, de la misma manera, se acompaño a la presente acción incoada la copia certificada del asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-000453.- Respecto a las pruebas documentales en copias certificadas ofrecidas y que constan en autos, las mismas se admiten por ser pertinentes en la presente Acción, ya que guardan estrecha vinculación con la decisión que se impugna.- Por lo antes expuesto, se ADMITE la presente Acción de Amparo Constitucional, así como las pruebas documentales ofrecidas. Así pues, establecido lo anterior de la revisión del referido escrito, se pudo observar que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en tal sentido, en cumplimiento al procedimiento establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la Jurisprudencia precedentemente indicada, ADMITE conforme con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, interpuesta por el Ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, actuando en su condición de padre de los Adolescentes Yean Carlos Rafael y Rafael Yean Carlos Carreño Velásquez, debidamente asistido por el Abogado Luís Gabriel Romero Gavidia, contra el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. En consecuencia, se ordena notificar a la parte Accionante; a la Fiscala Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para que designe un Fiscal a los fines que intervenga en la Audiencia Oral donde se debatirá la Acción de Amparo Constitucional propuesta, así mismo se acuerda notificar a la representante del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal (presunta Agraviante), a los fines de comparecer a este despacho a conocer el día que tendrá lugar la Audiencia Constitucional Oral y Pública que se fijará dentro de las noventa y seis horas siguientes que conste en auto la última notificación, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cúmplase…” En fecha treinta (30) de agosto del dos mil doce (2012), se dicta auto, el cual se lee: “…Revisado como han sido las actas que integran el presente Asunto signado con el N° Nº OP01-O-2012-000009, contentivo de AMPARO CONSTITUCIONAL, interpuesto por el Ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, actuando en su condición de padre de los Adolescentes Yean Carlos Rafael y Rafael Yean Carlos Carreño Velásquez, debidamente asistido por el Abogado Luís Gabriel Romero Gavidia, quien se encuentra inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.371, fundado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta; y por cuanto se observa que todas las partes actuantes en el presente asunto han quedado debidamente notificadas sobre la admisión de la misma, es por lo que este Tribunal Colegiado, ordena fijar el Acto de la Audiencia Constitucional Oral y Pública, para el día martes cuatro (04) de septiembre del año dos mil doce (2012), a las 10:00 horas de la mañana, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Notifíquense a las partes. Asimismo, visto que en fecha veinticuatro (24) de agosto del año dos mil doce (2012), el tribunal Agraviante solicito copia simple del auto de admisión, es por lo que este Tribunal ACUERDA expedir lo solicitado. En consecuencia, remítase las respectivas copia certificada con la correspondiente boleta de notificación Cúmplase…” En fecha cuatro (04) de septiembre del presente año, se recibe en esta Alzada con sede Constitucional, Informe presentado por la Abogada LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA, Jueza Provisorio del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, (Folio 36 al 42 de las presentes actuaciones), aduciendo lo que a continuación sigue: “… Yo, Dra. LISSELOTTE GOMEZ URDANETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.509.600, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 50.467, actuando en este acto en mi carácter de Jueza Provisoria del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº03 de este mismo Circuito Judicial Penal, ocurro respetuosamente ante su competente autoridad a los fines de rendir el respectivo Informe en la presente causa, dentro de la oportunidad legal en los siguientes términos: En cuanto a los hechos relacionados en la presente Acción de Amparo se relaciona que en fecha 28-02-2012 se fijo la Audiencia Preliminar para el día 04-04-2012, y que en el mismo se Ordeno Notificar a las partes, debo informar que de acuerdo a la revisión de las actuaciones que consta en los autos del asunto signado OPO1-P-2012-000453, que cursa ante este Tribunal que por auto de fecha 28-02-2012, se ordenó librar las Notificaciones de las partes, las cuales se libraron en la misma fecha, las mismas se encuentran suscrita por la Jueza Temporal Dra. CRISTINA NARVAEZ NAAR. En este punto también se evidencia que a partir desde el momento en que se encargo del Tribunal la mencionada Jueza Temporal no se ejerció por ninguna de las partes Recurso de Recusación en contra de la misma. En cuanto a lo relacionado por el recurrente de que en fecha 27-04-2012, ciertamente se observa que en dicha fecha la Jueza Temporal Dra. CRISTINA NARVAEZ NAAR, se dicto auto en el cual se ordeno librar las notificaciones a las partes para su convocatoria al acto fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, fijada para el día 17-05-2012, los cuales tal y como consta en autos fueron librados en esa misma fecha. En relación a la aseveración de que en fecha 17-05-2012, se relaciona que conoció de dicho acto otra Jueza, solo que la recurrente no señala que esa otra Jueza Dra. LISSELOTTE GOMEZ URDANETA, se encargo del cargo en fecha 30-04-2012, en virtud de la rotación anual del Circuito, ni tampoco señala que desde el momento de encargarse de dicho cargo hasta la referida fecha no se ejerció Recurso de Recusación alguno por ninguna de las partes, tampoco señala que en dicha oportunidad se levanto el Acta de Diferimiento de la Audiencia Preliminar, de acuerdo al Acta de Diferimiento, que consta en autos del referido asunto en virtud no realizarse el traslado de los imputados, y que la misma se levanto después de vencido el lapso de espera de rigor, a la cual no se hizo presente la víctima ni por sí ni por representante legal, tampoco señala que en esa oportunidad se fijo como nueva oportunidad para la celebración de la celebración de la Audiencia Preliminar el día Diecinueve (19) de Junio del año Dos Mil Doce (2012) a las 11:00 horas de la mañana, y que se ordeno Notificar a las partes, por auto de fecha 06-06-2012, se Ordeno librar las respectivas notificaciones, las cuales se libraron en esa misma fecha tal y como consta en autos del referido asunto. En relación a lo señalado por el recurrente de lo acontecido en fecha 19-06-2012, se evidencia de la revisión de las actuaciones que consta en autos el Acta de la Audiencia Preliminar, se celebro la audiencia en presencia de las partes presentes, con la vigencia del Decreto-Ley del Código Orgánico Procesal Penal y la normativa vigente anticipadamente de acuerdo a la Disposición Final Segunda, en ese momento estaba encargada del Tribunal de Control Nº03, la Dra. ELLUZ FARIAS GOITIA, como Jueza Temporal, en contra de la cual no se ejerció ningún Recurso de Recusación por ninguna de las partes, en dicha audiencia compareció la Fiscal, los imputados, la defensa técnica de los mismos, mas no así la víctima ni por si ni por representante legal, la cual, celebro la audiencia tal y como contempla el artículo 310 del Decreto-Ley del Código Orgánico Procesal Penal, vigente desde el 15-06-2012, luego de verificada la presencia de las partes presentes dio inicio a la audiencia, ambas partes hicieron sus respectivas exposiciones y solicitudes, luego de lo cual, Admitió Totalmente la Acusación Fiscal y los medios probatorios promovidos por la Fiscalia, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 Ordinales 2º y 9º ejusdem, luego le leyó sus derechos a los imputados y los impuso de las formas alternativas de seguir el proceso entre ellas la Admisión de Hechos, prevista en el artículo 375 ejusdem, los mismos se acogieron a esta forma alternativa de seguir el proceso en virtud de lo cual, la Jueza Temporal realizo el procedimiento respectivo, Declarando Culpables a los ciudadanos JAIRLISON RAFTONI MORALES GUTIERREZ Y JESUS MANUEL CARREÑO RIVAS, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON EL AGRAVANTE DEL ARTICULO 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 y 424 ambos del Código Penal; y tomando en consideración la rebaja contenida en el articulo 74 ordinal 4º del Código Penal, de igual manera se toma en consideración la rebaja establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando la pena en definitiva a imponer de OCHO (08) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley. En dicha acta se dejo constancia que las partes presentes Renunciaron al lapso y al Recurso de Apelación. Asimismo consta en autos a pesar de la Renuncia expresada en la referida acta, que este Tribunal, recibió solicitud de copias certificadas por parte del ciudadano YEAN CARLOS CARREÑO ROSAS, padre de las víctimas del referido asunto , en fecha 26-06-2012, según consta de la constancia que cursa en los autos del referido asunto, las cuales fueron acordadas por este Tribunal en fecha 29-06-2012, mediante auto, y fueron entregadas a la parte solicitante en fecha 06-07-2012; asimismo consta en autos, que vencido el lapso para ejercer el Recurso de Apelación, después de ponerse a derecho la parte recurrente, se remitió el día Quince(15), en fecha 19-07-2012, según consta en autos, el referido asunto al Tribunal de Ejecución de Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. MARIA CAROLINA ZAMBRANO, tal y como consta de cómputo realizado por Secretaria que se remite como anexo al presente informe, luego de haber quedado firme la referida decisión, el cual se acompaña marcado “A”. Como se evidencia de la relación que se ha realizado hasta el momento, este Tribunal, se evidencia que el recurrente no agoto el Recurso de Apelación que la asistía, como instrumento ordinario, idóneo y eficaz, en contra de la referida sentencia de Admisión de hechos tal y como ha establecido con carácter vinculante la Sala Político Administrativa, en decisión de fecha 11-12-1990, caso: Oficina Técnica Spinetto S.R.L; la cual ha reiterado la Sala de Casación Penal para el agotamiento de la vía ordinaria administrativa y la Sala Constitucional en sentencia de fecha 20-07-1981; ya que como establecen las referidas jurisprudencias de carácter vinculante, el Amparo solo puede proceder luego de agotada la vía ordinaria administrativa de los recursos que como en el presente caso asistía a la parte recurrente , como lo es el Recurso de Apelación. Tal y como también contempla el artículo 44 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así también tenemos el contenido previsto por nuestro legislador en el artículo 4 ejusdem, el cual establece, que las acciones de amparo contra decisiones judiciales solo proceden:”…cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia dicte una resolución o sentencia ordene una acto que lesione un derecho constitucional…” de lo relacionado en el presente informe se evidencia que la actuación de este Tribunal en ningún momento ha violentado derechos constitucionales que asisten a la víctima, ya que como antes relacione la misma se encontraba a derecho y no ejerció el Recurso de Apelación en contra de la referida sentencia de Admisión de Hechos. Además de cómo establece en el presente informe ninguna de las Juezas actuantes actuó fuera de su competencia, ni extralimitándose en sus funciones como Juezas a cargo de este Tribunal, ya que cada una realizo de manera diligente y oportuna las diligencias necesarias competentes a las mismas en las diversas actuaciones que realizaron y que antes fueron relacionadas en el presente informe, en ese sentido reproduzco el merito favorable de estos criterios jurisprudenciales y del criterio asentado por la Sala Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 26-06-1996, sobre el alcance de la extralimitación de funciones, en ese sentido me permito transcribir textualmente: “ Asimismo esta Sala ha establecido en anteriores decisiones que, las expresiones ”abuso de poder” y extralimitación de funciones”, tiene jurídicamente un significado; violación de la Ley. En efecto, el Juez que abusa de poder o se extralimita en sus atribuciones, lo que está haciendo en definitiva es violar la Ley..”; además de que en todo momento tal y como establece la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y otros deponentes, específicamente en el artículo 37 resguardo de aquellos datos que puedan poner en peligro como en el presente caso a la víctima, esta reserva le esta concedida a su representante en el proceso el representante del Ministerio Público, el cual estaba presente en la celebración de la Audiencia Preliminar, toda vez que fue quien renunció al Recurso de Apelación, así como también consta en autos, que la parte recurrente no presento ningún escrito de Querella , con todo y eso este Tribunal resguardando el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, así como el resguardo de los derechos que asisten a la víctima luego de haber prelucido el lapso para que ejerciera el tal Recurso de Apelación, luego de estar a derecho, fue que remitió el referido asunto al Tribunal de Ejecución. Así tenemos el criterio asentado en sentencia Nº 165 con ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 23-03-2010, relativa a las notificaciones defectuosas y que establece entre otras cosas, que si la parte con cualquier actuación como la de solicitar verbo y gracia , como en el presente caso copias certificadas de las actuaciones, ya se encuentra a derecho y a partir del día siguiente corren los lapsos para ejercer los respectivos recursos, como en el presente caso el de Apelación, que no fue ejercido, tal y como establece el artículo 6.4 de la Ley Especial en esta materia de Amparo, habiendo prelucido el lapso establecido para ejercer dicho recurso de apelación en contra de la referida sentencia de admisión de hechos, quedando entonces firme la referida sentencia. Así tenemos también el criterio asentado por la Sala Constitucional en sentencia Nº 744, de fecha 15-07-2010, con ponencia del Dr. PEDRO RONDON HAAZ, relativo a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, en el cual solo, se establece el criterio a la procedencia de acción de amparo si en la decisión o en el acto a impugnar por el órgano jurisdiccional ha obviado en su ejecución la inobservancia de algún requerimiento establecido en la normativa vigente en su realización, y va mas allá estableciendo que una vez que las partes tienen conocimiento de que se ha encargado de dicho órgano jurisdiccional funcionario o funcionaria sean ordinarios (Titulares o Provisorios), accidentales o especiales (Temporales), los asiste el Recurso de Recusación, el cual, no fue ejercido por ninguna de las partes en contra ni de las Juezas Temporales, ni la Jueza Provisoria de este Tribunal, tal y como consta en autos, del referido asunto. Estos criterios jurisprudenciales son de carácter vinculante. Así también tenemos el criterio jurisprudencial asentado por la Sala Constitucional en sentencia N°778, de fecha 25-07-2000, del Dr. IVAN RINCON URDANETA, en el cual se asienta el criterio del Consentimiento Tácito, en el cual, se asienta el criterio, que luego emitido el fallo, si el recurrente ha realizado cualquier actuación, como en el presente caso la solicitud de copias certificadas de las actuaciones, se considera que se encuentra a derecho, y comienza a correr el lapso de los recursos ordinarios que asisten a las partes, que en el presente caso era el Recurso de Apelación, el cual,, el Recurrente no ejerció, tal y como se ha dejado constancia en el presente Informe y tal como consta del cómputo realizado por Secretaria, con lo cual se demuestra que el mismo no agoto la vía ordinaria administrativa de los recursos que le asistía como parte, debiendo destacar que en todo los actos fijados siempre estuvo su representante legal ante el proceso como es la representación del Ministerio Público. Dejo así informada la presente acción de amparo intentada en contra del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Solicitando que la presente Acción de Amparo sea Declarada Sin Lugar con los demás pronunciamientos de Ley…” En fecha cuatro (04) de septiembre del año dos mil doce (2012), se celebra la Audiencia Constitucional por ante la Sala de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, y entre otras cosas se asentó lo siguiente: “…En el día de hoy, martes cuatro (04) de septiembre del año dos mil doce (2012), siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Constitucional convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el asunto signado con el Nº OP01-O-2012-000009, con ocasión de la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, ejercida por el Ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, debidamente asistido por el Abogado LUÍS ROMERO GAVIDIA, en atención a lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a tenor de lo establecido en los artículos 1 y 4, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, quien cometió trasgresiones a las Garantías y Derechos Constitucionales de la Víctima al librar de manera errónea las boletas de citación y no verificar efectivamente las resultas de las misma ante de celebrar el acto de Audiencia Preliminar, que a su vez en dicha acta por admisión de los Hechos manifiesta que las partes renuncian al Recurso de Apelación, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo de la Jueza Presidenta, EMILIA URBÁEZ SILVA, y los Jueces Integrantes, YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Juez Ponente y SAMER RICHANI SELMAN, en compañía de la Secretaria ABG. MIREISI MATA LEÓN. A continuación, la Jueza Presidenta ordena a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: El Ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, actuando en su condición de padre de los Adolescentes Yean Carlos Rafael y Rafael Yean Carlos Carreño Velásquez, debidamente asistido por el Abogado Luís Gabriel Romero Gaviria, y la representante de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público Abogada Cruz Herminia Pulido, dejándose expresa constancia que no se hizo presente la representante del Tribunal Accionado. Seguidamente la Jueza Presidente de Sala declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran el Asunto. De manera inmediata se le cede la palabra a la Parte Accionante Luís Romero Gavidia, quien ratificó en todo y cada una de sus partes la Acción de Amparo Constitucional ejercido en contra del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito judicial Penal, la cual fue admitida en su oportunidad por este Tribunal Colegiado, ahora bien cumpliendo con el principio de Oralidad, procedo hacer un breve recuento de los hechos sucedidos en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-000453, En fecha 18 de febrero del año 2012, según asunto distinguido con el alfanumérico OP01-P-2012-000453, fue celebrada ante el Juzgado 3° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Audiencia Oral de Presentación de dos ciudadanos, luego de la materialización una Orden de Aprehensión por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, ciudadanos Yean Carlos Rafael Y Rafael Yean Carlos Carreño Velásquez, decretándose en ese acto medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de los prenombrados ciudadano, en fecha 15-03-2012, la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, presentó formal acusación en contra de los prenombrados ciudadanos, correspondiéndoles en la fase intermedia el conocimiento del asunto a la Ciudadana Jueza Cristina Narváez, quien ordeno por auto de fecha 28-03-2012, fijar la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 04-04-2012, ordenando librar las correspondientes boletas de notificación a los familiares de los occisos de manera vaga e incongruente, colocando en la dirección de las víctimas notificar a través de la fiscalía auxiliar noveno en el sistema de Protección Niño, Niña y Adolescente Circunscripción judicial Estado Nueva Esparta, es un error del Tribunal en ordenar citar a la víctima a través de la representación fiscal cuando estos actos son una carga exclusiva del juez conocedor de la causa, este error procedimental sucedió en varias oportunidades, nunca se libró la boleta hasta su residencia, la cual aparece en la denuncia común que hiciere ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 14 de Enero del año 2012 inserta en los primeros folios del anexo que se acompaña marcado “B”, en el que textualmente dice lo siguiente: “…YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 33 años de edad, nacido en fecha 13/02/1978, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Pintor Automotriz, residenciada en la Calle Virgen Del Valle, sector Ciudad Cartón, casa numero 8-120, Municipio Mariño Estado Nueva Esparta, la celebración de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19-07-2012, ante el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza Luz Marina Farias, viola de manera contundente los derecho de las victima, ya que antes de iniciarse esta audiencia debió verificarse las boletas y las resultas de las misma y no se verifico por tal motivo es importante señalar que la Víctima como sujeto procesa en el proceso penal tiene el derecho de acceder al órgano de administración de justicia en las formas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal a los fines de ejercer los derechos, alegatos, declaraciones, querellas y hasta Acusación particular o propia, derechos estos que fueron transgredidos de manera escandalosa y aberrante al no citarse de forma efectiva a la victima. Igualmente quiero señalar que se violó el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se violó el Derecho a una Tutela Judicial Efectiva por cuanto la falta de citación efectiva a la víctima trajo como consecuencia la imposibilidad de acceder al Juzgado 3° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal para hacer valer mis Derechos que me asisten como víctima del proceso penal, dejándolo en un total estado de indefensión, así como los artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ahora bien con relación a la violación al debido Proceso la misma se perfecciona por la trasgresión de los artículo 179, 184, 185 y consecuencialmente 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, ya que la falta de citación efectiva en el propio domicilio de la víctima y haberse celebrado la audiencia preliminar sin verificar las resultas de las mismas la cuales a su vez fueron libradas en contravención a la norma ya que la misma es categórica y contundente al establecer que el Tribunal deberá librar boleta de citación al domicilio de la víctima y no delegar esta función en el Ministerio Público quien no tiene competencia para realizar este acto formal del proceso, quebrantándose de esta manera el orden público procesal, asimismo cito el abogado asistente del accionante la sentencia de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de decisión tomada en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta con ponencia de la Dra. Yolanda Cardona, en el asunto signado con el N° OP01-O-2010-000013, la cual establecido claramentente que la falta de notificación de la víctima constituye una violación del derecho a la Defensa, y ratificada en decisión de fecha 04-04-11, con ponencia del Magistrado Juan Mendoza, por último solicitó que se evacue la prueba documental y que se declare con lugar la presente acción de Amparo Constitucional y ordene la reposición de la causa al estado en que en Juzgado en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tramite conforme a Derecho las actuaciones de la Víctima en la siguiente dirección: Calle Virgen del valle, sector Ciudad Cartón, casa numero 8-120, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta. Seguidamente se le cede la palabra a la Víctima YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, quien expuso: “No estamos de acudo con la decisión que le dieron a ello. “Es todo”. Seguidamente, la Jueza Presidente solicita a la secretaria verificar si el Tribunal Accionado presentó su escrito de informe, indicando la misma que corre inserto a los folios treinta y cinco (35) al cuarenta y dos (42) informe presentado por la Jueza accionada, la cual fue remitida a esta Alzada mediante Oficio N° 3C-2587-12, de fecha 04-09-12. Asimismo, el ciudadano Juez Presidente solicitó a la secretaría leer el Oficio Nº 3C-2587-09, de fecha 04-09-12. Seguidamente la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal señala que en virtud de que la Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta se encuentran presente y por cuanto es parte de buena fe en el presente proceso, y respetando el principio de igualdad que rige nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le cede la palabra a la Abg. Cruz Herminia Pulido, quien expone: “Escuchado con mucha atención al presunto agraviado y con mucha atención el informe presentado por la representante del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, esta representación como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las Leyes, observa que efectivamente la Acción de Amparo Constitucional se fundamente en violación de norma de carácter constitucional, no es necesario señalarlo por cuanto ya fue manifestado por el accionate en esta Audiencia, lo que si haría es agregar el artículo 23 de la norma Procesal Penal, donde el legislador dejo claro la protección a la víctima, gracias a esta norma la victima, tiene un espacio en vigencia y puede delegarlo al Ministerio Público, pero ese espacio es personalísimo, igualmente señalo que el informe de la ciudadana juez indica que se libraron las boletas pero no señala si fue debidamente citada la victima no se evidencia de las actuaciones si efectivamente la víctima fue citada, por tal motivo, si se inculco un derecho constitucional de ser citada debidamente para luego hacer uso de todos los recurso que señala el Tribunal accionado en su informe, ya que el informe no es claro, por cuanto no señala si la víctima fue debidamente citada, en consecuencia si se inculco derechos a la víctima. Es todo”. Seguidamente la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta les indica a las partes si deseaban hacer su derecho a réplica indicando el asistente de la víctima Luís Romero Gavidia; que no hará uso de ese derecho, ni a la observación del informe vista la exposición del Ministerio Público. Es todo”. Acto continuo la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta preguntó a los Jueces integrantes si iban a efectuar alguna pregunta, indicando los mismo que no realzaran preguntas. Acto seguido la presidente de la Corte de Apelaciones en sede Constitucional, anuncia el retiro de los Integrantes de esta Alzada para dar su veredicto siendo las 11:20 horas de la mañana, por un lapso de media hora. Paso el lapso de tiempo y siendo las 12:36 horas de la tarde, se constituye nuevamente la Corte de Apelaciones y el juez presidente solicita a la secretaría verificar la presencia de las partes con el objeto de dictar la dispositiva del fallo, constatando la misma que se encuentran presentes: El Ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, actuando en su condición de padre de los Adolescentes Yean Carlos Rafael y Rafael Yean Carlos Carreño Velásquez, debidamente asistido por el Abogado Luís Gabriel Romero Gaviria, la representante de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público Abogada Cruz Herminia Pulido, dejándose expresa constancia que no se hizo presente la representante del Tribunal Accionado. Acto continuo, la Ciudadana Jueza Presidente hace un breve resumen de la dispositiva del fallo en los siguientes términos: Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional incoada por el Abogado YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, debidamente asistido por el Abogado LUÍS ROMERO GAVIDIA, al evidenciarse la violación de derechos constitucionales a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso, y el principio de Igualdad de las partes, por cuanto el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, incurrió en las omisiones denunciadas por el hoy accionante en cuanto a la falta de citación, no solo para la primera oportunidad en que se fijó la Audiencia Preliminar, sino también para sus posteriores diferimientos, toda vez que en autos no consta que haya sido citado personalmente. SEGUNDO: Por cuanto se evidencia que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, quebrantó la garantía fundamental del Debido Proceso y dicha omisión conllevo a la indefensión del Ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, en su condición de víctima, al no ser citado para la oportunidad en la cual se llevaría a cabo el acto de la Audiencia Preliminar, SE DECRETA LA NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19-06-2012, así como todos los actos consecutivos de dicha actuación, todo en base a los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena citar a la víctima YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, tal como le refiere la disposición normativa contenida en el segundo aparte del derogado artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy con vigencia anticipada Decreto N° 9.042, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 309. CUARTO: Se ordena al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a dar cumplimiento a la presente decisión; asimismo, se ordena notificar a las demás partes intervinientes en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-000453. ASI SE DECLARA, se reserva el lapso de cinco días hábiles para la publicación en extenso de la decisión proferida en esta audiencia, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 02 de febrero de 2001, caso Mata Millán, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Se declara concluido el acto siendo las 12:39 horas de la tarde. Es todo. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad firman. Y ASÍ SE DECLARA…” FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO El accionante interpone Acción de Amparo, en atención a lo establecido en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando entre otro, lo siguiente: “… de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ocurro muy respetuosamente para ejercer Acción de Amparo Constitucional en consideración de los siguientes argumentos: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES. “…Ciudadano Juez de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales procedo a identificar a las partes de la siguiente manera: Agraviado: YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° .-V-14.543.774, actuando en este acto en mi condición de padre de los adolescentes YAN CARLOS RAFAEL Y RAFAEL YEAN CARLOS CARREÑO VELÁSQUEZ (OCCISOS) y víctima en el proceso penal signado con el alfanumérico OP01-P-2012-000453. Agraviante: Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a cargo actualmente de la Abogada LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA….” II DE LOS HECHOS “…En fecha 18 de febrero del año 2012, según asunto distinguido con el alfanumérico OP01-P-2012-000453, fue celebrada ante el Juzgado 3° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Audiencia Oral de Presentación de los ciudadanos JAIRLINSON RAFTONI MORALES GUTIERREZ y el ciudadano JESUS MANUEL CARREÑO RIVAS, luego de la materialización de una Orden de Aprehensión por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, ciudadanos YEAN CARLOS RAFAEL Y RAFAEL YEAN CARLOS CARREÑO VELÁSQUEZ (OCCISOS), decretándose en ese acto medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos…” “…En virtud de ello, la Fiscalía Novena )9°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, presentó formal acusación en contra de los prenombrados ciudadanos en fecha 15 de marzo del año dos 2012, según consta del respectivo comprobante de recepción de documentos…” “…Ahora bien Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones, es de hacer Notar que el Juzgado Tercero en Funciones de Control en fecha 28 de marzo del año 2012, mediante auto fija la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 04 de Abril del año 2012 a las 10:45 horas de la mañana, ordenando textualmente lo siguiente: “…En consecuencia notifíquese a las partes…” “…En este sentido es de hacer notar que la Abogada CRISTINA NARVAEZ NAAR, Juez encargada del Juzgado tercero en Funciones de Control para esa fecha, libra boleta de Notificación a los familiares de los occisos de manera vaga e incongruente, colocando en la dirección de las víctimas lo siguiente: “NOTIFICAR A TRAVEZ DE LA FISCALIA AUXILIAR NOVENO EN EL SISTEMA DE PROTECCION NINO (sic) NIÑA Y ADOLESCENTE (PENAL ORDINARIO) CIRCUNSCRIPCION (sic) JUDICIAL ESTADO NUEVA ESPARTA…” “…Posteriormente en fecha 23 de Abril del año 2012, mediante auto motivado se fija nuevamente Audiencia Preliminar para el día 17 de Mayo del año 2012, auto este en donde curiosamente la Juez CRISTINA NARVAEZ NAAR se Aboca del conocimiento de la causa, es decir que para las actuaciones realizadas con anterioridad la ciudadana Juez no se había abocado el conocimiento del asunto…” “…Seguidamente en fecha 27 de Abril es librada la respectiva boleta de Notificación a la VÍCTIMA, para que comparezca al acto de Audiencia Preliminar fijado para el día 17 de mayo del año 2012 donde nuevamente Juzgado tercero incurre nuevamente en el error de ordenar la Citación a través del Ministerio Público, parte esta en el proceso penal que no le corresponde realizar las citaciones de las demás partes actuantes siendo esta una carga del Juzgado que conoce la causa…” “…En fecha 17 de Mayo del año 2012, pasa otro Juez distinto sin previo abocamiento a diferir la celebración del acto de audiencia preliminar por cuanto no se hizo efectivo el traslado sin hacer mención a la victima y a las resultas de sus citaciones, fijándose nuevamente dicho acto para el día 19 de junio del año 2012 a las 11:oo horas de la mañana, ordenándose nuevamente librar las citaciones correspondientes…” “…En fecha 07 de junio se libran nuevamente las correspondientes Boletas de citación incurriéndose nuevamente en el error de ordenar citar a la víctima a través de la representación fiscal cuando estos actos son una carga exclusiva del juez conocedor de la causa…” “…En fecha 19 de junio del año 2012 es celebrada la Audiencia preliminar en el asunto objeto de la presente Acción Constitucional, en donde los imputados de autos se acogieron al procedimiento por admisión de los hechos, celebrándose dicha audiencia de una forma relajada por parte de la Juez a cargo para esa fecha Abogada ELLUZ MARINA FARIAS GOITIA, quien al momento de verificar la presencia de las partes no verificó la presencia de la víctima y mucho menos procedió a verificar las resultas relacionadas con sus citaciones a los fines de determinar si había sido debidamente citado y no había comparecido o si por el contrario nunca se había hecho efectiva la citación personal de la víctima…” “…En este orden de ideas es importante señalar que la Víctima como sujeto procesa en el proceso penal tiene el derecho de acceder al órgano de administración de justicia en las formas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal a los fines de ejercer los derechos, alegatos, declaraciones, querellas y hasta Acusación particular o propia, derechos estos que fueron transgredidos de manera escandalosa y aberrante al no CITARSE DE FORMA EFECTIVA A LA VICTIMA ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, quien tiene su plena dirección de habitación plasmada en la denuncia común que hiciere ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 14 de Enero del año 2012 inserta en los primeros folios del anexo que se acompaña marcado “B”, en el que textualmente dice lo siguiente: “…YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 33 años de edad, nacido en fecha 13/02/1978, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Pintor Automotriz, residenciada en la Calle Virgen Del Valle, sector Ciudad Cartón, casa numero (sic) 8-120, Municipio Mariño Estado Nueva Esparta…” III DEL DERECHO DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES VIOLADOS. “…Ahora bien Honorables Magistrados, continuando con el desarrollo de la presente ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se citan y analizan a continuación los Derechos y Garantías Vulnerados… 3- Derecho a una Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 Constitucional el cual reza de la siguiente manera: Articulo 26. Todos tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Visto y analizado el texto Constitucional antes trascrito se hace evidente que se me violó el Derecho a una Tutela Judicial Efectiva por cuanto la falta de citación efectiva a mi persona trajo como consecuencia la imposibilidad de acceder al Juzgado 3° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal para hacer valer mis Derechos que me asisten como víctima del proceso penal, dejándome en un total estado de INDEFENSIÓN. 4- Del Debido Proceso consagrado en el artículo 49 del texto Constitucional el cual establece lo siguiente: Artículo 49.El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente. 8. Todos podrán solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del particular para exigir la responsabilidad personal del magistrado o juez y del Estado de actuar contra éstos o éstas. En relación a la violación al debido Proceso la misma se perfecciona por la trasgresión de los artículo 179, 184, 185 y consecuencialmente 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, ya que la falta de citación efectiva en el propio domicilio de la víctima y haberse celebrado la audiencia preliminar sin verificar las resultas de las mismas la cuales a su vez fueron libradas en contravención a la norma ya que la misma es categórica y contundente al establecer que el Tribunal deberá librar boleta de citación al domicilio de la víctima y no delegar esta función en el Ministerio Público quien no tiene competencia para realizar este acto formal del proceso, quebrantándose de esta manera el orden público procesal. IV. DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS Y SU PROMOCIÓN UNICO DOCUMENTALES Promuevo, reproduzco y hago valer en toda forma de derecho. COPIA CERTIFICADA del asunto signado con el alfanumérico OP01-P-2012-000453 marcado “B” Esta prueba es oportuna eficaz y conducente por cuanto permitirá demostrar de manera fehaciente que nunca fui citado efectivamente para comparecer en el proceso penal en mi condición de víctima. V CONCLUSIONES Y PETITORIUM. Por todos los razonamientos antes expuestos se puede concluir fehacientemente que en el proceso signado con el alfanumérico OP01-P-2012-000453 , se vulneraron de manera aberrante los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten a la víctima en el proceso penal toda vez que el Juzgado 3° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta a cargo cronológicamente de las Abogadas CRISTINA NARVAEZ NAAR, LISSELOTTE GOMEZ URDANETA y ELLUZ MARINA FARIAS GOITIA, quienes cometieron transgresiones a las Garantías y Derechos Constitucionales de la Víctima al librar de manera errónea las boletas de citación y no verificar efectivamente las resultas de las mismas antes de celebrar el acto de Audiencia Preliminar, que a su vez en dicha acta por Admisión de los Hechos manifiesta que las partes renuncian al Recurso de Apelación, en ese sentido es importante hacernos la siguiente interrogante: ¿Cuándo la Víctima renuncio al recurso de Apelación?, aunado a ello es importante señalar que la presente Acción de Amparo Constitucional se ejerce por cuanto no existe otro medio procesal breve, celero (sic) y eficaz para restituir la situación jurídica infringida entendiéndose claramente que no se puede interponer Recurso de Apelación por cuanto tuve conocimiento de la sentencia por admisión de los hechos posterior a la conclusión del lapso preclusivo para su interposición y a su vez no tenía facultad de querellante por todas las situaciones antes narradas, las cuales me dejaron en un completo estado de indefensión, es por ello que solicito respetuosamente de esta Honorable Corte de Apelaciones en sede Constitucional se pronuncie sobre los siguientes aspectos: PRIMERO: ADMITA la presente Acción de Amparo Constitucional. SEGUNDO: Admita la prueba promovida contentiva de COPIA CERTIFICADA de asunto signado con el alfanumérico OP01-P-2012-000453, la cual se promueve marcada con la letra “A”. TERCERO: DECLARE CON LUGAR la presente Acción de Amparo Constitucional ANULE TODAS LAS ACTUACIONES del asunto OP01-P-2012-000453 y ORDENE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que un Juzgado distinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tramite conforme a Derecho las actuaciones de mi persona en mi cualidad de Víctima en la siguiente dirección: Calle Virgen del valle, sector Ciudad Cartón, casa numero 8-120, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta… DE LA COMPETENCIA Previo a la solución de la Acción de Amparo planteada, es necesario dilucidar la competencia de la Sala para conocer de la misma. Sobre este particular, reiteramos la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer de la Acción de Amparo Constitucional contra decisión judicial dictada por Tribunales de menor jerarquía, señalando que el Tribunal competente para conocer de la Acción será el Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, es decir, el Superior Jerárquico al que dictó la decisión que lesione o amenace con lesionar derechos y garantías constitucionales. (Caso Emery Mata Millán, Exp.00-002. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Enero del año 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Ratificada en el caso Eulices Salomé Rivas Ramírez. Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 13 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando). Por las razones precedentes, esta Corte se declara competente para conocer de la pretensión de amparo contra la decisión judicial, procediéndose a considerar lo que sigue. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte de Apelaciones leídas en su totalidad las actas procesales que conforman esta Acción de Amparo y el asunto principal, examinados detenidamente los argumentos explanados por el Accionante, así como el Informe de la Jueza Accionada en la misma, es pertinente y necesario hacer las observaciones siguientes : Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento. Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena respecto a la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio. Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el anterior artículo 328 hoy 311 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encontraba regulado en el anterior artículo 329 hoy 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los anteriores artículos 330 y 331 hoy 313 y 314 de dicha ley adjetiva penal . Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347). En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia. En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto; está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224). En este orden de ideas, una de las formas especiales de la realización de estos actos, es la necesidad de notificar a los interesados, así como lo expresaba el anterior artículo 327 hoy 309 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: “… convocará…”, que como señala Borrego: “...El legislador usó la palabra –convocar-… de modo que el juez de control sólo está obligado a señalarle a la víctima, al imputado y al fiscal que va a realizar una audiencia oral para evaluar la solicitud que hizo el fiscal; ello conduce al emplazamiento para que se presenten a la audiencia… es una notificación a fin de que las partes se presenten…” (Ob. Cit. P-242). Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó: (…) “… las notificaciones, en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros Por otra parte, el legislador ha revestido a las notificaciones de ciertas formalidades que no tienen otra finalidad que la de asegurar y resulte documentado que la información en ellas contenidas haya llegado, efectivamente, a cabal conocimiento de sus destinatarios. En tal sentido, si, por vías supletorias, estuviere suficientemente acreditado en autos que las partes están en pleno conocimiento de la decisión tomada o del acto procesal realizado, se ha cumplido el objetivo perseguido con la notificación y ésta devendría prescindible; de suerte que, en el presente caso, resultaría jurídicamente inobjetable la admisión de dichas vías sucedáneas, por virtud de la norma de Derecho común contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, la cual, aun cuando se refiere específicamente a la citación, es aplicable, como norma supletoria, por ausencia de una equivalente, a las notificaciones, tanto en el Código de Procedimiento Civil como en el Orgánico Procesal Penal. En el caso actual, insistir en notificar a una de las partes acerca del pronunciamiento judicial, respecto de lo cual ya dicha parte aparece estar en pleno conocimiento, que era, al fin y al cabo, la razón de ser de la notificación reclamada, supondría someter el proceso a formalidades no esenciales, contrarias al espíritu y la letra del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Nº 624, 030501) Así, ha asentado la máxima Instancia Judicial en sede Constitucional, sobre la participación de la víctima en el proceso, entre otros fallos, los siguientes: (…) “…Ahora bien, observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…”. (Sentencia Nº 188 del 8 de marzo de 2005). “En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo algunos de ellos los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa, como lo indica el artículo 323 eiusdem”. (Nº 1157 del 29 de junio de 2001). “Desde la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, se ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del ahora artículo 120 –antes de la reforma del 14 de noviembre de 2001, artículo 117-, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y, en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos…” En el asunto bajo examen, se denunció la falta de notificación a la audiencia preliminar de la víctima… A propósito de la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar, es menester señalar que los anteriores artículos 327 y 328 hoy 311 y 312, refieren a supuestos legales diferentes. De la interpretación gramatical y lógica, se deduce que la fijación del acto para llevar a cabo la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el anterior artículo 327 hoy 309 del citado Código, los Jueces de Control deben realizar la notificación a la víctima a los fines de que ejerza el derecho, bien sea de adherirse a la acusación Fiscal o presentar una acusación propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326 hoy 308 eiusdem, dentro del plazo de cinco (05) días contados desde la notificación de la convocatoria y una vez que conste en autos la boleta de notificación librada a tal efecto (Negrilla de la Corte). En efecto, la norma contenida en el anterior artículo 327 hoy 309 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del anterior artículo 326 hoy 308 ejusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control. De la interpretación gramatical y lógica, se deduce, que antes de la celebración del acto para llevar a cabo la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el anterior artículo 327 hoy 309 del citado Código, los Jueces de Control deben verificar la notificación de la convocatoria de la víctima y si consta en autos la boleta de notificación librada a tal efecto; para así evitar que en la oportunidad de la celebración de la misma se mencione que se difiere por no comparecer la víctima. Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales. Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso. En sentencia del 15 de febrero del año 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así: “...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis… Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Se evidencia patentemente que el propósito del legislador fue la protección de que la notificación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial efectiva, la defensa, entre otros. En la situación que se examina, se observa que el Tribunal Primero de Control, por primera vez, por auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2012, acordó convocar a la partes a la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 327 de la Ley Adjetiva Penal para el día cuatro (04) de abril del 2012 a las 10: 45 a.m.; librándose las respectivas Boletas de Notificación, observándose que en cuanto a la víctima se ordenó notificar a través de la FISCALIA AUXILIAR NOVENO DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES (PENAL ORDINARIO), asimismo, lo mantiene en los subsiguientes autos de convocatoria, sin resultado alguno de la notificación de la víctima hasta la celebración de la audiencia preliminar. De acuerdo con el razonamiento que precede, no podía concluirse que la victima había sido convocada al acto en cuestión, por cuanto la respectiva boleta de notificación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil –aplicable al Procedimiento Penal, como norma supletoria de Derecho común-, de acuerdo con el cual si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la notificación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como completada la diligencia de notificación de la víctima y por su parte el Ministerio Público no indicó al respecto ningún resultado. Más aún, si la persona no fue localizada, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la notificación fuera practicada donde quiera se encontrara el destinatario de la referida convocatoria. Ello es esencial, por cuanto de la atención que la víctima dé la notificación, puede derivar un serio compromiso para el ejercicio de sus derechos fundamentales. En virtud de lo anteriormente expuesto y constatado la no convocatoria de la víctima a la audiencia preliminar, la Sala observa un vicio que atenta contra los derechos constitucionales de la víctima, en torno a la igualdad entre las partes y el Debido Proceso, consagrado respectivamente en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela A este tenor y con respecto a todo lo analizado en relación a la participación de la víctima en los procesos penales, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que, “Desde la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, se ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzando tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del ahora artículo 120 antes de la reforma del 14 de noviembre del 2001, artículo 117 y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso que se dicte una decisión adversa a sus intereses, sin importar que se hubiere constituido o no en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación Fiscal, se le otorgue el derecho a apelar de dichos fallos” Sala Constitucional. José M. Delgado Ocando. Fecha: 09 de abril del 2002. Exp. 01-1084. En efecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, establece lo siguiente: Artículo 21: Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia: … 2. La Ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva, adoptara medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, protegerá especialmente aquellas personas que por algunas de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: … 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad….” El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado, por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal. En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado. El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Luego es menester señalar los diferentes tipos de nulidad, el sistema venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se deben declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. Carmelo Borrego, con relación a las nulidades ha dicho: “En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos: … 3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior. ... ...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”. Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley. En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la referida Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la ley procesal, y demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso. Es de resaltar caso jurisprudencial, seguido a favor del Ciudadano: Richard Anthony De Abreu Méndez, decidido por Sala Constitucional. Ponente. Dr. José Manuel Delgado Ocando. Fecha: 09-04-02. Exp. Nro. 01-1084; del cual se cita extracto de la decisión: “…En el asunto bajo examen, se denunció la falta de convocatoria a la audiencia preliminar de la victima, por parte del Juzgado 47 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…Dicha omisión conllevó a la indefensión del Ciudadano: Richard Anthony De Abreu Méndez, en su condición de victima, pues, de haber sido convocado este hubiere podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, como presentar acusación propia, o adherirse a la acusación presentada por la Fiscal y, en fin, confrontar al Juez con los hechos desde una perspectiva diferente como fue planteado por el representante de la vindicta publica, pudiendo ofrecer incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión de sobreseimiento, que en este caso dio por terminado el juicio, o a la apertura del juicio oral y publico, siendo, precisamente esa incertidumbre sobre la probabilidad de arribar a una decisión distinta, la que se presenta por falta de convocatoria de la persona a quien, se atribuye la condición de victima, pues, es claro que la comparecencia o no, a la audiencia en cuestión, por parte de esta es de su libre elección, mas no es optativo para el Tribunal, si la convoca o no, máxime cuando de la propia acusación Fiscal se desprende que se ofrece como elemento probatorio del delito imputado al Ciudadano: Richard Anthony De Abreu Méndez, aquí accionante, es decir que se encuentra particularizado tal sujeto procesal. En el caso bajo análisis, la trasgresión legal acarreo la vulneración a la luz de los derechos consagrados en la Constitución dado que la omisión del Tribunal al no convocar a la audiencia preliminar a la victima, quebrantó a la garantía fundamental al debido proceso y el principio de la igualdad de las partes en juicio” Sala Constitucional. Ponente. Dr. José Manuel Delgado Ocando. Fecha: 09-04-02. Exp. Nro. 01-1084. Citado este criterio jurisprudencial, decide esta Sala de la Corte de Apelaciones en Sede Constitucional, que resulta procedente y ajustado a derecho decretar la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha diecinueve (19) de junio del dos mil doce (2012), dado que, se quebrantó la garantía fundamental al debido proceso y el principio de igualdad de las partes en juicio, al no notificar a la víctima para la audiencia preliminar, y que dicha omisión conllevó a la indefensión del ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, actuando en su condición de padre de los adolescentes YEAN CARLOS RAFAEL y RAFAEL YEAN CARLOS CARREÑO VELASQUEZ (occisos), ya que, de haber sido convocado al acto de la audiencia preliminar, éste hubiera podido efectuar dentro de los cinco días siguientes, la actuación procesal que estimara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, bien presentar acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del anterior artículo 326 hoy 309 del Código Orgánico Procesal Penal o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal. ASÍ SE DECIDE.- En virtud de ello, se declara CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el Ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, actuando en su condición de padre de los adolescentes YEAN CARLOS RAFAEL y RAFAEL YEAN CARLOS CARREÑO VELASQUEZ (occisos), debidamente asistido por el Abogado en ejercicio LUÍS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en virtud que, el error incurrido no puede ser subsanado y asumido por este Tribunal de Alzada; con el fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal, como garantía de la constitucionalidad de los actos procesales, de un proceso justo, tal y como lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en todo proceso (sin excepción) salvaguardando los derechos y garantías del debido proceso, consagrados además en las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales. Por tanto, lo procedente en este caso, como consecuencia de la declaración con lugar de la demanda de amparo, con base en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, es decretar la NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha diecinueve (19) de junio del dos mil doce (2012), así como todos los actos consecutivos de dicha actuación, acordándose que se realice la convocatoria a la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el hoy artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada y se cite a la Víctima YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS. ASÍ SE DECIDE.- DECISIÓN Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional incoada por el ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, debidamente asistido por el Abogado LUÍS ROMERO GAVIDIA, al evidenciarse la violación de derechos constitucionales a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso, y el principio de Igualdad de las partes, por cuanto el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, incurrió en las omisiones denunciadas por el hoy accionante en cuanto a la falta de citación, no solo para la primera oportunidad en que se fijó la Audiencia Preliminar, sino también para sus posteriores diferimientos, toda vez que en autos no consta que haya sido citado personalmente. SEGUNDO: Por cuanto se evidencia que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, quebrantó la garantía fundamental del Debido Proceso y dicha omisión conllevo a la indefensión del Ciudadano YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, en su condición de víctima, al no ser citado para la oportunidad en la cual se llevaría a cabo el acto de la Audiencia Preliminar, SE DECRETA LA NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19-06-2012, así como todos los actos consecutivos de dicha actuación, todo en base a los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena citar a la víctima YEAN CARLOS RAFAEL CARREÑO ROSAS, tal como le refiere la disposición normativa contenida en el segundo aparte del derogado artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy con vigencia anticipada Decreto N° 9.042, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 309. CUARTO: Se ordena al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a dar cumplimiento a la presente decisión; asimismo, se ordena notificar a las demás partes intervinientes en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-000453. ASI SE DECLARA Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al Tribunal que conoce actualmente del Asunto Principal, para que de cumplimiento a lo decidido.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA JUEZA PRESIDENTA INTEGRANTE DE SALA SAMER RICHANI SELMAN JUEZ INTEGRANTE DE SALA YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE DE SALA (PONENTE) SECRETARIA AB. CAROLINA SUBERO Asunto N° OP01-O-2012-000009