TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 10 de Septiembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-001840
ASUNTO : OP01-R-2012-000050

JUEZA PONENTE: EMILIA URBAEZ SILVA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOSÉ ÁNGEL SALAZAR, venezolano, natural de la Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº V-10200362, residenciado en la Calle Buenaventura, Casa N° 09-42, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

RECURRENTE: ABG. MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARBENYS GUILARTE, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES

Esta Alzada, dicta auto de fecha tres (03) de septiembre de 2012, donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-22-000050 constante de diecisiete (17) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 2C-1474-12, de fecha nueve (09) de julio del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-00050, seguido en contra del imputado JOSE ANGEL SALAZAR, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha Veinticinco (25) de marzo de 2012, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBNÁEZ SILVA…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha seis (06) de agosto de 2012, donde se deja constancia de lo que sigue
“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Asunto Nº OP01-R-2012-000050, interpuesto por la Abogada MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, en fecha Veinticinco (25) de marzo del año dos mil doce (2012), en el Asunto Principal Nº OP01-P-2012-0001840, seguido en contra del ciudadano JOSE ANGEL SALAZAR, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto…”

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000050, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

En este sentido la Ciudadana Abogada MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, del ciudadano JOSÉ ÁNGEL SALAZAR, suscribe escrito de Apelación en tales términos:

… OMISSIS…
“… ocurro ante su competente autoridad, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, conforme a lo dispuesto en los artículos 447 ordinal 4°, 432, 433 y 436 todos del supracitado Código Adjetivo, contra la decisión dictada por este tribunal en fecha 25 de Marzo del Año Dos mil Doce (2012), mediante la cual DECRETO LA PRIVACIÓN JUDICIAL MPREVENTIVA (SIC) DE LIBERTAD DE MI REPRESENTADO, conforme lo previsto en los Artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal….
“… En fecha 05 de Marzo del corriente año, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, presentó a mi representado por encontrarse incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, tipificado en los artículos 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas solicitando se decrete la Privación Judicial Preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la cantidad incautada, la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponer…
“… No cursa en el presente expediente actuaciones que nos permitan acreditar por demostrado el segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razon de que los funcionarios actuantes del procedimiento, al realizarse la revisión corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no utilizaron la presencia de testigos…
“… Por lo que al solo contar el Ministerio Público con el solo dicho de los funcionarios Policiales para imputar el delito de Distribución de Drogas a mi representado, faltando otro elemento para dar satisfacción a una exigencia que no ha sido derogado en forma alguna, y es la exigencia de plurales elementos de convicción sobre participación o autoría de hecho punible…
“… La Ley demanda la presencia de dos m mas elementos aludidos, Y ES CLARA LA EXIGENCIA DE LA LEY PORQUE CONJUGA EN PLURAL, CON PRESENCIA DE “ S”, así que evadir tal requisito es menospreciar las disposiciones del Legislador para dar satisfacción a la pretensión fiscal que no es sino una parte mas del proceso y cuyas solicitudes son simplemente solicitudes no mandatos que deban acogerse MAXIME CUANDO NO TIENEN PLURALES ELEMENTOS Y FUNDAMENTOS…
“… Al carece el caso que nos ocupa de esa pluralidad no era posible que el juzgador privara judicialmente en forma preventiva a la libertad de mi representado…
SEGUNDO
“… Considera esta Defensa, que tal pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro Sistema Procesal Penal Grantista, referidos principalmente a LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD contenidos en el Artículo 7° de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y que ampara a todo ciudadano sometido a proceso o investigado por la comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión de un órgano jurisdiccional declare formalmente su culpabilidad y se imponga entonces su restricción como pena, no encontrando justificación alguna la imposición de una sanción anticipada sin juicio previo…

“… Al este respecto, es menester destacar, que para que se Decrete la Privación Judicial Preventiva de libertad, necesariamente deben de concurrir los requisitos de procedencia insertos en los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, que se acredite la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, y una presunción razonable, pro la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…
“… En el caso en comento, el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, previa solicitud de la Representación Fiscal, Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido al considerar que existe Peligro de Fuga por la pena que podría llegarse a imponer…
“… Pero es el caso, que para esta Defensa, no está acreditado fehacientemente el peligro de fuga a que aduce el Artículo 250 Ordinal 3° y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, supuesto de procedencia requerido para decretar la privación judicial preventiva de libertad, ya que mi defendido reside con toda su grupo familiar en la Calle Buenaventura, casa N° 09-42, Municipio Mariño, tal como se evidencia de acta de Presentación, trabaja como obrero, por lo que condición socioeconómica le imposibilita abandonar definitivamente el País o permanecer oculto…
“… Llamado a la reflexión ya se esta haciendo costumbre para los órganos policiales en caso de presunta tenencia de sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes realizar los procedimientos sin testigos. Ello es un grave riesgo a la legalidad de las detenciones pero mas grave aun que el ministerio Público solicite la privación Judicial Preventiva de Libertad y que el Tribunal que conozca la causa lo acuerde…
“… Si los Tribunales son los garantes constitucionales y la Corte de Apelaciones avalan, apoyan, apañan, refrendan, dichos procedimientois (sic) estamos abriendo una compuerta a la comisión de abusos policiales en este tipo de procedimientos, porque nadie les esta exigiendo una conducta garantista, no tienen control alguno, se convierten nuevamente en aquellos órganos policiales que con el Código de Enjuiciamiento se pegaban y se daban el vuelto, quizás algunos jóvenes colegas o quienes no ejercieron baja la vigencia del mismo no saben de que se habla, pero tampoco hay que tener mucha brillantez para darnos cuenta que es un peligro a la seguridad jurídica de quienes puedan ser víctimas de la falta de idoneidad de un gran numero de funcionarios que sabemos no estan para servir a la Ley, porque el titulo no da vocación…
“… El Tribunal acoje la biuena (sic) fe de los funcionarios, ¿y la buena fe del imputado donde queda? ¿ o es que hay un prejuicio hacia el ciudadano comun? ¿Porque creer lo que digan los funcionarios, aun cuando hay elementos que pueden hacer dudar de los mismos? ¿Cual es la discriminación de roles que permiten a un tribunal creerle a un pedro perez que es agente policial u no creerle a JOSE ANGEL SALAZAR que es obrero? …

“… No se especifica actividad o conducta alguna que nos induzca a considerar que me defendido tenia la intención de distribuir la incautado, lo cual ademas es imposible porque si se pretende imputar por distribución primeramente debería determinarse a quienes se les ha distribuido y seguidamente a quienes ha llegado para su consumo el producto de la distribución…
“… Ademas, la errada tipificación, con contrario al Estatuto de Roma, de delito de lesa humanidad, indistintamente de donde provenga la jurisprudencia que lo trato, refiere a los hechos de transporte, trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no a distribución menor o posesión…
“… POR LO QUE EN RAZON DE LO EXPUESTO Y BAJO LA PRIMICIA QUE DEBEN SALVAGUARDARSE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES, EN UN PROCEDIMIENTO SIN TESTIGO, SI ES PROCEDENTE LA LIBERTAD DE MI DEFENDIDO, Y LO MAS GRAVE, SI SE TIENE RESERVA DE CONCEDER LIBERTAD EN CASA DE DROGA, COMO POPULARMENTE LLEMA LA NUEVA LEY AL TEMA, aplicación DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD….

“… A MI REPRESENTADO LE DEBE SER REVOCADA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE LE FUE IMPUESTA Y SUSTITUIRLA POR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA D EINMEDIATO Y POSIBLE CUMPLIEMIENTO…
“… ENTIENDASE QUE ESTAMOS HABLANDO DE QUE SERES HUMANOS QUEDAN TRAS LAS REJAS, PRIVADOS DE SU LIBERTAD, POR EL SOLO DICHO DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES EN EL PROCEDIMIENTO DE QUINES NO SE TIENE CERTEZA Y CUYA PALABRA NO ESTAN VALIOSA COMO LA DE UNA MADRE, PARA DAREL VALOR ABSOLUTO, ES DECIR, ESTAMOS HABLANDO DE DEJER PRIVADOS DE LIBERTAD A PERSONAS POR EL DICGO DE ALGUIEN QUE PUEDE ESTAR MANTENIENDO Y QUE LABORAN PARA ORGANOS DEL ESTADO QUE SABEMOS E SUN HECHO NOTORIO, NACIONAL E INTERNACIONAL QUE ESTAN CUESTIONADOS EN SU HONORABILIDAD , IDONEIDAD Y MORAL…

PETITORIO
“… Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuesta, esta Defensa solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ADMITA el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido, y que sea DECLARADO CON LUGAR, ya que esta medida de privación judicial preventiva de libertad no satisface los extremos de procedencia que contempla el Artículo 250 Ordinal 3°, 251 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal que impone una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, y consecuentemente OTORGUE A MI DEFENDIDO CUALESQUIERA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 256 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha nueve (09) de abril del año dos mil doce (2012), emplaza al Abg. MARBENYS GUILARTE, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, para que de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano JOSÉ ANGEL SALAZAR, Observándose que no dio contestación al recurso interpuesto por la Abg. MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES.

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA

El fallo apelado, es el dictado en fecha veinticinco (25) de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, del contenido siguiente:

“…El día de hoy, Domingo Veinticinco (25) de marzo de 2012, siendo las 2:45 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por la Jueza, Dra. Jaihaly Morales y la Secretaria ABG. Isaura Gil de Frías, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano JOSE ANGEL SALAZAR, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de la Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº V-10200362, residenciado en la Calle Buenaventura, Casa N° 09-42, Municipio Mariño de este estado Quien se encuentra debidamente asistidos en este acto por la ABG. MARIA TOMEDES, en su condición de Defensa Pública. Verificada la presencia de las partes, la Jueza declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal Cuarto del Ministerio Público Dr. JOSÉ PRIETO, quien manifestó lo siguiente: “ Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos anteriormente identificados, en virtud de las Circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal. Ahora bien, estos hechos no se encuentran evidentemente prescritos y merecen pena privativa de libertad, y haciendo un análisis de las actas con los elementos incautados, tomando en consideración la cantidad de sustancia incautada la cual supera los límites establecidos, esta representación Fiscal precalifica provisionalmente para el ciudadano imputado el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en este sentido, esta Representación Fiscal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus numerales 1°, 2° y 3° y 251 ejusdem, por lo cual solicito una Medida Privativa de Libertad, toda vez que estamos ante la presencia de un delito grave, existiendo una fuerte presunción de que el ciudadano distribuye droga, y que la pena excede de los 10 años en su limite máximo que establece el legislador para acreditar el peligro de fuga y estando en presencia de un delito de droga los cuales son considerados por el máximo Tribunal como delitos de lesa humanidad y atenta contra la salud pública. Asimismo, solicito se ordene seguir el presente procedimiento por la vía ABREVIADA, y se acuerde la incineración de la sustancia incautado de conformidad con lo establecido en los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Es todo.” SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ A LOS IMPUTADOS, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente se le cede la palabra al Ciudadano JOSE ANGEL SALAZAR, quien entre otras cosas, manifestó yo soy consumidor. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra la Defensa Pública Penal, representada por el ABG. MARIA TOMEDES, quien expreso entre otras cosas, esta representación de la defensa visto que no existe testigos que corroboren el dicho por los funcionarios policiales, solicito la Libertad Plena de mi defendido y en caso de no ser acordada solicita la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, invocando a su favor la presunción de inocencia, la afirmación de libertad y el estado de libertad, conforme a los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, por ultimo solicito la practica de los exámenes psico psiquiátricos, a los fines de determinar el grado de consumidor que es. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Considera este Juzgador que de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, mas aun cuando estamos ante la presencia de un delito imprescriptible, como lo es los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y cuya sustancia incautada excede de los límites establecidos en la Ley. SEGUNDO: Del análisis del contenido del numeral 2 del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, de las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados lo cual se evidencia de las Acta Policial de fecha 24 de marzo de 2012 suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Especial de Ciudad Carton, Experticia de Reconocimiento Legal N° 168-12 practicados a los objetos incautados, Experticia Toxicologica N° 190, de fecha 25-03-12, Experticia Botánica N° 056 practicada a la Sustancia Incautada, y Registro de Cadena y Custodia. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados podrían ser autores o participes del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, se acuerda decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1,2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como sitio de reclusión para el ciudadano JOSE ANGEL SALAZAR, su sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: Se ordena la practica de los exámenes psico psiquiátricos, a los fines de determinar el grado de consumidor que es, para el día Martes 27 de Marzo de 2012, a las 8:00 horas de la mañana. QUINTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, y de igual modo, se ordena la incautación del dinero de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo. Se ordena continuar el procedimiento por la vía ABREVIADA, tal y como lo ha solicitado la Fiscal del Ministerio Público, quien es el dueño de la acción penal y considera que cuenta con todos los elementos para el debate oral y público. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:10 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los efectos de resolver el medio de impugnación planteado por la profesional del derecho MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, del ciudadano JOSE ANGEL SALAZAR, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veinticinco (25) de marzo de 2012, mediante la cual acordó declarar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa esta alzada que los argumentos planteados en contra de la aludida resolución judicial, se centran en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Recurrente plantea en su escrito Recursivo lo siguiente:
“… ocurro ante su competente autoridad, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, conforme a lo dispuesto en los artículos 447 ordinal 4°, 432, 433 y 436 todos del supracitado Código Adjetivo, contra la decisión dictada por este tribunal en fecha 25 de Marzo del Año Dos mil Doce (2012), mediante la cual DECRETO LA PRIVACIÓN JUDICIAL MPREVENTIVA (SIC) DE LIBERTAD DE MI REPRESENTADO, conforme lo previsto en los Artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal….
“… En fecha 05 de Marzo del corriente año, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, presentó a mi representado por encontrarse incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, tipificado en los artículos 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas solicitando se decrete la Privación Judicial Preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la cantidad incautada, la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponer…
“… No cursa en el presente expediente actuaciones que nos permitan acreditar por demostrado el segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razon de que los funcionarios actuantes del procedimiento, al realizarse la revisión corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no utilizaron la presencia de testigos…
“… Por lo que al solo contar el Ministerio Público con el solo dicho de los funcionarios Policiales para imputar el delito de Distribución de Drogas a mi representado, faltando otro elemento para dar satisfacción a una exigencia que no ha sido derogado en forma alguna, y es la exigencia de plurales elementos de convicción sobre participación o autoría de hecho punible…
“… La Ley demanda la presencia de dos m mas elementos aludidos, Y ES CLARA LA EXIGENCIA DE LA LEY PORQUE CONJUGA EN PLURAL, CON PRESENCIA DE “ S”, así que evadir tal requisito es menospreciar las disposiciones del Legislador para dar satisfacción a la pretensión fiscal que no es sino una parte mas del proceso y cuyas solicitudes son simplemente solicitudes no mandatos que deban acogerse MAXIME CUANDO NO TIENEN PLURALES ELEMENTOS Y FUNDAMENTOS…
“… Al carece el caso que nos ocupa de esa pluralidad no era posible que el juzgador privara judicialmente en forma preventiva a la libertad de mi representado…
SEGUNDO
“… Considera esta Defensa, que tal pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro Sistema Procesal Penal Grantista, referidos principalmente a LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD contenidos en el Artículo 7° de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y que ampara a todo ciudadano sometido a proceso o investigado por la comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión de un órgano jurisdiccional declare formalmente su culpabilidad y se imponga entonces su restricción como pena, no encontrando justificación alguna la imposición de una sanción anticipada sin juicio previo…
“… Al este respecto, es menester destacar, que para que se Decrete la Privación Judicial Preventiva de libertad, necesariamente deben de concurrir los requisitos de procedencia insertos en los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, que se acredite la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, y una presunción razonable, pro la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Ahora bien, la recurrente sostiene que en el presente caso, no cursa en el expediente actuaciones que acreditar el segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a ello, estos Juzgadores consideran que no les asiste la razón a la defensa por cuanto de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación se puede verificar, que contrariamente al dicho de la recurrente, ciertamente si constan fundados elementos de convicción para presumir la participación o autoría del ciudadano JOSE ANGEL SALAZAR, como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y ello así se evidencia del contenido de:

• Acta Policial de fecha 24 de marzo de 2012 suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Especial de Ciudad Carton,
• Experticia de Reconocimiento Legal N° 168-12 practicados a los objetos incautados, Experticia Toxicologica N° 190, de fecha 25-03-12,
• Experticia Botánica N° 056 practicada a la Sustancia Incautada, y Registro de Cadena y Custodia
Elementos éstos que a su vez, fueron verificados por la Jueza de la recurrida y que lo llevaron a determinar la existencia de fundados elementos de convicción para determinar la presunta participación o autoría del imputado de autos, por lo que consideró que se encontraba acreditado el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida de coerción personal como lo fue la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que estos Juzgadores de Alzada consideran procedente y ajustado a derecho su decreto.

Por otra parte, aprecia esta Alzada luego de hecho el estudio y análisis de las actuaciones que conforma la presente apelación, que en el presente caso se encuentran acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de:

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo es la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA previsto y sancionado en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, considerado por nuestro Máximo Tribunal como de Lesa Humanidad y en virtud a la naturaleza del mismo se evidencia que es imprescriptible.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, verificados por esta Alzada, así como por el Juzgador a quo del contenido de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, los cuales permiten fehacientemente estimar, la presunta participación de los patrocinados de la recurrente, en la comisión de los hechos atribuidos por la Representación Fiscal, y los cuales fueron ut supra señalados en la presente decisión.

En relación a las argumentaciones de la recurrente, a que no esta acreditado fehacientemente el peligro de fuga, que aduce el artículo 250 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, ha constatado esta Alzada, que la Medida Privativa de Libertad fue decretada a los encartados de autos, una vez que la Jueza A quo tomó en consideración que:

“…PRIMERO: Considera este Juzgador que de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, mas aun cuando estamos ante la presencia de un delito imprescriptible, como lo es los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y cuya sustancia incautada excede de los límites establecidos en la Ley. SEGUNDO: Del análisis del contenido del numeral 2 del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, de las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados lo cual se evidencia de las Acta Policial de fecha 24 de marzo de 2012 suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Especial de Ciudad Carton, Experticia de Reconocimiento Legal N° 168-12 practicados a los objetos incautados, Experticia Toxicologica N° 190, de fecha 25-03-12, Experticia Botánica N° 056 practicada a la Sustancia Incautada, y Registro de Cadena y Custodia. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados podrían ser autores o participes del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, se acuerda decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1,2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como sitio de reclusión para el ciudadano JOSE ANGEL SALAZAR, su sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: Se ordena la practica de los exámenes psico psiquiátricos, a los fines de determinar el grado de consumidor que es, para el día Martes 27 de Marzo de 2012, a las 8:00 horas de la mañana. QUINTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, y de igual modo, se ordena la incautación del dinero de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo. Se ordena continuar el procedimiento por la vía ABREVIADA, tal y como lo ha solicitado la Fiscal del Ministerio Público, quien es el dueño de la acción penal y considera que cuenta con todos los elementos para el debate oral y público. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:10 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

Se deduce entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con el presupuestos previstos en el numeral 3° del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada por ello, esta Superioridad Penal no comparte el criterio esgrimido por la defensa técnica, en cuanto a que no se configura el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por su parte en el orden dogmático también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, así se tiene, que, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“…El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que no existe peligro de fuga la Recurrente indico lo siguiente:

“… Pero es el caso, que para esta Defensa, no está acreditado fehacientemente el peligro de fuga a que aduce el Artículo 250 Ordinal 3° y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, supuesto de procedencia requerido para decretar la privación judicial preventiva de libertad, ya que mi defendido reside con toda su grupo familiar en la Calle Buenaventura, casa N° 09-42, Municipio Mariño, tal como se evidencia de acta de Presentación, trabaja como obrero, por lo que condición socioeconómica le imposibilita abandonar definitivamente el País o permanecer oculto…
“… Llamado a la reflexión ya se esta haciendo costumbre para los órganos policiales en caso de presunta tenencia de sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes realizar los procedimientos sin testigos. Ello es un grave riesgo a la legalidad de las detenciones pero mas grave aun que el ministerio Público solicite la privación Judicial Preventiva de Libertad y que el Tribunal que conozca la causa lo acuerde…

Estima esta Corte de Apelaciones, que tal argumento debe ser desestimado, pues los datos relativos a la dirección de residencia del imputado JOSE ANGEL SALAZAR, por sí solo son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad del daño que causa a la sociedad los delitos precalificados en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, como lo es el delito de delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño social que éste causa, elementos estos que hacen nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación procesal ésta, que si fue valorado por el Juez A-quo, cuando Decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos: JOSE ANGEL SALAZAR.

Es de hacer notar, que el actual sistema Penal lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

”…Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución…”

”…Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”

Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...”

En consecuencia con lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/09, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública, razón por la cual señala que:
“…Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:/“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”./ En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos….

Por lo que en mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, del ciudadano JOSE ANGEL SALAZAR, en contra de la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las razones precedentes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora del ciudadano JOSE ANGEL SALAZAR, en contra de la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA , previsto y sancionado en el artículos 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada fecha vveinticinco (25) de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Y ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y trasládese al imputado a fin de imponerlo de la decisión, remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE DE SALA (PONENTE)

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ INTEGRANTE DE SALA

AB. MIREISI MATA LEÓN
Secretaria de Sala

Asunto OP01-R-2012-000050
12:49 PM