TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 20 de Septiembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-008493
ASUNTO : OP01-R-2012-000176

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: FELIX RAFAEL DUBEN, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº 25.108.795, nacido en fecha veinticinco (25) de marzo del año mil novecientos ochenta y nueve (1989), de 23 años de edad, Soltero, residenciado en la calle Bolívar del Sector Campo Mar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogado OSCAR JESÚS ROSAS, Defensor Público Cuarto (S) Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado BRENDA ALVIÁREZ, Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal,
ANTECEDENTES

En fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000176, constante de dieciséis (16) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 2C-1850-12, de fecha diecisiete (17) de agosto del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado OSCAR JESÚS ROSAS, en su carácter de Defensor Público Cuarto (s) Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-008493, seguido en contra del imputado FELIX RAFAEL DUBEN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-008493, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación….”

En fecha once (11) de septiembre del año dos mil doce (2012), se dicta auto de mero trámite mediante el cual se señala lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000176, interpuesto por el Abogado OSCAR JESÚS ROSAS DE BOER, en su carácter de Defensor Público Cuarto (s) Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil doce (2012), en la OP01-P-2012-008493, seguido en contra del imputado FELIX RAFAEL DUBEN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase.-

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000176, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha treinta (30) de julio del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas

“…de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 432 y 435 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 19 de julio de 2012, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentado mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 19 de julio de 2012.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesta dentro del término de cinco (5) días luego de publicada la decisión recurrida, según lo previsto en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal.
DE LOS HECHOS
En fecha 19 de julio del presente año, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, procede a presentar por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a mi representado, imputándoles la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionados (sic) en el artículo 458, del código Penal, solicitando se decrete medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 3° y 251 del Código Orgánico procesal Penal y se autorice la tramitación por las reglas del procedimiento Ordinario, sin mayor fundamento sino en virtud del peligro de fuga por la pena que se llegare a imponer en virtud de la diversidad de delitos precalificados, por lo que se solicito en la misma audiencia en virtud que mi representado de negó particiapación en los hechos señalados por los funcionarios aprehensores, en consecuencia esta representación de la defensa se opone a la petición fiscal en cuanto a la medida de coerción personal y en tal sentido solicita a favor del imputado FELIX RAFAEL DUBEN la inmediata libertad bajo una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad Menos Gravosa de posible cumplimiento, en razón que mi (sic9 tiene su domicilio fijo en esta entidad Insular.
MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN
1. Con fundamento en el numeral 4° del artículo 447 del código Orgánico Procesal penal, denunció que la decisión recurrida viola la ley por considerar que no se encuentra satisfecho los numerales 2° y 3° del artículo 250 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se imputo a mi representado por los delitos de ROBO AGRAVADO, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar la participación en la referida norma penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 250 del código Organico Procesal penal, para la procedencia del dcreto de privación Judicial Preventiva de Libertad, en efecto dice:
Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
De acuerdo al primer supuesto y tratándose de una precalificación puede el fiscal como titular de la acción penal encuadrarla dentro de ROBO AGRAVADO, y como en efecto lo hizo y solo con la intención de que cumpliera su petición de privación de libertad en virtud a la pena que se llegare a imponer, y así demostrar el peligro eminente de fuga.
En cuanto al segundo supuesto considera esta representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea autor o participe de los delitos de ROBOAGRAVADO, Considerando esta defensa solo con la simple lectura de las actas que conforman el presente asunto no se le puede atribuir al ciudadano FELIX RAFAEL DUBEN , responsabilidad en los hechos ya que no existen elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado es autor o participe en la presunta comisión del hecho punible.
En relaci´´on al últomo supuesto del referido artículo, en concordancia cin el artículo 251 ejusdem obviamente no se encuentra satisfecho, relativo al peligro de fuga, es de hacer resaltar que mi representado tiene su domicilio fijo en esta entidad insular, aunado al hecho que carece de medios económicos que les permitan sustraerse del proceso o huir del país, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, más cuando el es el mas interesado que se establezca su no culpabilidad en el presente hecho.
Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra de FELIX RAFAEL DUBEN y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma.
TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas.
1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 19-07-2012, la cual riela inserto al Asunto signado con el N° OP01-P-2012-008493
2. Resolución Judicial de fecha 11-06-2012, la cual riela inserto al Asunto signado con el N° OP01-P-2012-008493
3. Actuaciones Policiales que conforman el asunto signado bajo el N° OP01-P-2012-0008496.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 19 de julio de 2012, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse sastifecho los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano FELIX RAFAEL DUBEN.

CONTESTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha ocho (08) de agosto del año dos mil doce (2012), emplaza a la abogada BRENDA ALVIÁREZ PAREDES, en su carácter de Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio doce (12) que corre en el respectivo Recurso.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil doce (2012), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, celebró audiencia de presentación, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“…El día de hoy JUEVES DIECINUEVE (19) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012), siendo las 11:25 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por la Juez, ABG. JAIHALY MORALES GUTIERREZ y la Secretaria ABG. LUISANA SUAREZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano FELIX RAFAEL HERNENDEZ, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº 25.108.795, nacido en fecha 25-03.1989, de 23 años de edad, Soltero, residenciado en la calle Bolívar del Sector Campo Mar, Municipio Mariño, de este Estado, asistido por el ABG. OSCAR ROSAS, Defensor Público. A continuación, la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Quinta del Ministerio Público, ABG. BRENDA ALVIAREZ, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta en éste acto al ciudadano FELIX RAFAEL DUBEN, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada para el referido ciudadano podría encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delito éste que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena corporal, esta Representación Fiscal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus numerales 1°, 2° y 3°, por lo cual solicito la aplicación de una Medida Privativa de Libertad. Así mismo, solicitó seguir el procedimiento por la vía ordinaria. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez impone al ciudadano imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistido por un Abogado Defensor, tal como lo está en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano imputado FELIX RAFAEL DUBEN, quien entre otras cosas expone: “No deseo declarar, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública representada por el ciudadano ABG. OSCAR ROSAS, quien entre otras cosas expuso “Oída la precalificación dada por el Ministerio Público, solicito la aplicación de una medida menos gravosa, invocando a su favor la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley adjetiva penal y asimismo solicito se le practique un reconocimiento psicopsiquiatrico a mi defendido, es todo. OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL N° 2, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano FELIX RAFAEL DUBEN podría llegar a ser autor o participe del hecho atribuido, tales como el acta de investigación penal N° 2012-216 de fecha 17 de julio de 2012, entrevista rendida por el ciudadano Francisco Morao de fecha 17 de julio de 2012, Reconocimiento Legal practicado a los objetos incautados. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado, podrían ser el autor del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido por lo que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se Decreta en contra del imputado FELIX RAFAEL DUBEN Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando recluido en el Internado Judicial. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIA, tal como lo ha solicitado el Misterio Público en este acto, quien indicó que no faltan actuaciones por practicar. QUINTO: Se acuerda el traslado del imputado de autos, para el día Lunes Veintitrés (23) de Julio de 2012 a las 8:00 horas de la mañana, hasta la sede de la Medicatura Forense, a los fines de practicarle un reconocimiento psicopsiquiatrico. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación.

Observa la Sala que el Profesional del Derecho OSCAR JESÚS ROSAS DE BOER, Defensor Público Suplente Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano FELIX RAFAEL DUBEN, apunta en su escrito recursivo que: “…acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 19 de julio de 2012, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado…” y se alberga en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente en lo dispuesto en el numeral 4 caracterizado a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

Observa la Sala que el recurrente, asienta en su escrito de acción recursiva, que se ampara en el Artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal la que se refiere a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que:

(…)
MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN
1.Con fundamento en el numeral 4° del artículo 447 del código Orgánico Procesal penal, denunció que la decisión recurrida viola la ley por considerar que no se encuentra satisfecho los numerales 2° y 3° del artículo 250 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se imputo a mi representado por los delitos de ROBO AGRAVADO, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar la participación en la referida norma penal, en tal sentido es necesario lo señalado artículo 250 del código Orgánico Procesal penal, para la procedencia del decreto de privación Judicial Preventiva de Libertad…

(…)

…De acuerdo al primer supuesto y tratándose de una precalificación puede el fiscal como titular de la acción penal encuadrarla dentro de ROBO AGRAVADO, y como en efecto lo hizo y solo con la intención de que cumpliera su petición de privación de libertad en virtud a la pena que se llegare a imponer, y así demostrar el peligro eminente de fuga.
En cuanto al segundo supuesto considera esta representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea autor o participe de los delitos de ROBOAGRAVADO, Considerando esta defensa solo con la simple lectura de las actas que conforman el presente asunto no se le puede atribuir al ciudadano FELIX RAFAEL DUBEN , responsabilidad en los hechos ya que no existen elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado es autor o participe en la presunta comisión del hecho punible.
En relación al último supuesto del referido artículo, en concordancia con el artículo 251 ejusdem obviamente no se encuentra satisfecho, relativo al peligro de fuga, es de hacer resaltar que mi representado tiene su domicilio fijo en esta entidad insular, aunado al hecho que carece de medios económicos que les permitan sustraerse del proceso o huir del país, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, más cuando el es el mas interesado que se establezca su no culpabilidad en el presente hecho.
Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra de FELIX RAFAEL DUBEN y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma…”

(…)

PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 19 de julio de 2012, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano FELIX RAFAEL DUBEN…”

Se considera que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Ahora bien, esta Alzada, estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.-

En ese sentido, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió:

(…)
“…OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL N° 2, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano FELIX RAFAEL DUBEN podría llegar a ser autor o participe del hecho atribuido, tales como el acta de investigación penal N° 2012-216 de fecha 17 de julio de 2012, entrevista rendida por el ciudadano Francisco Morao de fecha 17 de julio de 2012, Reconocimiento Legal practicado a los objetos incautados. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado, podrían ser el autor del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido por lo que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se Decreta en contra del imputado FELIX RAFAEL DUBEN Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando recluido en el Internado Judicial. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIA, tal como lo ha solicitado el Misterio Público en este acto, quien indicó que no faltan actuaciones por practicar. …”

Es preciso destacar que el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la misma Sala, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó:

“… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”-

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad.

Tenemos, entonces, que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

Considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente:

(…)
“…TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado, podrían ser el autor del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido por lo que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se Decreta en contra del imputado FELIX RAFAEL DUBEN Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando recluido en el Internado Judicial …”

Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

De la decisión dictada por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006); queda notoriamente ratificado lo que la Instancia Primaria realizó al momento de decretar la Medida al considerar el peligro de fuga, por la comisión del delito.

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

“…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…”

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo; así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a Alberto Bovino en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”:

“… a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales”

Todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Y en este orden de ideas, reza el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis…

Debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…
La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.
De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a Ley. El Control Judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene de suyo una suerte de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso.
Con base a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la defensa, amparado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno; por cuanto al momento de dictar una medida de privación de libertad, debe hacerse ajustada a lo establecido en el artículo 250, a saber; el hecho punible con pena privativa de libertad y acción penal no prescrita, los fundados elementos de convicción contra los imputados y el periculum in mora, representado en el peligro de fuga y de obstaculización de algún acto concreto de la investigación; ahora bien, estando razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, es de concluir que no le asiste la razón al Recurrente, y por ello debe desestimarse la denuncia y ASÍ SE DECIDE.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado OSCAR JESÚS ROSAS DE BOER, Defensor Público Suplente Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano FELIX RAFAEL DUBEN, identificado en actas, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil doce (2012), ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado OSCAR JESÚS ROSAS DE BOER, Defensor Público Suplente Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano FELIX RAFAEL DUBEN, identificado en actas, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil doce (2012) ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese al imputado para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE

SAMER RICHANI SELMA
Juez Integrante de Sala

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

SECRETARIO

AB. YOHAN AVILA SUAREZ
Asunto Nº OP01-R-2012-000176