REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 10 de Septiembre de 2012 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-006758 ASUNTO : OP01-R-2012-000084 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADOS: ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS, quien es de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-12.222.577, nacido en fecha 29-10-1972, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, residenciado en calle Bello Monte, casa s/n, de color blanca, con portón y rejas de metal color rosada. Ciudad Cartón. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, titular de la cédula de identidad Nº V-13.191.213, nacida en fecha 12-01-1977, de 34 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio ama de casa, residenciada en calle Bello Monte, casa s/n, de color blanca, con portón y rejas de metal color rosada. Ciudad Cartón. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.398 con domicilio procesal en C.C La Estancia, local L-15, frente al Terminal de Pasajeros de Juangriego. Municipio Marcano. del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JOSÉ ANTONIO PRIETO VÁSQUEZ, Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. ANTECEDENTES En fecha seis (06) de julio del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000084, constante de setenta y cinco (75) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 1207-12, de fecha nueve (09) de mayo del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006758, seguido en contra de los acusados ABIGAIL JOSÉ BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELÁSQUEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha nueve (09) de abril del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase….” En fecha once (11) de julio del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000084, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha dieciocho (18) de abril del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal en acto de Audiencia Preliminar en fecha nueve (09) de abril del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas “…en mi carácter de Defensor Penal Privado, de los ciudadanos ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, plenamente identificados a los autos del expediente, a quien se le instruye averiguación criminal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE DROGA, según asunto signado con el numero OP01-P-2011-006758, de la nomenclatura particular llevada por éste Tribunal de Control NUMERO 3, ante usted con el debido respeto ocurrimos (sic) para interponer RECURSO DE APELACION DE AUTOS, en contra de la decisión dictada en la AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 09 de abril de 2012, la cual declaro sin lugar la nulidad absoluta solicitad por esta defensa en vulneración a la defensa, …. …Omissis… …El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4 Y 5° del Artículo en cuestión, a saber: 1. Las que Causen en Gravamen irreparable… …Igualmente se fundamenta en el último aparte del artículo 196 del código orgánico procesal penal, en su último aparte. Que expresa: Contra el auto que declare la Nulidad, las Partes podrá interponer RECURSO DE APELACION, dentro de los 5 días siguientes a su notificación. La apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo… …Omissis… …En consonancia con los Artículos 243, 244, 247, 256 Ordinal 3°, 4° y 8° y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, las medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia.… …Omissis… … De conformidad con lo pautado en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notar la decisión que aquí ha sido desfavorable para mis defendidos ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 5° del mencionado Artículo 447, ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judiciales contrarias…. …Omissis… … Por estas Razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación…. II DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL …En fecha 09 de abril de 2012, en la realización de la Audiencia Preliminar esta defensa solicito y plantío (sic) la nulidad absoluta del presente proceso por 2 motivos debidamente fundamentados, todo en cumplimiento del debido proceso y derecho a la defensa, toda vez que se solicito la practica de varias diligencias de investigación como falta constitucional del derecho a la defensa y de promover diligencias amparados en el artículo 125.5 y 305 del código orgánico procesal penal… …En la audiencia de (sic) preliminar el tribunal de control número 3, decretó sin lugar la solicitud de la defensa técnica sin motivar de forma razonada la presente solicitud.… …Omissis… ….En la audiencia de presentación mi defendido ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS, previa la imposición de sus derechos y garantías constitucionales, manifestó su deseo de declarar y en consecuencia expuso entre otras cosas: “esos funcionarios ello me sembraron una droga y me pidieron 6 millones, yo los fui a denunciar a la Fiscalía, los funcionarios me tenían en zozobra y una persecución hasta que ayer paso eso, tengo los nombres de los funcionarios Freddy José Cuello, Royal Rivera Sandoval y Edy José Sandoval, ellos me juraron que me iban a meter presos, yo estaba durmiendo cuando ellos entraron, me pararon y me pusieron en la sala, ellos me sembraron las drogas, me dijeron que les diera 50 millones, sino me iba a quedarme preso, ahora esos tipos me destruye mi vida, ellos se llevaron mi moto, Edy Rivero, se la llevo, de mi casa, quiero que se investigue a esos funcionarios, es todo”, y mi defendida MELIDA NAIRIN VELASQUEZ previa imposición de sus derechos y garantías constitucionales, manifestó su deseo de declarar y en consecuencia expuso entre otras cosas: “yo venia pasando de la bodega, al pasar los funcionarios me pararon y me revisaron y me metieron la droga, yo no vivo con el, cuando los policías le han pedido plata yo he sido testigo de cuando le piden plata a el por lo que me tenían pendiente para sembrarme, ellos sacaron 4 mil Bolívares de mi casa, yo vendo prenda de plata, quiero que se investigue, yo soy inocente. Es todo.”.… … Omissis… ….Es por ello que ante tal circunstancia denunciada por el imputado y que a la vez es parte de su defensa, se solicito la practica de diligencias a fin de desvirtuar la imputación fiscal y a la vez ser sustento de la defensa técnica en búsqueda de la verdad… …La defensa solicito la declaración de nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal por infracción del derecho a la defensa y debido proceso al igual que la igualdad entre las partes… …Omissis… ….No obstante el tribunal de control número 3, declaro sin lugar la solicitud… ….La decisión señalada en la presente audiencia constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho… III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACION PRIMERA DENUNCIA VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA POR MOTIVACION DESVIADA E IMPERTINENTE …Con relaciona (sic) a la denuncia formulada por esta defensa técnica y en la cual solicita la nulidad absoluta de las actuaciones por violación del artículo 49 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela referente al debido proceso y derecho a la defensa en concordancia con el artículo 190, 191, 196 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales expresan: En representación de esta defensa técnica y en virtud de los hechos que se narraron para imputar al ciudadano ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, al igual que la versión expresada en la sala de audiencia por los referidos imputados donde indicaron lo siguiente: ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS, previa la imposición de sus derechos y garantías constitucionales, manifestó su deseo de declarar y en consecuencia expuso entre otras cosas: “esos funcionarios ello me sembraron una droga y me pidieron 6 millones, yo los fui a denunciar a la Fiscalía, los funcionarios me tenían en zozobra y una persecución hasta que ayer paso eso, tengo los nombres de los funcionarios Freddy José Cuello, Royal Rivera Sandoval y Edy José Sandoval, ellos me juraron que me iban a meter presos, yo estaba durmiendo cuando ellos entraron, me pararon y me pusieron en la sala, ellos me sembraron las drogas, me dijeron que les diera 50 millones, sino me iba a quedarme preso, ahora esos tipos me destruye mi vida, ellos se llevaron mi moto, Edy Rivero, se la llevo, de mi casa, quiero que se investigue a esos funcionarios, es todo”, y mi defendida MELIDA NAIRIN VELASQUEZ previa imposición de sus derechos y garantías constitucionales, manifestó su deseo de declarar y en consecuencia expuso entre otras cosas: “yo venia pasando de la bodega, al pasar los funcionarios me pararon y me revisaron y me metieron la droga, yo no vivo con el, cuando los policías le han pedido plata yo he sido testigo de cuando le piden plata a el por lo que me tenían pendiente para sembrarme, ellos sacaron 4 mil Bolívares de mi casa, yo vendo prenda de plata, quiero que se investigue, yo soy inocente”. Consigo acta de presentación constante de seis (06) folios útiles los cuales anexo con letra “A”. …Mis representados fueron presentados en fecha 5 de diciembre de 2011, donde se dicto medida privativa de libertad y se dicto el procedimiento ordinario… …Esta defensa técnica en fecha 16 de diciembre de 2011, promovió como derecho a pedir al ministerio público la practica de diligencias de investigación destinada a desvirtuar las imputaciones que se le formulen de conformidad con lo previsto en el artículo 125.5 y 305 de la ley adjetiva penal, las cuales refiero lo siguiente y las consigno en copia fotostática debidamente recibida en la representación fiscal constante de once (11) folios útiles marcada con la letra “B”… …Omissis… …Entre las diligencias de investigación se solicitaron tanto diligencias de investigaciones que ameritaban la declaración de testigos al igual que la de recabar copias certificadas y plantillas de libros de servicios de la comisaria (sic) donde estaban los funcionarios actuantes. Haciendo la observación que relacionada a este primer motivo de nulidad, el representante fiscal evacuo las testimoniales en referencia solicitadas pero dio respuesta indicando que las siguientes diligencias eran improcedentes e impertinentes las cuales refiero que fueron solicitadas… …Omissis… …La representación fiscal en oficio numero (sic) 17-f4-007-2012 dirigido a esta defensa técnica el cual consigno constante de un folio útil, y anexo con la letra “C”, informo lo siguiente: en virtud de solicitud de su persona y expresa”…. En tal sentido esta representación fiscal considera importante informarle que las referidas solicitudes fueron negadas por considerar que las mismas son improcedentes e impertinentes ya que el argumento por usted esgrimido para hacer tan solicitud es en relación a una supuesta siembre de droga y amenaza propinadas por ciertos funcionarios policiales mencionados por usted, en el escrito de pruebas. Funcionarios estos que observa el ministerio público que no forman parte de la comisión que practicó la visita domiciliaria en la vivienda propiedad de los imputados, por lo que mal podría esta representación fiscal requerir elementos de pruebas de otro representante fiscal si nada tiene que ver con la investigación llevada por este despacho. …0missis …solicito a esta Corte de Apelaciones, declare la Nulidad absoluta de las actuaciones al igual que la acusación fiscal por violación del derecho a representación efectiva y técnica, en la incurrió la fiscalía 4 del Ministerio Público al motivar de forma impertinente la negativa de las diligencias de investigaciones y al ser declarado sin lugar por el juez de control sin su debida motivación. Y como efecto secuenciar ordene la libertad plena de mis representados ABIGAIL JOSÉ BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ... Punto 2 SEGUNDA DENUNCIA VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA POR OMITIR RESPUESTA A LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACION …Con relación a la denuncia formulada por esta defensa técnica y en la cual solicita la nulidad absoluta POR SEGUNDO MOTIVO de las actuaciones por violación del artículo 49 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela referente al debido proceso y derecho a la defensa en concordancia con el artículo 190, 191, 196 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales expresan: …”En humilde opinión de esta defensa, tales afirmaciones hecha por el Juez de instancia las cuales respeto pero no comparto criterio, no son ciertas, por lo cual considera la defensa, que el fundamento dado para declarar sin lugar la nulidad solicitada y la nulidad de las actuaciones, no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en primer lugar, las reglas de actuación y de proceder del Fiscal del Ministerio Público y funcionarios policiales, se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Ley Orgánica del Ministerio Público, teniendo como norte que en todo momento de la investigación penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia, derecho a la libertad, derecho a la defensa y respeto de los procedimientos establecidos”… …Con respecto a la nulidad por violación de DERECHO A LA DEFENSA Y DERECHO A SOLICITAR DILIGENCIAS, Y EN CASO DE NO HACERLAS A QUE SE DE RESPUESTA… …Omissis… …Del escrito de diligencias de investigación se puede precisar entre las pruebas técnicas las antes referidas en la segunda denuncia, entre ellas copia certificadas de otras investigación llevada por la fiscalía 5, al igual que la solicitud de copias de libros de novedades y plantillas de servicios, dichas (sic) solicitud debidamente motivadas a fin de llegar a la verdad de los hechos y sustentar la defensa del imputado, observando que la fiscalía del ministerio público violento el artículo 305 de la ley adjetiva penal, al no dar respuesta de las negativa o procedencia de esas diligencias ede investigaciones… …Mas aun consigo constante de trece (13) folios útiles correspondiente a copias fotostáticas de escrito dirigido al juez de la causa donde solicite SEA GARANTE DEL CONTROL JUDICIAL, poniéndolo al tanto de las diligencias de investigación solicitadas y velara por el correcto cumplimiento del derecho a la defensa y debido proceso. Y en virtud de ello es que se solicita la nulidad absoluta de las actuaciones por violación del derecho a la defensa y a la representación jurídica del imputado pues efectivamente la acción del fiscal del ministerio público de no dar respuesta y la del juez de control de no controlar y omitir la motivación de la nulidad es una flagrante violación del derecho a la defensa y así solicito a esta corte de apelación es lo declare, mas aun considerando que existe reiterados criterios en la materia en la cual cito el siguiente: Sala Constitucional. Marcos Tulio Dugarte Padrón. 25 de julio de 2005. Exp. .3-2882. Sent. N° 2022 (Solicitud de diligencias) “En este sentido, esta Sala observa que en el proceso penal seguido contra los hoy accionados, la defensa de la ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez, solicito al Ministerio Público que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se oficiara a los Bancos Caroní y Orinoco, a los fines de que remitieran copia de los doce (12) cheques emanados del querellante, a objeto de verificar los beneficiarios de los mismos y esclarecer los hechos en la investigación penal; no obstante la representación fiscal omitió pronunciarse sobre dicha solicitud, así como practicar las diligencia solicitadas. Igualmente, evidenció la Sala que la defensa de los accionantes denunció, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la omisión por parte del Ministerio Público en pronunciarse sobre las diligencias que consideraban pertinentes para desestimar las imputaciones efectuadas por la Fiscalía Segunda de ese Circuito Judicial Penal, denuncia que no fue objeto de pronunciamiento expreso durante la audiencia celebrada ante el referido Juzgado Segundo de Control. Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal: (…) En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba transcrito (sic) establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa. Lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues este tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud. Así, en consecuencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: Omar Leonardo Simoza), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso; Jesús Rafael Viñoles Sucre) la Sala señalo: “…conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otra competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas entre las parte-artículo 12-. En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevara cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no esta suficientemente motivada. El imputado no tiene derecho a la practica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apunto razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Subrayado propio). En este contexto, aprecia la Sala de las actas que conforman el presente expediente que la ciudadana Mariolga Milano Martínez solicito al Ministerio Público oficiar a los Bancos Caroní y Orinoco con el objeto de verificar el nombre de los beneficiarios de los cheques en los que –entre otros- se fundamento la imputación por la comisión del delito de estafa y el referido órgano no emitió pronunciamiento respecto de la solicitud formulada por la defensa de la imputada. Asimismo, puede observarse que dicha defensa alego, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Sucre, la omisión incurrida incurrida por la representación fiscal, sin que el aludido juzgado emitiera pronunciamiento y ordenara al órgano titular de la acusación pronunciarse sobre la practica de las diligencias señaladas por la defensa de la imputada. Ahora bien, a juicio de esta Sala la omisión por parte del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Sucre y del Fiscal del Ministerio Público de pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por la defensa técnica de los imputados vulnera el derecho de la tutela judicial efectiva y a la oportuna respuesta de los hoy accionantes, y así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala confirma la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2003, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los defensores de los ciudadanos Julio del Valle Milano Martínez, Héctor Luís Milano Martínez, Carlos Alberto Milano Martínez, Jesús Salvador Milano Martínez y Mariolga del Valle Milano Martínez, y así se decide.”… Es por ello que solicito a esta Corte de Apelaciones declare la nulidad absoluta de las actuaciones y ordene la libertad plena de mi representados, anulando la acusación fiscal que se realizo en contravención de los derechos del imputados de conformidad con los artículo (sic) 190, 191 y 196 de la ley adjetiva penal. IV DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA …Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la declaratoria con lugar de la Nulidad Absoluta y como consecuencia de ello decrete la libertad plena del ciudadano ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, anulando en consecuencia la acusación fiscal y ordene el decaimiento de la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece… …Solicito que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia preliminar la cual consigno constante de seis (06) folios útiles marcada con la letra “F”, dicha audiencia fue realizada en fecha 09 de abril donde se solicitaron las nulidades absolutas que se apelan en este acto, por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, como lo son los del debido proceso, garantías fundamentales de un proceso justo, pues ninguna persona puede ser privada de su libertad sin la oportunidad de defenderse. Como consecuencia de ello decrete la libertad plena ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que defuera impuesta por dicho Tribunal de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 44, 49 Ordinal 1° de la Constitución Nacional, en concordancia con los Artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal. …Omissis… CONTESTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veinte (20) de abril del año dos mil doce (2012), emplaza a la abogada MARBENY GUILARTE, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio setenta y dos (72) que corre a los autos. DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha nueve (09) de abril del año dos mil doce (2012) el Juzgado Tercero de instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, celebró el acto de Audiencia Preliminar y dictó decisión, señalando entre otras cosas: “….En el día de hoy, nueve (09) de abril de 2012 siendo las 2:30 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa seguida en contra de los imputados ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS quien es de nacionalidad venezolano, natural de, titular de la cédula de identidad Nº V-12.222.577, nacido en fecha 29-10-1972, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de Profesión u oficio obrero chofer, residenciado en calle Bello Monte, casa s/n, de color blanca con portón y rejas de metal color rosada, Ciudad Cartón, Municipio Mariño y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, titular de la cédula de identidad Nº V-13.191.213, nacido en fecha 12-01-1977, de 34 años de edad, de estado civil soltera, de Profesión u oficio obrero ama de casa, residenciado en calle Bello Monte, casa s/n, de color blanca con portón y rejas de metal color rosada, Ciudad Cartón, Municipio Mariño, quienes se encuentra debidamente asistido por los abogados Julio Ostos, debidamente inscrito en el impreabogado N° 62326, abogado Albert Rojas, debidamente inscrito en el impreabogado N° 127398. Hizo acto de presencia la Juez DRA. CRISTINA NARVAEZ NAAR, en su carácter de Juez en Funciones de Control N° 03, quien lo prescindirá a y la Secretaria, Abg. SANDRA UGOLINI. Seguidamente la ciudadana Juez verificó la presencia de las partes, estando presente el imputado antes identificado, la Fiscal Cuarta del Ministerio Publico ABG. LORENA LISTA, las Defensas Privadas ABG. JULIO OSTOS y ABG. ALBERT ROJAS. Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra a la ABG. LORENA LISTA, quien manifestó que actuando como Fiscal del Ministerio Público, ratificó escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los imputados ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, por la comisión de los delitos como DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 encabezamiento del Código Penal, detallando de manera sucinta los medios de prueba, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330 numerales 2 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, y por último solicitó el enjuiciamiento del mencionado imputado y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 326 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal y se admitan en su totalidad todas las pruebas ofrecidas en este acto y solicita se mantenga la medida privativa de libertad de los imputados de autos. Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS, quien expuso: “ yo no voy asumir los hechos, esto comenzó hace dos años, nunca he tenido problema con nadie, mi delito fue denunciar a los funcionarios, ellos fueron a mi casa a perjudicarme por haberlos denunciados, quiero ir a juicio. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, quien expuso: “ soy inocente quiero ir a juicio. Es todo.” Seguidamente se le cede la palabra al ABG. ALBERT ROJAS, quien manifestó: como punto previo me apongo al acusación fiscal 190, 191 y 196 en concordancia con el articulo 305 y 125 ordinal 5° con relación al articulo 129 de la Ley Adjetiva Penal, en relación de los imputados al debido proceso, esta defensa consigno una diligencias en fecha 16-12-2011, entre ellos estas las entrevista de unos testigo y la solicito de la revisión de la medida, el Fiscal del Ministerio Público omitió dar respuesta de la peticiones especificas, desviando así las peticiones, constas en el expediente donde se solicito la declaración de unos testigos y se solicito a la Fiscalia Tercera del Ministerio Público unas copias certificadas de las investigaciones, en la cual el imputado Abigail denuncia a unos funcionarios por delitos de extorsiones continuadas, entre ellas las denuncias de Edgar Salazar, igualmente, se solicito a la Fiscalia Tercera del Ministerio Público las diligencias para que consten en el expediente, el Ministerio Publico refiere a cuatro funcionario distintos, no solicito la declaración del ciudadano Edgar Salazar, por lo que el Ministerio Público lo evade y solo especifica a solo los cuatros funcionarios distinto, por lo que solicito la nulidad de estas actuaciones ello en relación a la debida defensa, otro caso es en relación de los copias de los libros de novedades, la comisión de los funcionarios es distintas a la que estuvo en el inmueble, por eso solicito a la Fiscalia del Ministerio Público solicite copia a la comisaría del libró diario de novedades, en este caso fue una respuesta desviada, según la Sentencia N° 1881, de fecha 14-02-2002, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera, la cual indica que el Ministerio Público debe presentar una acusación previa al debido proceso, solicito por no dar respuesta y por dar respuesta desviada, se fundamenta al principio de objetos del inmuebles, lo cual es relevante por cuando no se puede presumir la responsabilidad legal, minimo tiene que haber una victima y tiene que haber solicito de los objetos, por lo que me apongo a la acusación fiscal y solicito su nulidad absoluta, por el debido proceso y a la llibertad plena, igualmente, solicito se admita la pruebas presentada en su debido tiempo como lo es la señora Ragmy Rosas Velásquez, Tatiana del Valle Garcia, Juana Marjal Gonzalez, Luisa Romero, Ayalin Margarita Aguilera Vellorí, Zulia Giutierrez, Jose Gregeorio Fernandez Lopez, Maryarys Josefina, Luis Gill Gutierrez, Gladis Bellorin, los ciudadanos funcionarios Eddy Salazar, Edgar Salazar, Freddy Cuello, Roger Rivera, los cuales realizaron el procedimiento, así mismo a efecto de una prueba complementaria, enuncio la solicitud de copia certificada de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público 17 F3-2241-10 y de la Fiscalia Quinta 2840-2010, la denuncia disiplinaria N° 111-10 , y en su efecto de la negativa de la nulidad de la acusación fiscal solicito un arresto domiciliario de mis defendidos, a los fines de llegar a la verdad de los hechos en el tribunal de juicio. Es todo.” Seguidamente se le cede la palabra al ABG. JULIO OSTO, quien manifestó: en vista la exposición de la Ministerio Público esta defensa rechaza el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, por cuanto no hay una prueba concreta de este delito, el simple hecho de tener en su casa un talador, celulares, hidroyee, esto es un capricho del Fiscal del Ministerio público, en relación a la imputada Melida Nairin Velásquez, ella no se encontraba en la residencia, ella solamente transitaba por el frente de esa residencia, ella solo consume, de hecho ella cargaba paquetes de harina pan, en este acto ratificó la solicitud de la revisión de la medida de privativa de libertad, por lo que solo es una dosis de droga menor a la establece en la ley especial, mi defendida no tiene antecedentes penales, solamente es una consumidora, tiene un buen comportamiento social, la Ministra Iris Valera, manifiesta que estos atenuantes se tomen en cuenta, por la cantidad de droga, su comportamiento en el centro de reclusión, no tiene denuncia alguna, hay que tratar a estas persona que son enfermas no hay que atacarla sino ayudarlas a salir de esto, en aras de una administración de justicia, y de tratar a una joven consumidora solicito se le atorgue un cambio de centro de reclusión como lo es un Arresto Domiciliario, conforme a lo establecido en el articulo 256 de le ley adjetiva penal. Es todo.” OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:- PUNTO PREVIO: Este Tribunal observa de las actas así como de los elementos de convicción y de pruebas promovida con el Ministerio Público, que no se encuentra acreditado el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 encabezamiento del Código Penal, y en tal sentido este tribunal ejerce el control judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal en tal sentido se desestima el mismo, y se acoge solamente al la calificación jurídica dada a los hechos como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido se admite la acusación parcialmente y se admiten las pruebas que Fueron promovidas en su escrito acusatorio como lo son las declaración de los expertos Mirian Marcano y Jesús Luna de la experticia química botánica de fecha 03-12-2011, N° 9700-073LTF-004, la experticia toxicologica suscrita por lo expertos Mirian Marcano y Jesús Luna De Fecha 04-12-2011, n° -700-073-LTF-015, experticia de reconocimiento medico legal CRYM-034-12-11 suscrita por funcionario oficial Oswaldo Gonzalez, acta de entrevista del ciudadano Edwin Aguilera, acta de entrevista de Pedro Calzadilla de fecha 03-12-2011, acta de entrevista de Hannell Ramos, los testigos presénciales ciudadano Edwuin Aguilera, Hannell Ramos y Pedro Calzadilla, acta policial de fecha 03-12-2011 suscrita por el funcionario Edgar Salazar, Francisco Zabala, Zenaida Celaya, Hector Medida, Luis Calzadilla, Argel Velis, Carlos Jiménez, acta de visita domiciliaria de fecha 03-12-2011, suscrita por funcionarios Egar Salazar, Francisco Zabala, Joaly Andarcia, Hector Medina, Luis Calzadilla, Francisco Gómez, Elvis Morales, Ángel Veliz y Carlos Jiménez, por ser útiles, legales y pertinentes. Este Tribunal admite igualmente las testimóniales ofrecidas por la defensa: de los ciudadanos la señora Ragmy Rosas Velásquez, Tatiana del Valle García, Juana Marjal González, Luisa Romero, Ayalin Margarita Aguilera Vellorí, Zulia Gutiérrez, José Gregorio Fernández López, Maryarys Josefina, Luís Gill Gutiérrez, Gladis Bellorin, los ciudadanos funcionarios Eddy Salazar, Edgar Salazar, Freddy Cuello, Roger Rivera. En tal sentido se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación realizada por los defensores privados. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS, quien expuso: “Soy inocente, quiero ir a juicio. Es todo.” Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, quien expuso: “Soy inocente, quiero ir a juicio. Es todo.” TERCERO: Ahora bien, como quiera que los imputados ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el imputado y su defensa desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTA: En relación a la solicitud de la sustitución de la medida cautelar efectuada por los defensores privados este tribunal niega la misma, en consecuencia, se mantiene la medida privativa de libertad para garantizar las resultas del proceso en juicio, ello en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y a criterio de esta juzgadora los delitos de drogas causan un grave daño y comparte quien aquí decide la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia donde se indica que estos delitos son considerados como de lesa humanidad. Así mismo se declara sin lugar la nulidad de la acusación que fuere alegada por los defensores privados. Siendo las 3:35 horas de la tarde, se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal” Es todo… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALBERT ANTONIO ROJAS, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.398, en representación de los ciudadanos ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, lo hace basándose en las siguientes consideraciones: Se evidencia de las actas procesales constitutivas del presente Asunto Recursivo Penal, que en fecha nueve (09) de abril del año dos mil doce (2012), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, convocada como fueron las partes a la celebración de la Audiencia Preliminar, el órgano jurisdiccional dicta decisión mediante la cual decretó: (…) “…PUNTO PREVIO: Este Tribunal observa de las actas así como de los elementos de convicción y de pruebas promovida con el Ministerio Público, que no se encuentra acreditado el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 encabezamiento del Código Penal, y en tal sentido este tribunal ejerce el control judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal en tal sentido se desestima el mismo, y se acoge solamente al la calificación jurídica dada a los hechos como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido se admite la acusación parcialmente y se admiten las pruebas que Fueron promovidas en su escrito acusatorio como lo son las declaración de los expertos Mirian Marcano y Jesús Luna de la experticia química botánica de fecha 03-12-2011, N° 9700-073LTF-004, la experticia toxicologica suscrita por lo expertos Mirian Marcano y Jesús Luna De Fecha 04-12-2011, n° -700-073-LTF-015, experticia de reconocimiento medico legal CRYM-034-12-11 suscrita por funcionario oficial Oswaldo Gonzalez, acta de entrevista del ciudadano Edwin Aguilera, acta de entrevista de Pedro Calzadilla de fecha 03-12-2011, acta de entrevista de Hannell Ramos, los testigos presénciales ciudadano Edwuin Aguilera, Hannell Ramos y Pedro Calzadilla, acta policial de fecha 03-12-2011 suscrita por el funcionario Edgar Salazar, Francisco Zabala, Zenaida Celaya, Hector Medida, Luis Calzadilla, Argel Velis, Carlos Jiménez, acta de visita domiciliaria de fecha 03-12-2011, suscrita por funcionarios Egar Salazar, Francisco Zabala, Joaly Andarcia, Hector Medina, Luis Calzadilla, Francisco Gómez, Elvis Morales, Ángel Veliz y Carlos Jiménez, por ser útiles, legales y pertinentes. Este Tribunal admite igualmente las testimóniales ofrecidas por la defensa: de los ciudadanos la señora Ragmy Rosas Velásquez, Tatiana del Valle García, Juana Marjal González, Luisa Romero, Ayalin Margarita Aguilera Vellorí, Zulia Gutiérrez, José Gregorio Fernández López, Maryarys Josefina, Luís Gill Gutiérrez, Gladis Bellorin, los ciudadanos funcionarios Eddy Salazar, Edgar Salazar, Freddy Cuello, Roger Rivera. En tal sentido se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación realizada por los defensores privados…” La parte recurrente, en su escrito de impugnación, refirió entre otros: (…) …La defensa solicito la declaración de nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal por infracción del derecho a la defensa y debido proceso al igual que la igualdad entre las partes… …Omissis… ….No obstante el tribunal de control número 3, declaro sin lugar la solicitud… ….La decisión señalada en la presente audiencia constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho… (…) PRIMERA DENUNCIA VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA POR MOTIVACION DESVIADA E IMPERTINENTE …Con relaciona (sic) a la denuncia formulada por esta defensa técnica y en la cual solicita la nulidad absoluta de las actuaciones por violación del artículo 49 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela referente al debido proceso y derecho a la defensa en concordancia con el artículo 190, 191, 196 del Código Orgánico Procesal Penal… (…) …Esta defensa técnica en fecha 16 de diciembre de 2011, promovió como derecho a pedir al ministerio público la practica de diligencias de investigación destinada a desvirtuar las imputaciones que se le formulen de conformidad con lo previsto en el artículo 125.5 y 305 de la ley adjetiva penal, las cuales refiero lo siguiente y las consigno en copia fotostática debidamente recibida en la representación fiscal constante de once (11) folios útiles marcada con la letra “B”… (…) …La representación fiscal en oficio numero (sic) 17-f4-007-2012 dirigido a esta defensa técnica el cual consigno constante de un folio útil, y anexo con la letra “C”, informo lo siguiente: en virtud de solicitud de su persona y expresa”…. En tal sentido esta representación fiscal considera importante informarle que las referidas solicitudes fueron negadas por considerar que las mismas son improcedentes e impertinentes ya que el argumento por usted esgrimido para hacer tan solicitud es en relación a una supuesta siembre de droga y amenaza propinadas por ciertos funcionarios policiales mencionados por usted, en el escrito de pruebas. Funcionarios estos que observa el ministerio público que no forman parte de la comisión que practicó la visita domiciliaria en la vivienda propiedad de los imputados, por lo que mal podría esta representación fiscal requerir elementos de pruebas de otro representante fiscal si nada tiene que ver con la investigación llevada por este despacho… (…) …solicito a esta Corte de Apelaciones, declare la Nulidad absoluta de las actuaciones al igual que la acusación fiscal por violación del derecho a representación efectiva y técnica, en la incurrió la fiscalía 4 del Ministerio Público al motivar de forma impertinente la negativa de las diligencias de investigaciones y al ser declarado sin lugar por el juez de control sin su debida motivación. Y como efecto secuenciar ordene la libertad plena de mis representados ABIGAIL JOSÉ BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ… Así, planteado el conflicto como está en estos términos, corresponde a esta Corte de Apelaciones revisar la decisión recurrida y constatar si se ajusta o no a derecho. Es fundamental comentar lo siguiente: Dispone el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal: “Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” Las diligencias en la fase de investigación están dirigidas a hacer acopio de todas las fuentes de información relativas a los hechos delictivos y las circunstancias que puedan tener relevancia para su calificación penal y determinación de sus autores. En la fase intermedia, el Juez de Control, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación, debe revisar antes que nada, si el cause procesal que condujo a la presentación del acto conclusivo, se hizo en apego a las normas del Código Orgánico Procesal Penal y solo luego apreciar si las razones que le permitieron al Ministerio Público estimar que había fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público del imputado, tenían sustento jurídico. Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento. Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena respecto a la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio. Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto). Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347). En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia. En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto; está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224). Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales. Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso. En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así: “...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis… Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. Hay que destacar que, en el acto de audiencia preliminar, los acusados y su respectivo defensor podrán oponer cuanto hechos fueren necesarios para desvirtuar la acusación (fiscal-querellante), así como cada una de las irregularidades y/o ilegalidad que estimen se han cometido en la fase preparatoria e intermedia; ahora bien, en el caso en particular, se observa que la Jueza A-quo consideró la circunstancia de que: “... de las actas así como de los elementos de convicción y de pruebas promovida con el Ministerio Público, que no se encuentra acreditado el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 encabezamiento del Código Penal, y en tal sentido este tribunal ejerce el control judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal en tal sentido se desestima el mismo, y se acoge solamente al la calificación jurídica dada a los hechos como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido se admite la acusación parcialmente y se admiten las pruebas que Fueron promovidas en su escrito acusatorio como lo son las declaración de los expertos Mirian Marcano y Jesús Luna de la experticia química botánica de fecha 03-12-2011, N° 9700-073LTF-004, la experticia toxicologica suscrita por lo expertos Mirian Marcano y Jesús Luna De Fecha 04-12-2011, n° -700-073-LTF-015, experticia de reconocimiento medico legal CRYM-034-12-11 suscrita por funcionario oficial Oswaldo Gonzalez, acta de entrevista del ciudadano Edwin Aguilera, acta de entrevista de Pedro Calzadilla de fecha 03-12-2011, acta de entrevista de Hannell Ramos, los testigos presénciales ciudadano Edwuin Aguilera, Hannell Ramos y Pedro Calzadilla, acta policial de fecha 03-12-2011 suscrita por el funcionario Edgar Salazar, Francisco Zabala, Zenaida Celaya, Hector Medida, Luis Calzadilla, Argel Velis, Carlos Jiménez, acta de visita domiciliaria de fecha 03-12-2011, suscrita por funcionarios Egar Salazar, Francisco Zabala, Joaly Andarcia, Hector Medina, Luis Calzadilla, Francisco Gómez, Elvis Morales, Ángel Veliz y Carlos Jiménez, por ser útiles, legales y pertinentes. Este Tribunal admite igualmente las testimóniales ofrecidas por la defensa: de los ciudadanos la señora Ragmy Rosas Velásquez, Tatiana del Valle García, Juana Marjal González, Luisa Romero, Ayalin Margarita Aguilera Vellorí, Zulia Gutiérrez, José Gregorio Fernández López, Maryarys Josefina, Luís Gill Gutiérrez, Gladis Bellorin, los ciudadanos funcionarios Eddy Salazar, Edgar Salazar, Freddy Cuello, Roger Rivera. En tal sentido se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación realizada por los defensores privados…” Por ende, tal como se ha venido fundamentando se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable a los acusados, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de las garantías Constitucionales y legales, entendiéndose como gravamen irreparable, aquel que está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora. Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Es así como, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad. En este sentido, esta Corte de Apelaciones, observa que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha nueve (09) de abril del año dos mil doce (2012), en el asunto penal OP01-P-2011-006758, seguido a los ciudadanos ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, realizó de manera efectiva el desarrollo de la audiencia preliminar, conforme lo dispuesto en el artículo 329 del Código Adjetivo Penal, decidiendo lo conducente sobre la base del esquema racional a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose que la Juzgadora declaro sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación realizada por los defensores privados, más aún al admitirse parcialmente la acusación fiscal. ASÍ SE DECIDE.- Ahora bien, esta Corte de Apelaciones verifica del recurso de apelación del thema in decidendum, que la defensa en una técnica muy confusa titula “5. Las que causen gravamen” pero luego señala como SEGUNDA DENUNCIA situaciones violatorias de principios fundamentales de derecho como son: violación del derecho a la defensa por omitir respuestas a las diligencias de investigación. Se deja expresa constancia que tales alegatos serán resueltos por esta Superioridad como nulidad absoluta y no como gravamen irreparable pues ya este punto fue resuelto ut supra toda vez que la defensa de confianza al referir que la decisión recurrida le ocasionó a sus defendidos un gravamen irreparable, al suscitarse situaciones que en su criterio son violatorias de principios fundamentales de derecho como son debido proceso, derecho a la defensa. Así las cosas, se verifica que el impugnante pretende atacar el fallo proferido en la audiencia preliminar, solicitando sea declarada la nulidad de las actuaciones, al considerar que la acusación fiscal se realizó en contravención de los derechos de los imputados de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 de la Ley Adjetiva Penal. Realizada la Audiencia Preliminar y escuchados los alegatos de las partes, la Jueza A quo, resolvió alegando: (…) PUNTO PREVIO: Este Tribunal observa de las actas así como de los elementos de convicción y de pruebas promovida con el Ministerio Público, que no se encuentra acreditado el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 encabezamiento del Código Penal, y en tal sentido este tribunal ejerce el control judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal en tal sentido se desestima el mismo, y se acoge solamente al la calificación jurídica dada a los hechos como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido se admite la acusación parcialmente y se admiten las pruebas que Fueron promovidas en su escrito acusatorio como lo son las declaración de los expertos Mirian Marcano y Jesús Luna de la experticia química botánica de fecha 03-12-2011, N° 9700-073LTF-004, la experticia toxicologica suscrita por lo expertos Mirian Marcano y Jesús Luna De Fecha 04-12-2011, n° -700-073-LTF-015, experticia de reconocimiento medico legal CRYM-034-12-11 suscrita por funcionario oficial Oswaldo Gonzalez, acta de entrevista del ciudadano Edwin Aguilera, acta de entrevista de Pedro Calzadilla de fecha 03-12-2011, acta de entrevista de Hannell Ramos, los testigos presénciales ciudadano Edwuin Aguilera, Hannell Ramos y Pedro Calzadilla, acta policial de fecha 03-12-2011 suscrita por el funcionario Edgar Salazar, Francisco Zabala, Zenaida Celaya, Hector Medida, Luis Calzadilla, Argel Velis, Carlos Jiménez, acta de visita domiciliaria de fecha 03-12-2011, suscrita por funcionarios Egar Salazar, Francisco Zabala, Joaly Andarcia, Hector Medina, Luis Calzadilla, Francisco Gómez, Elvis Morales, Ángel Veliz y Carlos Jiménez, por ser útiles, legales y pertinentes. Este Tribunal admite igualmente las testimóniales ofrecidas por la defensa: de los ciudadanos la señora Ragmy Rosas Velásquez, Tatiana del Valle García, Juana Marjal González, Luisa Romero, Ayalin Margarita Aguilera Vellorí, Zulia Gutiérrez, José Gregorio Fernández López, Maryarys Josefina, Luís Gill Gutiérrez, Gladis Bellorin, los ciudadanos funcionarios Eddy Salazar, Edgar Salazar, Freddy Cuello, Roger Rivera. En tal sentido se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación realizada por los defensores privados… (…) ” TERCERO: Ahora bien, como quiera que los imputados ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el imputado y su defensa desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTA: En relación a la solicitud de la sustitución de la medida cautelar efectuada por los defensores privados este tribunal niega la misma, en consecuencia, se mantiene la medida privativa de libertad para garantizar las resultas del proceso en juicio, ello en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y a criterio de esta juzgadora los delitos de drogas causan un grave daño y comparte quien aquí decide la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia donde se indica que estos delitos son considerados como de lesa humanidad. Así mismo se declara sin lugar la nulidad de la acusación que fuere alegada por los defensores privados… Y de seguidas decidió sobre cada una de los alegatos de las partes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el auto de apertura a juicio, consagrado en el articulo 331 eiusdem; fundamentando la decisión en hechos y en el derecho cada tal como se evidencia del contenido del acta de Audiencia preliminar. Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar…”. (Subrayados de la Sala). En este sentido, es pertinente señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 269, de fecha 20-05-2008 que expreso: ”… en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión). En este orden de ideas, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 28-02-2008 N.-169 al manifestar: “Al respecto, el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 237 del 30 de mayo de 2005, caso “César Eduardo Hernández Gutiérrez”). (negrillas de la Alzada). Por otro lado, esta Sala mediante sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’. Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)”. De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes reproducido, se evidencia que la Jueza de Control al momento de admitir la acusación en contra de los ciudadanos ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, realizó un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar ese acto conclusivo, evaluando, que el pedimento fiscal se fundó en basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, el cual no es definitivo, por cuanto los elementos de convicción y las pruebas admitidas en el escrito acusatorio deben ser debatidas en la fase del Juicio Oral y Público, por ser la fase más garantista del Procesal Penal; lo cual se rige por los principios de oralidad, inmediación, concentración y publicidad, que le garantizan a los sujetos procesales el control de las pruebas, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto. En ese orden de ideas, resulta oportuno citar, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la congruencia de lo solicitado por las partes y lo resuelto por el órgano jurisdiccional ha indicado lo siguiente: “…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión. Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión. Así las cosas…la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita…”. (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, ponente Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón). En armonía con dicho criterio, la misma Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República ha señalado que: “…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).(…) Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva”. (Subrayado de la Sala). (Sentencia N° 105 de fecha 20.02.2008, ponente Magistrado Pedro Rondon Haaz). Así las cosas, a juicio de quienes aquí deciden, la Jueza de instancia, no incurrió en omisión de pronunciamiento en la presente causa con relación a los alegatos esgrimidos por la defensa técnica actuante para el momento de celebrarse la audiencia preliminar, por cuanto la referida jurisdicente, consideró que existían serias circunstancias que comprometían la participación de los imputados de actas, en el hecho imputado, los cuales como ya se dijo deberán ser debatidos durante el juicio oral y público. Al respecto, debe esta Sala señalar, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión lógico, cierto y seguro. La Sala de Casación Penal, en decisión N° 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado que: “... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”. Por ello, en el presente asunto, aprecia esta Sala de Alzada, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que la Jueza A-quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció de manera clara, lógica y razonada, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, tal como se dijo anteriormente. Es menester resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento, en otras palabras, toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad. Acorde con tal apreciación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 186 de fecha 04 de Mayo de 2006, ha señalado: “... El proceso de motivación de las sentencias encierra: 1) La expresión de las razones de hecho y de derecho 2) la subordinación de las razones de hecho a las previsiones de Ley Adjetiva Penal; 3) que la motivación del fallo no sea una enumeración material e incongruente de pruebas, y 4) que el proceso de decantación, que se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal...”. En atención a los razonamientos anteriores, estima este Tribunal Ad-quem, que con la decisión recurrida no se ha violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; ni se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, por cuanto se garantizó el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, y el ejercicio de los recursos; en consecuencia se declara improcedente la nulidad absoluta solicitada por la defensa, referentes a la violación del derecho a la defensa por omitir respuestas de las diligencias de investigación, por cuanto en la celebración de la Audiencia Preliminar el Tribunal A quo admite las testimóniales ofrecidas por la defensa: de los ciudadanos la señora Ragmy Rosas Velásquez, Tatiana del Valle García, Juana Marjal González, Luisa Romero, Ayalin Margarita Aguilera Vellorí, Zulia Gutiérrez, José Gregorio Fernández López, Maryarys Josefina, Luís Gill Gutiérrez, Gladis Bellorin, los ciudadanos funcionarios Eddy Salazar, Edgar Salazar, Freddy Cuello, Roger Rivera; y en cuanto a lo solicitado a la Representación Fiscal, se desprende de Oficio Nro.-17-F4-007-2012, que la Fiscalia Cuarta consideró que las referidas solicitudes fueran negadas por considerar que las mismas eran improcedentes e impertinentes, ya que el argumento esgrimido por la defensa para hacer tal solicitud es en relación a una supuesta siembra de droga y amenazas propinadas por ciertos funcionarios policiales mencionadas en el escrito de solicitud de pruebas, funcionarios estos que observó el Ministerio Público que no formaron parte de la comisión que practicó la visita domiciliaria en la vivienda propiedad de los imputados. En tal sentido se confirma la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de abril del dos mil doce (2012). ASÍ SE DECIDE. Finalmente este órgano colegiado, tras una minuciosa revisión del acta de la Audiencia Preliminar, observa que la misma cumplió con todos los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente observa que la a quo, sí garantizó el debido proceso el derecho a ser oído y el derecho de defensa, así como su derecho a peticionar y recibir respuesta oportuna, a los encausados de autos, dando perfecto cumplimiento a los artículos 49.1 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que los imputados debidamente asistidos por su defensa técnica fue advertido de todos sus derechos y garantías constitucionales y procesales, al mismo le fue otorgado el derecho de palabra, y escuchados como fueron sus planteamientos y los de su defensores, fueron resueltos por la juzgadora de la instancia conforme a derecho, y por ende no se ha violentado el derecho a la tutela judicial efectiva, como pretende hacer valer el recurrente, a quien no le asiste la razón.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, a quien se le sigue ASUNTO OP01-P-2011-006758, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 y el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha nueve (09) de abril del año dos mil doce (2012), ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos ABIGAIL JOSE BELLORIN ROJAS y MELIDA NAIRIN VELASQUEZ, a quien se le sigue ASUNTO OP01-P-2011-006758, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 y el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha nueve (09) de abril del año dos mil doce (2012), ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los acusados para imponerlos de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA JUEZA PRESIDENTA INTEGRANTE DE SALA SAMER RICHANI SELMAN JUEZ INTEGRANTE DE SALA YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE DE SALA (PONENTE) SECRETARIA MIREISI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R-2012-000084