REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE. JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA La Asunción, diecinueve (19) de octubre de dos mil doce (2012) 202° y 153° El 16 de octubre de 2012, el abogado RUBEN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.006.465, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.370, actuando en su propio nombre y representación, ejerció de forma verbal, de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acción de AMPARO CONSTITUCIONAL contra las decisiones dictadas en fechas 14-08-2012 y 11-10-2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el cuaderno separado del expediente N° 11.228-11, donde se tramita la incidencia de recusación ejercida por el hoy accionante contra la Secretaria Titular del referido Juzgado, abogada Cecilia Fagundez. El 17 de octubre de 2012, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual ordenó la notificación del accionante, a los fines que corrigiera los errores observados en su solicitud, referidos a la falta de identificación de la parte recusada en la incidencia de recusación, donde surgieron las presuntas violaciones constitucionales. Observándose que por diligencia suscrita en la misma fecha, el accionante procedió a corregir el error advertido. Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente expediente, y estando dentro de la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la pretensión de amparo, este Juzgado Superior, actuando en sede Constitucional, pasa hacerlo bajo las siguientes consideraciones: DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL El abogado Rubén Lorenzo González Almirail, presentó de forma verbal amparo constitucional, y sustenta su acción en los argumentos que se resumen a continuación: Que “... de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales ejerce acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra las decisiones dictadas en fechas 14-08-2012 y 11-10-2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, cursantes en los folios 186 al 188 de la 1ª pieza y folios 3 de la 2ª pieza del cuaderno separado correspondientes al asunto distinguido con la nomenclatura 11.228/11, donde se sustancia la recusación propuesta contra la ciudadana Cecilia Fagundez, por considerar que comprometió gravemente su imparcialidad” Que “ en fecha 25 de junio de 2012, actuando en defensa de sus derechos e intereses presentó diligencia recusando a la Secretaria Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por considerar que comprometió gravemente su imparcialidad en el asunto contenido en el cuaderno separado que por demanda de estimación e intimación presentó contra un tercero.” Que “... el día 28 de junio de 2012, mediante diligencia dejó constancia que la funcionaria recusada no rindió descargo oportuno a los hechos que le fueron imputados tempestivamente en la diligencia recusatoria, y que asimismo solicitó, 1) se abriera cuaderno separado complementario a los fines de no entorpecer el proceso, con la finalidad que fuese tramitado el examen subjetivo al que está siendo sometida la funcionaria recusada; 2) Se expidieran cómputos de los días de despacho transcurridos por secretaría; y 3) que se abriera la articulación probatoria de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.” Que “... mediante escrito de fecha 3 de julio de 2012, la funcionaria recusada presentó escrito de pruebas, las cuales les fueron admitidas en su totalidad por auto de fecha 4 de julio de 2012.” Que “... en fechas 11 y 12 de julio de 2012, presentó escritos promoviendo tempestivamente sus medios probatorios, y que mediante autos de fecha 16 de julio de 2012, el Juzgado accionado admitió algunas de las pruebas promovidas, negando la prueba de informes promovida en el capítulo V del referido escrito, específicamente la contenida en el número 13 del primer escrito.” Que “... por auto de fecha 17 de julio de 2012, el tribunal denunciado como agraviante, lo exhortó a que indicara otro domicilio de los testigos promovidos por cuanto los referidos ciudadanos son funcionarios públicos de ese despacho, dejando sin efecto las boletas de notificación libradas en fecha 12-07-2012..” Que “... mediante diligencia de fecha 12 de julio de 2012 apeló fundamentadamente de la decisión que inadmitió la prueba de informes, promovida en el capitulo V del referido escrito.” Que “... en fecha 23 de julio de 2012, mediante diligencia solicitó al tribunal se citara a los testigos en las adyacencias del tribunal, por cuanto constituye el lugar habitual de trabajo de los mismos, asimismo solicitó se libraran nuevas boletas y se le ordenara a la alguacil practicar la citación de los funcionarios antes señalados, y que se habilitara el tiempo necesario de conformidad con el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, y que por auto dictado en esa misma fecha el tribunal oyó la apelación interpuesta.” Que “... mediante auto de fecha 25 de julio de 2012, el tribunal agraviante decidió que se practicara la citación de los testigos en la forma antes referida, y posteriormente en fecha 2 de agosto de 2012, mediante diligencia solicitó al despacho que la alguacil informara sobre el resultado de la misión encomendada, por cuanto la citación no se había producido, y que posteriormente le solicitó al tribunal repusiera la causa al estado en que se libraran las boletas, en virtud que la alguacil de ese despacho no había cumplido con la misión encomendada arrojando como consecuencia que no pudiera evacuar sus medios probatorios tempestivamente promovidos, como lo fueron las testimoniales de los funcionarios públicos.” Que “... esa inconducta (sic) arrojó el camino a que empezara a padecer de indefensión producida por el juez de la causa, y que la primera se traduce en el auto de fecha 14-08-2012, mediante el cual dictó un auto para mejor proveer de conformidad con lo establecido en el 401 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil.” Que “... en fecha 19 de septiembre de 2012 se llevó a cabo lo dictado en el auto para mejor proveer rindiendo la testimonial el funcionario Carlos Bolívar, y así siguió el iter procesal padeciendo de este primer golpe de indefensión siendo sometido por la jueza de la causa, y no bastando con esto, dictó un nuevo auto para mejor proveer en fecha 11-10-2012 de conformidad con lo establecido en el artículo 401 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, a fines de que compareciera nuevamente el ciudadano Carlos Bolívar, al tercer día de despacho a las nueve de la mañana y la otra funcionaria Maruja Sotillo, al mismo día a las once de la mañana.” Que “... igualmente en ese mismo auto en forma desordenada de conformidad con lo establecido en el 401 numeral 1 eiusdem, ordenó la comparecencia de los litigantes abogados Rubén Lorenzo González Almirail y Cecilia Fagundez, y sorprendentemente fijó para su persona el tercer día de despacho a las diez de la mañana, es decir, una hora después de que el testigo Carlos Bolívar volviera a rendir su declaración y antes que la ciudadana Maruja Sotillo, y que finalmente la comparecencia de la funcionaria recusada, la ordenó para el día siguiente a las diez de la mañana. Que “... los actos contra los cuales se presenta esta acción restitutoria de amparo, es en primer término contra el auto de fecha 14-08-2012, por cuanto ese auto es violatorio del debido proceso, ya que le cercena la tutela judicial efectiva y le viola el derecho a la defensa.” Que “... el violatorio al debido proceso, por cuanto ese auto fue dictado ilegalmente para no permitir que evacuara en forma libre y formular de viva voz al testigo promovido las preguntas que él considerara pertinentes para probar sus afirmaciones; también es violatorio por cuanto no permitió la rectitud del debido proceso en virtud que la falta de evacuación del testigo en los términos en que fue promovido, no solamente le produjo un golpe de indefensión a su persona, sino que también ata de manos a su contraparte quien no puede controlar esa prueba, ya que solamente están sometidos al interrogatorio y sobre los hechos que quiera ventilar el juez, y que por otro lado ese auto encubriéndose en la inapelabilidad que tiene, no permite que evacue la testimonial de la funcionaria Maruja Sotillo.” Que “... otra razón por la cual maltrecha la tutela judicial efectiva es que ese auto fue dictado sin concluir el lapso probatorio, viola flagrantemente lo dispuesto en el artículo 401 en que se fundamentó la jueza agraviante para ordenar la evacuación del testigo, ya que si bien es cierto que el testigo respondió conteste y categóricamente sobre los hechos que le fueron imputados a la funcionaria, esa prueba es ilegal, porque es producida violando el debido proceso. Y sin querer valerse de pruebas ilegales, es por lo que solicita la nulidad del referido auto de fecha 14-08-2012.” Que “... el aludido auto le viola el derecho a la defensa, ya que no le permite que siga probando los hechos graves que le imputó a la secretaria, y allí radica fundamentalmente la violación al derecho a la defensa, no solamente de su parte, sino también de su adversaria.” Que “... la justificación de éste amparo constitucional, radica en que solicitó la restitución constitucional del debido proceso, por cuanto esa decisión le está sometiendo procesalmente y no permitiendo que despliegue la gama de medios probatorios promovidos, aunado a que de conformidad con el dispositivo 401 de la Ley Adjetiva Civil no tiene apelación.” Que “... el otro auto contra el cual se dirige el presente recurso de amparo, es el dictado en fecha 11 de octubre de 2012, que igualmente le viola el derecho al debido proceso, la tutela judicial efectiva y le cercena el derecho a la defensa.” Que “... el debido proceso lo viola, por cuanto fue dictado sin haber cesado el lapso probatorio, en virtud que riela (sic) una apelación de la prueba de informes promovida. Que otro aspecto en que le viola el debido proceso es que las causales contempladas en el dispositivo 401 son taxativas y el referido auto no se acoge a tales causales; ya que en primer término vuelve a ordenar que comparezca el testigo Carlos Bolívar, de conformidad con el artículo 401 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil y el dispositivo antes referido no dispone la comparencia de un testigo que ya fue evacuado.” Que “... otro hecho violatorio del debido proceso es la forma desordenada por la cual ordenó la comparencia de las partes y de los testigos, en tanto que el 401 antes mencionado, no solamente dispone de causales taxativas, sino que también dispone de prácticas de diligencias en formas ordenadas y prelativas.” Que “... le viola la tutela judicial efectiva, por cuanto la jueza dispuso de un procedimiento ajeno al contemplado en la ley y no le está permitido a los jueces subvertir el debido proceso.” Y le viola el derecho a la defensa, porque le arrastra a un procedimiento amoldado a intereses contrapuestos a los de una sana justicia, el cual está siendo alterado y subvertido en detrimento del orden consecutivo legal.” Que “... en fuerza de las consideraciones precedentes, solicita que previamente se decrete medida innominada consistente en la suspensión de lo ordenado en el auto de fecha 11-10-2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y se abstenga el tribunal de la causa de evacuar a los testigos ciudadanos Maruja Sotillo y Carlos Bolívar, funcionarios de ese Juzgado de Instancia; asimismo se abstenga de interrogar a los litigantes Cecilia Fagundez y su persona, Rubén González Almirail, hasta tanto se resuelva constitucionalmente la presente acción de amparo, y que si bien es cierto que en amparo no es necesario la justificación de los extremos de ley, exige a este tribunal que decrete con la urgencia del caso, las medida antes peticionada, en virtud que de no ser decretada en esa fecha, al día siguiente a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) tendría lugar el primer testimonio, terminando a las once de la mañana (11:00 a.m) con tres de ellos.” Que “... como petición de fondo solicita la nulidad de los actos ilegales producidos por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, los cuales fueron los autos dictados en fecha 14-08-2012 y 11-10-2012 por el referido tribunal, y se reponga la causa al estado en que se emitieron las últimas boletas de citación de los funcionarios públicos promovidos como testigos.” Que “... señala como agraviante a la ciudadana Jiam Salmen de Contreras, en su condición de Jueza Titular del referido tribunal.” Que “... consigna las actas procesales en copias simples, que corroboran lo antes afirmado, siendo los siguientes medios probatorios: 1) Auto de fecha 14-08-2012, marcado “A”, constante de tres (3) folios útiles; 2) Auto de fecha 11-10-2012, marcado “B”, constante de un (1) folio útil; 3) Acta testimonial de fecha 19-09-2012, marcada “C”, constante de tres (3) folios útiles. “ Que “... de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la libre actividad probatoria, solicita que se remita a este despacho la totalidad del expediente en su forma original signado con el Nº 11.228-11, con la finalidad de que se verifiquen los hechos aquí ventilados.” Que “... igualmente promueve inspección judicial en el referido expediente Nº 11.228-11, en consecuencia, solicita que este tribunal de alzada se traslade y constituya en el juzgado agraviante, a los fines de constatar y cotejar la veracidad de las actas consignadas en copias simples, para el caso de que no se le expida a partir de este momento, copias certificadas de las mismas o no se remita a este Despacho el expediente en su forma original.” Que “... por último invoca la notoriedad judicial, que se pueda verificar por los conocimientos que dimanen del juez, el curso de una apelación que ha sido remitida del juzgado agraviante relacionada con la prueba de informes.” Que “... solicita que la presente acción sea declarada con lugar, y sea admitida, para la cual jura la urgencia del caso y habilita el tiempo necesario; para que se provea en forma oportuna sobre la medida peticionada, en virtud que de no pronunciarse este Tribunal Superior respecto a la misma en esa fecha, la acción de amparo perdería su objeto.” DE LA COMPETENCIA Siendo la oportunidad de pronunciarse respecto a la competencia para conocer del presente asunto, pasa este tribunal superior a hacerlo y a tal efecto se acoge al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia emitida en fecha 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán), donde estableció: “…Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional, en estos casos, los que apliquen los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En ese sentido, una de las aludidas atribuciones que corresponde a este tribunal superior, es la que se deriva del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual prevé lo siguiente: Articulo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva. En atención a las anteriores premisas, y siendo que la pretensión de autos obra contra las decisiones proferidas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, este tribunal superior resulta competente para conocer y decidir la presente acción de amparo constitucional, por ser la alzada en orden jerárquico vertical de aquél que dictó el fallo que se recurre. Así se declara. DE LA ADMISIBILIDAD Vista el acta que encabeza las presentes actuaciones, la cual recoge oralmente la pretensión del accionante en amparo y una vez declarada la competencia de esta alzada para conocer y decidir sobre la misma, considera este Juzgado que de la revisión de los aspectos formales de la demanda, se estima que la misma cumple con los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. Asimismo, revisadas como han sido las causales de admisibilidad contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, evidencia este Juzgado Superior, que la pretensión del accionante no se halla incursa en alguno de los supuestos contenidos en dicha norma, razones que conducen a esta alzada a declarar admisible la presente acción de amparo, sin perjuicio de su reexamen en la oportunidad de dictar sentencia definitiva. Así se declara.- LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA En la solicitud de amparo, el accionante peticionó medida cautelar innominada en los términos que siguen; “Solicito previamente se decrete medida innominada consistente en la suspensión de lo ordenado en el auto de fecha 11-10-2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y se abstenga el tribunal de la causa de evacuar a los testigos ciudadanos Maruja Sotillo y Carlos Bolívar, quienes son venezolanos, y funcionarios públicos de ese tribunal de instancia; asimismo se abstenga de interrogar a los litigantes (sic) Cecilia Fagundez y mi persona, Rubén González Almirail, hasta tanto se resuelva constitucionalmente esta acción de amparo...” Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido en innumerables fallos respecto de la solicitud de medida cautelar en el marco de un juicio de amparo constitucional, que el peticionante de la medida no está obligado a probar la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir la existencia del fumus boni iuris ni del periculum in mora, sino que, “dada la celeridad y brevedad que caracterizan al proceso de amparo constitucional, depende únicamente del sano criterio del juez acordar o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen”. En atención al anterior criterio jurisprudencial, quien aquí se pronuncia considera procedente acordar la medida cautelar peticionada por el accionante, consistente en ordenar a la Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que se abstenga de evacuar las testimoniales de los ciudadanos Maruja Sotillo y Carlos Bolívar funcionarios de ese tribunal, asimismo que se abstenga de tomarle las respectivas declaraciones a los abogados Cecilia Fagundez y Rubén Lorenzo González Almirail, hasta tanto esta alzada decida la presente solicitud de amparo constitucional. Así se declara.- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declara: PRIMERO: ADMITE a sustanciación la acción de Amparo Constitucional interpuesta por el abogado en ejercicio RUBEN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.370, actuando en su propio nombre y representación, contra las decisiones dictadas en fechas 14-08-2012 y 11-10-2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el cuaderno separado del expediente N° 11.228-11, donde se tramita la incidencia de recusación ejercida por el hoy accionante contra la Secretaria Titular del referido Juzgado, abogada Cecilia Fagundez. SEGUNDO: ACUERDA la medida cautelar innominada, consistente en ordenar a la Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, abstenerse de evacuar las testimoniales de los ciudadanos Maruja Sotillo y Carlos Bolívar, funcionarios de ese tribunal, asimismo que se abstenga de tomarle las respectivas declaraciones a los abogados Cecilia Fagundez y Rubén González Almirail, hasta tanto esta alzada decida la presente acción de amparo constitucional TERCERO: ORDENA notificar a la Jueza encargada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de la presente admisión, así como de la medida cautelar innominada decretada, notificación que deberá acompañarse con la copia del acta de amparo constitucional y del presente auto de admisión, con la expresa advertencia que su ausencia a la audiencia constitucional no será entendida como aceptación de los hechos que se le imputan. CUARTO: ORDENA notificar a la abogada CECILIA FAGUNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.901.673, en la siguiente dirección: Sede del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ubicada en el Edificio Palacio de Justicia, Piso 4, Av. Simón Bolívar, La Asunción, Estado Nueva Esparta, en su condición de parte recusada en el expediente donde surgieron las presuntas violaciones constitucionales denunciadas QUINTO: ORDENA notificar al ciudadano Fiscal del Ministerio Público de la apertura de este procedimiento, por mandato expreso del artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. SEXTO: FIJA la audiencia constitucional para el tercer día siguiente a la fecha en que conste en autos haberse efectuado la última de las notificaciones ordenadas, a las once de la mañana (11:00 a.m.). Líbrense los oficios y las boletas de notificaciones ordenadas. Cúmplase. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación El Juez Temporal, Abg. Juan Alberto González Morón La Secretaria, Enmyc Esteves Parejo En esta misma fecha (19-10-2012) se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. Conste, La Secretaria Enmyc Esteves Parejo Exp. N° 08334/12 JAGM/EEP/lmv.