TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 12 de Septiembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-005738
ASUNTO : OP01-R-2012-000112

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, quien es de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-14.824.538, nacido en fecha 29-07-1981, de 30 años de edad, de profesión u oficio Enfermera, residenciado en el Edificio los Claveles Sector Plaza del Sol apartamento 3_A frente al estadio de Maltín Polar, Municipio San Francisco, estado Zulia, JORGE LUÍS SANTOYA PALOMINO, quien es de nacionalidad venezolana, , titular de la cédula de identidad Nº V-14.256.663, nacido en fecha 01-10-1978, de 33 años de edad, de profesión u oficio Albañil, residenciado en el Sector Panamericano, Barrio Guanipa Matos, Calle N° 57, casa N° 100.268, cerca de la parada de autobuses, municipio Maracaibo , estado Zulia.

REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. RAMÓN ANTONIO CARPIO REQUENA, en su condición de Defensor Público Séptimo Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITOS: TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 ENCABEZAMIENTO EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 83 DEL CÓDIGO PENAL, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 264 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE.

ANTECEDENTES

En fecha veinticuatro (24) de Agosto del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000112, constante de veintiocho (28) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2C-1117-12, de fecha veinticinco (25) de julio del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado RAMÓN ANTONIO CARPIO REQUENA, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-005738, seguido en contra de los imputados JORGE LUÍS SANTOYA PALOMINO y THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-005738, constante de ciento cincuenta y siete (157) folios útiles el cual guarda relación con el presente recurso de apelación. Cúmplase….”

En fecha veintinueve (29) de Agosto del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000112, interpuesto por el Abogado RAMÓN ANTONIO CARPIO REQUENA, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal N° OP01-P-2012-005738, seguido en contra de los imputados JORGE LUÍS SANTOYA PALOMINO y THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase….”

En fecha veintinueve (29) de Agosto del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por el Defensor privado Abogado Ramón Antonio Carpio Requena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000112, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha 04 (cuatro) de junio del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Yo, RAMÓN ANTONIO CARPIO REQUENA, Defensor Público Septimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor de los ciudadanos, JORGE LUÍS SANTOYA PALOMINO y THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, en la causa N° OP01-P-2012-005738, actuando de conformidad con lo previsto en los artículos 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 432 y 435 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 448 de la Ley adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el artículo 172 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, CONTRA DECISIÓN DE ESE Tribunal a su cargo de fecha 24-05-2012, mediante el cual decretó procedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistidos ut supra, fundamentando en los términos siguientes:…”
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

“…En fecha veinticuatro (24) de mayo del presente año, La Fiscal Cuarta del Ministerio Público presento por ante el Tribunal de Instancia a mis defendidos señalando que efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en el estado Nueva Esparta, practican la aprehensión en flagrancia, y califica los delitos como Transporte de Drogas en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el artículo 83 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Uso de adolescentes para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente solicita que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad y se decrete el procedimiento por vía ordinaria…”
“…El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos: “…Tercero: Asimismo, se encuentran llenos el extremo del artículo 250 en su ordinal 3 de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho es la aplicación Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 250 y 251 de la Norma adjetiva Penal, ordenándose la reclusión en la sede del Internado Judicial, de los ciudadanos Heli Ramón Montero León, Jorge Luís Santoya Palomino y Celso Rafael Munevar Cuesta, decretándose sin lugar la solicitud de la defensa, en relación de otorgarle una medida menos gravosa, toda vez que este tipo de delitos son considerados de Lesa Humanidad, no procediendo medidas menos gravosas a la decretada, aunado a que los ciudadanos imputados de autos, no tienen arraigo en el estado Nueva Esparta. Asimismo, en cuanto a la ciudadana Thair Josefina Arocha Sencial, si bien no cursa en la actas partida de nacimiento de hija, a los fines de verificar su edad, mal podría dársele una Medida de Arresto Domiciliario, ello en virtud de no poseer Residencia en el estado Nueva Esparta, por lo cual considera el Tribunal que lo procedente es ordenar su reclusión en el anexo femenino de los Robles, ello a los fines de poder amamantar a su niña, dejándose constancia que el Consejo de Protección se encargara de lo conducente…
SEGUNDO:

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE COERCIÓN
PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA

“…Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar fomus boni iuris, presunción de buen derecho, y el pericullum in mora, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible…”
“… En este caso en concreto el Ministerio Público les ha imputado la perpetración de los delitos de Transporte de Drogas en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el artículo 83 de la Ley sustantiva penal, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Uso de adolescente para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente…”
“…El perriculum in mora, es una de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusoria, es decir la existencia, de una presunción razonable de peligro de fuga, el Tribunal para acreditar tal exigencia legal, considero la pena que podría llegar a imponerse y magnitud del daño causado, sin tomar en consideración otras circunstancia que favorecen a mis asistidos, tales como no guardan relación con la presunta droga incautada ni con el ciudadano Heli Ramón Montero León, quien en la audiencia de presentación expuso lo siguiente: “para ahorrarle gastos al estado, la culpa de todo eso la tengo yo. Yo agarre ese carro, con conocimiento de la situación. Yo no conozco a estas personas pero yo los llamaba. Por que me dieron ese numero, por que estas personas me iban a guiar. A mi me dieron ese carro y le dije a mi esposa para que nos fuéramos a Margarita y ella se vino conmigo. La señora Carmen, fue quien me dio el carro y me dio el numero de este señor, para que me guiara y solo lo llame dos veces, pero nunca llegamos al taller y no se donde se encuentra ubicado el mismo. (el se comunico con el señor Celso Rafael Munevar Cuesta…mió), se puede constatar del contenido de las actas que en ningun momento hay una relación de conexita de los ciudadanos JORGE LUÍS SABOYA PALOMINO y THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, con los hechos, es decir, no conocen ni se transportaban con el conductor del vehículo incautado donde transportaban la droga incautada, con las llamadas realizadas al señor Celso Rafael Munevar Cuesta, no presentan registros policiales, se encontraban en otro vehículo, esta defensa al solicitar la LIBERTAD PLENA PARA ESTOS DOS (2) CIUDADANOS ASI COMO TAMBIEN EL CONTROL JUDICIAL de conformidad con lo que establece el artículo 282 ejusden, por considerar que evidentemente de las presentes actuaciones no se encuentran acreditado ninguno de los numerales del artículo 250 de la ley Adjetiva Penal, que de forma concurrente deben estar para poder acordar una Medida Privativa de Libertad, así como también la no existencia de delito alguno por parte de estos dos ciudadanos, vulnerándose los principios de presunción de inocencia y libertad ciudadanos JUECES, la Juez de Instancia al declarar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, esta Haciendo una pena anticipada en la fase preparatoria, de estos dos ciudadanos…”
“…Respecto a este Derecho fundamental a la libertad y ser juzgado en este estado tenemos que la Constitución de la República en su artículo 44 dispone lo siguiente…”
“…1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”
“...La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en su artículo 7. Derecho a la Libertad Personal…”
“…Como se puede observar, no solo desde el enfoque del Derecho positivo interno sino en normas consagradas en tratados internacionales atinentes a la materia, se garantiza un respeto a ese Derecho a la libertad, y a ser en juzgado en libertad, siendo uno de los más celosamente protegidos en las Constituciones desde la Revolución francesa, nuestra Carta Magna establece un respeto notorio a la libertad, siendo una de sus manifestaciones el estado de libertad durante todo el tramite procesal, y la presunción de inocencia, conforme al cual, se sostiene que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante todo el tramite procesal gozar de libertad, hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, ahora bien, en este caso en concreto, se desnaturaliza la privación preventiva de libertad, pasando de obedecer a fines eminentemente procesales a la imposición de una pena anticipada, es decir, purgando penas, bajo el pretexto de la detención preventiva…”
“…En este caso, en concreto, debemos de considerar repito, que mis asistidos ut supra, no conocen ni se transportaban con el conductor del vehículo incautado donde transportaban la droga incautada, no tenían conocimiento de las llamadas realizadas al señor Celso Rafael Munevar Cuesta, ni el propósito de las mismas, no presentan registros policiales, se encontraban en otro vehículo, y al solicitar la libertad plena de estas dos personas, esta defensa. Lo que pretende es desvirtuar el contenido del artículo 250, así como también presunción juris tantum de peligro de fuga, ya que no se encuentran llenos esos extremos en relación con estas dos personas…”
“…Pero lo que mas ocupa a esta defensa, es que la juez de Instancia declarada sin lugar el Control judicial ya que de las actas no se encuentran elementos de convicción que hagan presumir que estas dos personas se encuentran con responsabilidad penal en el presente asunto, al no ejercer el mismo la causa un estado de indefensión y de menoscabo en sus derechos, así como un daño irreparable…”
“…Y sabemos que la finalidad del proceso establecida sabiamente por el legislador en el artículo 13 de la ley Adjetiva Penal, es que debe establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez y la jueza al adoptar su decisión…”
“…Con referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad, en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; excepcionalidad: procede únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resultas realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto no hay razón jurídica para presumir que mis representados ut supra señalados estén incurso en los delitos por los cuales fueron presentados ente ese Tribunal a quo, en este caso pareciera que se esta ante una pena anticipada y se entiende que es proporcional cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable, en el caso que nos ocupa, esta medida privativa de libertad resulta desproporcionada al desnaturalizarse no estaríamos la excepcionalidad, esta se ha transformado en la materialización de una sanción probable…”
PETITORIO:
“…PRIMERO: Al cumplir con las exigencia legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación. Y sustanciado conforme a Derecho…”
“…SEGUNDO: Se declara con lugar…”
“…TERCERO: Se EJERZA EL CONTROL JUDICIAL contenido en el artículo 282 de la Ley Adjetiva penal…”
“…CUARTO: Se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mis defendidos JORGE LUÍS SANTOYA PALOMINO Y THAITI JOSEFINA AROCHA SENCIAL la LIBERTAD PLENA…”

CONTESTACIÓN FISCAL

La ciudadana Juez del Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha ocho (08) de Junio del año dos mil once (2011), emplazó a la Abg. LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; observándose que en fecha dieciséis (16) de Julio de dos mil once (2012), el Abg. JOSÉ ANTONIO PRIETO VÁSQUEZ, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalia Cuarta Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dio contestación al recurso interpuesto y manifiesto en su escrito entre otras cosas:

“…Yo, JOSÉ ANTONIO PRIETO VÁSQUEZ, procediendo en mi carácter de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de conformidad con las atribuciones que me confieren en el artículo285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 16, numeral 13 de la Vigencia Anticipada del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted con el debido respeto y de la mejor forma de actuar en Derecho, ocurro a los fines de dar contestación a la apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 449, de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ejercida el Abg. RAMÓN ANTONIO CARPIO REQUENA, en u carácter de Defensor Público Penal de los imputados JORGE LUÍS SANTOYA PALOMINO y THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente; en contra del pronunciamiento contenido en resolución judicial dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Nueva Esparta, en fecha 24 de mayo de dos mil doce (2012), que declaró LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente…”

Capitulo I
Hechos objeto del Proceso
“…Los hechos ocurrieron el día 23/05/2012, que encontrándose los funcionarios de investigación en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, reciben llamada telefónica de una persona quien no quiso identificarse, informando que en el Ferry que llegaría a las 10:00 horas de la mañana a Punta de Piedras, procedente de la Ciudad de Puerto la Cruz, estado Anzoátegui, venía a bordo un Vehículo de color verde, Marca Chana, el cual transportaba Drogas, tripulado por una pareja y un bebe recién nacido. En virtud a esta información se constituye la comisión policial integrada por los Funcionarios Sub-Inspector Freddy Cárdenas, Inspector Carlos Serrano, Detective Jesús González y Manuel Navas, trasladándose al lugar, logrando observar desembarcar del Ferry de la empresa conferí, el automóvil con las características aportadas anteriormente, identificado con las Placas BCF61N, optando por segur a dicho vehículo, hasta llegar a una venta de empandas ubicada en Playa la Caracola, Municipio Mariño de éste estado, lugar donde el conductor del vehículo se reúne con otro ciudadano de tez blanca, sosteniendo una conversación por espacio de cinco minutos, posteriormente la persona de tez blanca abordó un vehículo marca Chevrolet, Modelo Spark, Placas AC735ID, de color amarillo el cual era Tripulado THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, JORGE LUÍS PALOMINO SANTOYA, CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA, así como una adolescente de 14 años de edad y una bebe de cuatro meses de nacida; poniéndose en marcha ambos vehículos, éste ultimo vehículo guiando al primero; siendo interceptados por la comisión policial minutos después en la Av. Bolívar con dirección al Sector Bella Vista…”
“…Una vez detenidos los vehículos junto a sus tripulantes, son trasladados a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde en presencia de tra testigos fueron revisados los vehículos, conforme al artículo 207 de la norma adjetiva Penal, donde se logró ubicar el vehículo Marca Chana, Modelo Benni, Placas BCF61N, de color verde, año verde, año 2008, el cual era tripulado por el ciudadano Montero León Heli Ramón, una Adolescente y un bebe de 10 meses de nacido, específicamente debajo del asiento que está ubicado en la parte de atrás, la cantidad de treinta y dos (32) envoltorios tipo panelas, confeccionadas en material sintético de color negro y cinta adhesiva de color plateado, así mismo dentro de un cajón para música la cual se encontraba en la maleta del vehículo, se logro ubicar diez (10) panelas, de las cuales ocho (8) confeccionadas en material sintético de color beige y cinta adhesiva de color plateada; contentivas en su interior de un polvo blando, que al ser sometidas de forma aleatoria a la prueba de orientación con el reactivo SCOTT, arrojó una coloración azul, indicativo de que se estaba en presencia de COCAINA, y luego de la práctica de la experticia química de ley, arrojo ser CLORHIDRATO DE COCAINA, con un peso neto de: cuarenta y un kilos con setecientos veinte gramos (41.720).

Alegatos de la defensa objeto del presente Recurso.

“…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la defensa en su escrito establece lo siguiente:
“…Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar fomus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perricullum in mora, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible… El perriculum in mora, es una de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusoria, es decir la existencia, de una presunción razonable de peligro de fuga, el Tribunal para acreditar tal exigencia legal, considero la pena que podría llegar a imponerse y magnitud del daño causado…”
“…El Tribunal visto los alegatos de las partes, resolvió Decretar Medida de Privación Judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir fundados elementos de convicción para estima que los ciudadanos imputados, podrían ser participes del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, por lo que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, máxime cuando los imputados se encontraban en tránsito en la jurisdicción del estado Nueva Esparta…”

Capitulo II
Del Derecho

“…De igual forma toma en consideración el Juzgador para decidir lo establecido en el artículo 251 ejusdem (periculum in mora), el cual establece:
ARTÍCULO 251 DEL Código Orgánico Procesal Penal.
“…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, específicamente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”
“De la presente cita no se requiere mayor interpretación y que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada por el recurrido, vale decir: magnitud del daño causado, por cuanto es harto conocido que los delitos imputados a los hoy acusados atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque se inclina por la percepción de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la ley…”
“…En estos hechos de Víctima es la colectividad, ya que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la Ley Orgánica de Drogas es la salud Pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República de Venezuela al señalar dicha norma que la salud es un derecho social fundamental, obligación del estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida…”
“…De manera que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 1. ibidem el cual textualmente reza…”
“…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión…”
“…El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación de los mencionados ciudadanos ya identificados, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha…”
“…Respecto al Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad que ampara a su representado sometido a proceso, principios éstos que no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”
“…Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…”
“…La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”
”…Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes de la comisión del hecho, al ser detenidos cuando tripulaban el vehículo marca Chevrolet, Modelo Spark, Placas AC735ID, de color amarillo el cual guiaba al vehículo, Marca Chana, Modelo Benni, Placas BCF61N de color verde, año 2008, donde se incautó la cantidad de, de cuarenta y dos (42) envoltorios tipo panelas, contentivas en su interior de un polvo blanco, que al ser sometidas experticia química de ley, arrojo ser CLORHIDRATO DE COCAINA, con un peso neto de: cuarenta y un kilos con setecientos veinte gramos (41.720); lo a criterio de esta Representación Fiscal, constituyen elementos inequívocos para presumir que estamos en presencia de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente…”
“…En tal sentido consideramos pues, que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del imputado. El Juez el momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decreta la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria…”
“…Al efecto el artículo 29 Constitucional reza:..”
“…El estado se verá obligado a investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades…”
“…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán juzgados e investigados por los Tribunales Ordinarios…”
“…Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que al igual que la última norma mencionada reconoce como imprescriptible a os delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción penal es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional como un delito de lesa humanidad y así se declara. Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria y el estado y que al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de estupefacientes y psicotrópicas han sido objeto de diversas Convenciones Internacionales entre otras, la Convención Internacional del Opio suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el23/12/2006; La Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork el 30/06/61 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilicito de Estupefacientes y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En consecuencia los Delitos relativos al Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de LESA HUMANIDAD…”
“…Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en funcione de Control N° 02 de este estado acató los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Fecha 06/06/2002; Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia sentencia N° 1712 del 12/09/2011 caso Rita Alcira Coy y otros criterios reiterado en sentencia N° 3421 de fecha 09/11/2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06/06/2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, y sentencia N° 1654 de fecha 13/07/2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09/12/2002 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05/08/2005 de la Sala Constitucional. donde se han fijado criterio y concluido que posdelitos de tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse, por su connotación y por el especial trato que le otorga al artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad…”
“…Como podrán observar honorables Magistrado que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público…”
“…Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente, que prevén una pena de prisión de 15 años en su limite mínimo y de 25 años en su limite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia, y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal…”
“…Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control en fecha 24/05/2012, contra de los ciudadanos JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO Y THAIRI JOSEFINA AROCHA, por los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente…
Capitulo III
De las Pruebas Promovidas

“…A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en la presente esta Representación del Ministerio Público promueve como documental: el acta de la audiencia de presentación de fecha 24 de mayo del año en curo, que consta en autos, y las pruebas que reposan en auto, sentencia de de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Fecha 06/06/2002; Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia sentencia N° 1712 del 12/09/2011 caso Rita Alcira Coy y otros criterios reiterado en sentencia N° 3421 de fecha 09/11/2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06/06/2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, y sentencia N° 1654 de fecha 13/07/2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09/12/2002 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05/08/2005 de la Sala Constitucional. y es por lo que solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez Primero en funciones de Control N° OP01-P-2012-005739, llevado por ese Tribunal para que sea remitido conjuntamente con este escrito de apelación a la honorable Corte de Apelaciones a los fines de probar lo alegado en el presente recurso…”
PETITUM
“…en mérito de lo antes expresando, es por lo que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión en comento…”

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil doce (2012) el Juzgado de instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realizó audiencia de presentación en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso:

(…)
“…El día de hoy, Veinticuatro (24) de Mayo De Dos Mil Doce (2012), siendo las 04:15 horas de la Tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Juez, Dra. Jayhaly Morales y la Secretaria de Sala, Abg. María Teresa García Murguey, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los Ciudadanos Heli Ramón Montero León, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 7896814, de 45 años de edad, nacido en fecha 07-12-66, de Profesión u Oficio Técnico de Computación electrónica, de estado Civil Soltero y residenciado en la Urbanización La Victoria, Avenida 75-1, Casa N° 68b-130, entrando por Vicaucho, Municipio Caracciolo Parra Pérez, Maracaibo, estado Zulia, de tránsito en el estado Nueva Esparta, Jorge Luis Santoya Palomino, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 14.256.663, de 33 años de edad, nacido en fecha 01-10-78, de Profesión u Oficio Albañil, de estado Civil Soltero y residenciado en el Sector Panamericano, Barrio Guanipa Matos, Calle N° 57, casa N° 100-268, cerca de la parada de autobuses,Municipio Maracaibo, estado Zulia, Celso Rafael Munevar Cuesta, Colombiano, titular de la Cédula de Identidad N° E- 22132317, de 56 años de edad, nacido en fecha 15-11-55, de Profesión u Oficio Constructor, de estado Civil Soltero y residenciado en Edificio Los Claveles, Sector Plaza del Sol, Apartamento 3-A, frente al estadio de Maltín Polar, Municipio San Francisco, estado Zulia y Thairi Josefina Arocha Sencial, Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 14824538, de 30 años de edad, nacido en fecha 29-07-1981, de Profesión u Oficio Enfermera, de estado Civil Soltera y residenciada en Edificio Los Claveles, Sector Plaza del Sol, Apartamento 3-A, frente al estadio de Maltín Polar, Municipio San Francisco, estado Zulia, quienes se encuentran debidamente asistidos en este acto por el Dr. Ramón Carpio, en su condición de Defensor Público Penal. Verificada la presencia de las partes, el Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, Dra. Lorena Lista, quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos imputados anteriormente identificados, quienes fueran detenidos en las circunstancias de modo tiempo modo y lugar, que se detallan en las actas que cursan en el presente Asunto Penal. Ahora bien, este hecho no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad el cual esta representación fiscal precalifica provisionalmente como el delito Transporte de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación al Ciudadano Heli Ramón Montero León. Asimismo, en relación a los Ciudadanos Thairi Josefina Arocha Sencial, Celso Rafael Munevar Cuesta y Jorge Luis Santoya Palomino, se les atribuye el delito de Transporte de Drogas en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal. Asimismo, en relación a los cuatro Ciudadanos anteriormente señalados, también se les atribuye los delitos de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Asimismo, esta Representación Fiscal considera que lo conducente en el presente caso es imponerlos de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, así como el peligro de fuga, aunado a la concurrencia de delitos. Asimismo, solicito se ordene seguir el Procedimiento por la Vía Ordinaria y la destrucción de la droga incautada. Finalmente, solicito la incautación del Vehículo Marca Chana, Modelo Beny. No obstante, el Ministerio Público se reserva el derecho de pedir la incautación del otro vehículo, si así lo considera necesario, una vez realizadas las investigaciones de rigor. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado Thairi Josefina Arocha Sencial, quien expuso lo siguiente: “Yo me gradué de enfermera y estaba metiendo curriculums, mientras vivía en Guatire, pero mi residencia está en Maracaibo. Yo no tenía conocimiento de eso y no conozco a ese señor. Yo trabajo con mi esposo y estábamos comprando unas cosas y él me dijo que fuéramos a comer unas empanadas y allí nos encontramos con ese señor. Luego, la muchacha y yo entablamos una conversación y luego mi esposo me dijo para irnos y cuando nos metimos en el carro, nos interceptaron los señores. Nosotros estábamos en Margarita desde el domingo, comprando unas cosas y estábamos en un hotel y yo les dije eso a los policías y ellos me fueron a buscar mis cosas al hotel y me las trajeron. Es todo.” Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado Heli Ramón Montero León, quien expuso lo siguiente: “Para ahorrarle gastos al estado, la culpa de todo eso, la tengo yo. Yo agarré ese carro, con conocimiento de la situación. Yo no conozco a estas personas pero yo los llamaba, porque me dieron ese número, porque estas personas me iban a guiar. A mi me entregaron ese carro y le dije a mi esposa para que nos fuéramos a Margarita y ella se vino conmigo. La Señora Carmen, fue quien me dio el carro y me dio el número de este señor, para que me guiara y sólo lo llamé dos veces, pero nunca llegamos al taller y no se donde se encuentra ubicado el mismo. Es todo.” Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado Celso Rafael Munevar Cuesta, quien expuso lo siguiente: “Yo salí con mi familia a comprar un aire porque no tenemos. Yo tengo en el estado, 8 días y el carro se me dañó. En esa oportunidad, fuimos a la Playa, mientras me arreglaban el carro y luego a comer y en eso llegó ese señor e intercambiamos unas palabras y yo le di mi número y él me repicó y luego fue que nos interceptaron. Es todo.” Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado Jorge Luis Santoya Palomino, quien expuso lo siguiente: “Nosotros vinimos a hacer unas compras y de vacaciones y al llegar, se nos daño y lo metimos en el taller. Luego sacamos el carro y nos fuimos a la Playa y el carro empezó a fallar y nos fuimos a comer empanadas. Al principio no vi al señor llegar, pero luego sí los vi hablando, pero pensé que era una conversación entre gente que se está conociendo. Luego, nos fuimos de allí y como a los 10 minutos, después que nos fuimos, fue que nos detuvieron. Es todo.” Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública, Dr. Ramón Carpio, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Vista la exposición del Ministerio Público, esta defensa no está de acuerdo con la precalificación Jurídica, ello en virtud de que de las actas, no se desprende que estén inmersos en delito alguno, por lo cual, solicito al Tribunal, ejercer el Control Judicial, ello en relación al Ciudadano Jorge Luis Santoya Palomino y Thairi Josefina Arocha Sencial. En tal sentido, solicito a favor de ellos, su Libertad Plena. De igual manera, en relación a los otros dos Ciudadanos, solicito la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 de la Norma Adjetiva Penal y para ello alego a su favor el contenido de los artículos 8, 9 y 243 de la Norma Adjetiva Penal, inherentes a la Presunción de Inocencia, Afirmación y estado de Libertad. En caso contrario, es decir, de no considerar procedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicito se dicte un lugar diferente al Internado Judicial, como Centro de Reclusión. Es todo”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Transporte de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación al Ciudadano Heli Ramón Montero León, así como el delito de Transporte de Drogas en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, en relación a los Ciudadanos Thairi Josefina Arocha Sencial, Celso Rafael Munevar Cuesta y Jorge Luis Santoya Palomino. Asimismo, en relación a los cuatro Ciudadanos, también se les atribuyó los delitos de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y Uso de Adolescente para Delinquir, 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. En tal sentido, se niega la solicitud de la defensa, en relación a ejercer el Control Judicial, en el presente caso, por las razones antes expuestas y por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que la hoy imputada es la autora o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del Acta de Investigación penal, de fecha 23-05-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, Actas de Lectura de derechos de los Imputados, Actas de fecha 23-05-2012, realizadas ante la consejera de Protección, Actas de Inspección Técnica N° (s) 1049 y 1050, de fecha 23-05-2012, Acta de registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 19, 383, Actas de Entrevistas, realizadas por los Ciudadanos Félix Barrientos, David Cabrera, José Guerra, Acta de Experticia Química N| 73, Actas de Experticia Toxicológica en Vivo N° (s) 230, 231, 232, 233, 234 y 235 y Actas de Manifestación de Voluntad. TERCERO: Asimismo, se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración, la pena que pudiera llegar a imponerse, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose la reclusión en la sede del Internado Judicial, de los Ciudadanos Heli Ramón Montero León, Jorge Luis Santoya Palomino y Celso Rafael Munevar Cuesta, decretándose sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a otorgarle una medida menos gravosa, toda vez que este tipo de delitos son considerados de Lesa Humanidad, no procediendo Medidas Menos gravosas a la decretada, aunado a que los Ciudadanos Imputados de autos, no tienen arraigo en el estado Nueva Esparta. Asimismo, en cuanto a la Ciudadana Thairi Josefina Arocha Sencial, si bien no cursa en actas la partida de nacimiento de su hija, a los fines de verificar su edad, mal podría dársele una Medida de Arresto Domiciliario, ello en virtud de no poseer Residencia fija en el estado Nueva Esparta, por lo cual, considera el Tribunal que lo procedente es ordenar su reclusión en el Anexo femenino de Los Robles, ello a los Fines de poder amamantar a su niña, dejándose constancia que el Consejo de Protección se encargará de lo conducente. CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, Se autoriza la Incautación del Vehículo Marca Beni, Modelo Chana. Asimismo, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria y se ordena la destrucción de la droga incautada. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación.

Observa la Sala que el Profesional del Derecho RAMON ANTONIO CARPIO REQUENA, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JORGE LUIS SONTOYA PALOMINO y THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, apunta en su escrito recursivo que: “…acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 24-05-2012, mediante el cual decretó procedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistidos ut supra…” y se alberga en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente en lo dispuesto en el numeral 4 caracterizado a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

Observa la Sala que el recurrente, asienta en su escrito de acción recursiva, que se ampara en el Artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal la que se refiere a “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva…” donde manifiesta entre otras cosas, que:
(…)
“…El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos: “…Tercero: Asimismo, se encuentran llenos el extremo del artículo 250 en su ordinal 3 de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho es la aplicación Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 250 y 251 de la Norma adjetiva Penal, ordenándose la reclusión en la sede del Internado Judicial, de los ciudadanos Heli Ramón Montero León, Jorge Luís Santoya Palomino y Celso Rafael Munevar Cuesta, decretándose sin lugar la solicitud de la defensa, en relación de otorgarle una medida menos gravosa, toda vez que este tipo de delitos son considerados de Lesa Humanidad, no procediendo medidas menos gravosas a la decretada, aunado a que los ciudadanos imputados de autos, no tienen arraigo en el estado Nueva Esparta. Asimismo, en cuanto a la ciudadana Thair Josefina Arocha Sencial, si bien no cursa en la actas partida de nacimiento de hija, a los fines de verificar su edad, mal podría dársele una Medida de Arresto Domiciliario, ello en virtud de no poseer Residencia en el estado Nueva Esparta, por lo cual considera el Tribunal que lo procedente es ordenar su reclusión en el anexo femenino de los Robles, ello a los fines de poder amamantar a su niña, dejándose constancia que el Consejo de Protección se encargara de lo conducente…
SEGUNDO:

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE COERCIÓN
PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA

“…Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juzgador tiene que considerar fomus boni iuris, presunción de buen derecho, y el pericullum in mora, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible…”
“… En este caso en concreto el Ministerio Público les ha imputado la perpetración de los delitos de Transporte de Drogas en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el artículo 83 de la Ley sustantiva penal, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Uso de adolescente para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente…”
“…El perriculum in mora, es una de los extremos que tiene inexorablemente que cumplir la medida de coerción personal de naturaleza reclusoria, es decir la existencia, de una presunción razonable de peligro de fuga, el Tribunal para acreditar tal exigencia legal, considero la pena que podría llegar a imponerse y magnitud del daño causado, sin tomar en consideración otras circunstancia que favorecen a mis asistidos, tales como no guardan relación con la presunta droga incautada ni con el ciudadano Heli Ramón Montero León, quien en la audiencia de presentación expuso lo siguiente: “para ahorrarle gastos al estado, la culpa de todo eso la tengo yo. Yo agarre ese carro, con conocimiento de la situación. Yo no conozco a estas personas pero yo los llamaba. Por que me dieron ese numero, por que estas personas me iban a guiar. A mi me dieron ese carro y le dije a mi esposa para que nos fuéramos a Margarita y ella se vino conmigo. La señora Carmen, fue quien me dio el carro y me dio el numero de este señor, para que me guiara y solo lo llame dos veces, pero nunca llegamos al taller y no se donde se encuentra ubicado el mismo. (el se comunico con el señor Celso Rafael Munevar Cuesta…mió), se puede constatar del contenido de las actas que en ningun momento hay una relación de conexita de los ciudadanos JORGE LUÍS SABOYA PALOMINO y THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, con los hechos, es decir, no conocen ni se transportaban con el conductor del vehículo incautado donde transportaban la droga incautada, con las llamadas realizadas al señor Celso Rafael Munevar Cuesta, no presentan registros policiales, se encontraban en otro vehículo, esta defensa al solicitar la LIBERTAD PLENA PARA ESTOS DOS (2) CIUDADANOS ASI COMO TAMBIEN EL CONTROL JUDICIAL de conformidad con lo que establece el artículo 282 ejusden, por considerar que evidentemente de las presentes actuaciones no se encuentran acreditado ninguno de los numerales del artículo 250 de la ley Adjetiva Penal, que de forma concurrente deben estar para poder acordar una Medida Privativa de Libertad, así como también la no existencia de delito alguno por parte de estos dos ciudadanos, vulnerándose los principios de presunción de inocencia y libertad ciudadanos JUECES, la Juez de Instancia al declarar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, esta Haciendo una pena anticipada en la fase preparatoria, de estos dos ciudadanos…”
“…Respecto a este Derecho fundamental a la libertad y ser juzgado en este estado tenemos que la Constitución de la República en su artículo 44 dispone lo siguiente…”
“…1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”

Se considera que el Órgano Jurisdiccional, debe examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Ahora bien, esta Alzada, estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.-

En ese sentido, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió:

(…)
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Transporte de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación al Ciudadano Heli Ramón Montero León, así como el delito de Transporte de Drogas en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, en relación a los Ciudadanos Thairi Josefina Arocha Sencial, Celso Rafael Munevar Cuesta y Jorge Luis Santoya Palomino. Asimismo, en relación a los cuatro Ciudadanos, también se les atribuyó los delitos de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y Uso de Adolescente para Delinquir, 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. En tal sentido, se niega la solicitud de la defensa, en relación a ejercer el Control Judicial, en el presente caso, por las razones antes expuestas y por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que la hoy imputada es la autora o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del Acta de Investigación penal, de fecha 23-05-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, Actas de Lectura de derechos de los Imputados, Actas de fecha 23-05-2012, realizadas ante la consejera de Protección, Actas de Inspección Técnica N° (s) 1049 y 1050, de fecha 23-05-2012, Acta de registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 19, 383, Actas de Entrevistas, realizadas por los Ciudadanos Félix Barrientos, David Cabrera, José Guerra, Acta de Experticia Química N| 73, Actas de Experticia Toxicológica en Vivo N° (s) 230, 231, 232, 233, 234 y 235 y Actas de Manifestación de Voluntad. TERCERO: Asimismo, se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración, la pena que pudiera llegar a imponerse, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose la reclusión en la sede del Internado Judicial, de los Ciudadanos Heli Ramón Montero León, Jorge Luis Santoya Palomino y Celso Rafael Munevar Cuesta, decretándose sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a otorgarle una medida menos gravosa, toda vez que este tipo de delitos son considerados de Lesa Humanidad, no procediendo Medidas Menos gravosas a la decretada, aunado a que los Ciudadanos Imputados de autos, no tienen arraigo en el estado Nueva Esparta. Asimismo, en cuanto a la Ciudadana Thairi Josefina Arocha Sencial, si bien no cursa en actas la partida de nacimiento de su hija, a los fines de verificar su edad, mal podría dársele una Medida de Arresto Domiciliario, ello en virtud de no poseer Residencia fija en el estado Nueva Esparta, por lo cual, considera el Tribunal que lo procedente es ordenar su reclusión en el Anexo femenino de Los Robles, ello a los Fines de poder amamantar a su niña, dejándose constancia que el Consejo de Protección se encargará de lo conducente. CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, Se autoriza la Incautación del Vehículo Marca Beni, Modelo Chana. Asimismo, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria y se ordena la destrucción de la droga incautada. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Es preciso destacar que el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la misma Sala, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó:

“… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”-

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad.

Tenemos, entonces, que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

Considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente:

(…)
“…TERCERO: Asimismo, se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración, la pena que pudiera llegar a imponerse, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose la reclusión en la sede del Internado Judicial, de los Ciudadanos Heli Ramón Montero León, Jorge Luis Santoya Palomino y Celso Rafael Munevar Cuesta, decretándose sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a otorgarle una medida menos gravosa, toda vez que este tipo de delitos son considerados de Lesa Humanidad, no procediendo Medidas Menos gravosas a la decretada, aunado a que los Ciudadanos Imputados de autos, no tienen arraigo en el estado Nueva Esparta. Asimismo, en cuanto a la Ciudadana Thairi Josefina Arocha Sencial, si bien no cursa en actas la partida de nacimiento de su hija, a los fines de verificar su edad, mal podría dársele una Medida de Arresto Domiciliario, ello en virtud de no poseer Residencia fija en el estado Nueva Esparta, por lo cual, considera el Tribunal que lo procedente es ordenar su reclusión en el Anexo femenino de Los Robles, ello a los Fines de poder amamantar a su niña, dejándose constancia que el Consejo de Protección se encargará de lo conducente. CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, Se autoriza la Incautación del Vehículo Marca Beni, Modelo Chana. Asimismo, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria y se ordena la destrucción de la droga incautada…”

Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

De la decisión dictada por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006); queda notoriamente ratificado lo que la Instancia Primaria realizó al momento de decretar la Medida al considerar el peligro de fuga, por la comisión del delito.

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

“…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…”

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, en que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo; así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a Alberto Bovino en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”:

“… a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales”

Todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3.

La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as).

Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

De acuerdo a la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Y en este orden de ideas, reza el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis…

Debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Esta Alzada observa, que se está en la etapa inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, y no podría exigirse que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.

De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a Ley. El Control Judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene de suyo una suerte de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso.
Con base a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la defensa, amparado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno; por cuanto al momento de dictar una medida de privación de libertad, debe hacerse ajustada a lo establecido en el artículo 250, a saber; el hecho punible con pena privativa de libertad y acción penal no prescrita, los fundados elementos de convicción contra los imputados y el periculum in mora, representado en el peligro de fuga y de obstaculización de algún acto concreto de la investigación; ahora bien, estando razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, es de concluir que no le asiste la razón al Recurrente, y por ello debe desestimarse la denuncia y ASÍ SE DECIDE.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RAMON ANTONIO CARPIO REQUENA, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JORGE LUIS SONTOYA PALOMINO y THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, identificados en actas, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de Mayo del año dos mil doce (2012), ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RAMON ANTONIO CARPIO REQUENA, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JORGE LUIS SONTOYA PALOMINO y THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, identificados en actas, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de Mayo del año dos mil doce (2012), ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los imputados para imponerlos de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE

SAMER RICHANI SELMA
Juez Integrante de Sala

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

SECRETARIO

AB. YOHAN AVILA SUAREZ

ASUNTO N° OP01-R- 2012-000112