IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, de nacionalidad Venezolana, natural de Carúpano de Río de Casanay, estado Sucre, titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.105.245, nacido en fecha 24/01/1994, de 18 años de edad, residenciado en Atamo Norte, casa Nº 03, Municipio Arismendi, Estado Nueva Esparta, quien se encuentra debidamente asistido por la Defensa Privada, la ciudadana REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. VIRGINIA BERBIN OBANDO. Defensora Privada Penal de este estado, Inpreabogado Nº 30.563 REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. HECTOR YAJURE, Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público. RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS, CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia con relación al articulo 99 del Código Penal y el agravante del articulo 217 de la Ley Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente. ANTECEDENTES En fecha veintiséis (26) de septiembre del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2012-000201, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, con Competencia en Materias de delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1C-1759-12, de fecha diecinueve (19) de septiembre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha siete (07) de septiembre del año dos mil doce (2012), por la Abogada Virginia Berbín Obando, en su carácter de Defensora Privada, fundado en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-S-2012-001678, seguido al imputado ciudadano JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil doce (2012), asimismo se deja constancia que se reciben Copias Certificadas del Asunto Principal signado bajo el N° OP01-S-2012-001678 constante de doscientos treinta y siete (237) folios útiles y una segunda pieza constante de ciento sesenta y un (161) folios útiles, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. ABG. YOLANDA CARDONA. Cúmplase…” En fecha tres (03) de octubre del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado dicta auto, el cual se lee: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000201, interpuesto por la Abogada Virginia Berbín Obando, en su carácter de Defensora Privada, fundado en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal N° OP01-S-2012-001678, seguida en contra del Imputado ciudadano JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, con relación al artículo 99 del Código Penal. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000201, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha siete (07) de septiembre del año dos mil doce (2012), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal en fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “… Yo, VIRGINIA BERBÍN OBANDO, abogado en libre ejercicio, con inpreabogado Nº 30.563, actuando en este acto como defensora penal del ciudadano JESÚS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, a quien se le acusó por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, con relación al artículo 99 del Código Penal, y de conformidad con los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acudo ante su competente autoridad con la finalidad de 1)SOLICITAR NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EL 31 DE AGOSTO DE 2012, ANTE EL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE AUDIENCIAS Y MEDIDAS, COMPETENCIA EN VIOLENCIA DE GÉNERO, POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A SABER: A) OMISIÓN DELÑ TRIBUNAL DE IMPONER AL IMPUTADO, LUEGO HECHO DE ADMITIDA LA ACUSACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS Y DE SER OIDO ACERCA DE ETSA MEDIDA ALTERNATIVA A LA PROCESCUCIÓN DEL PROCESO, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 49, 1.3.6 DE LA CONSTITUCIÓN, EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 190, 191 Y 196 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASÍ COMO EL ARTÍCULO 104 DE LA LEY ORGÁNICA SIBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 375 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE 2012, B) SILENCIO U OMISIÓN DE MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL DE LA DECLARATORIA CON O SIN LUGAR DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA PRIVADA, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 26 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN, Y FINALMENTE 2) APELAR FORMALMENTE DE LA DECISIÓN DE FECHA 31 DE AGOSTO DE 2012, PRONUNCIADA EN AUDIENCIA PRELIMINAR POR EL MISMO TRIBUNAL, QUE SILENCIÓ PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA ADMISIÓN DE PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA PRIVADA, POR CAUSAR UN GRAVÁMEN IRREPARABLE EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 447.5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, tales peticiones las dejo planteadas en los términos siguientes: PUNTO PREVIO ADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN ADMISIBILIDAD: El viernes 31 de agosto de 2012, tuvo lugar la audiencia oral preliminar, ante el Tribunal Primero de Control de Audiencias y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable a esta materia por vacío u omisión de la Ley Especial, la defensa cuenta con cinco (5) días hábiles para apelar, en este sentido, siendo el viernes 31 de agosto de 2012, la celebración de la audiencia preliminar, el 7 de septiembre de 2012, constituye el quinto día hábil para ejercer este recurso. NULIDAD Y APELACIÓN: La defensa observa que las causales de nulidad de la audiencia preliminar, están referidas a formalidades esenciales vinculadas exclusivamente a violación de derechos humanos fundamentales del imputado y garantías constitucionales que hacen nugatoria la audiencia preliminar, por ello, se tratarán en Capítulos separados, los cuales la defensa no confunde con las causales de apelación como en este caso el gravamen irreparable en el regular avance del proceso, el cual también será tratado en capítulo separado. La defensa declara expresamente que no está apelando por la excepción interpuesta, pues bien es sabido que la misma no es objeto de apelación conforme al principio de inimpugnabilidad objetiva, sino solicita la nulidad por violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, falta omisión y silencio en la motivación para resolver la misma conforme a derecho, es decir, el Juzgador no se pronunció acerca del punto esencial de la excepción como lo es la falta de capacidad del imputado. Apela conforme al artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, punto que al mismo tiempo, se estudia en capitulo separado, por cuanto el Juzgador omite pronunciamiento del por qué? NO ADMITE ALGUNAS PRUEBAS DE LA DEFENSA, alegado como fue el principio de libertad de prueba. Las causales de apelación de auto, son amplias puesto que, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece taxativamente los motivos de la apelación, sino cuáles son las decisiones recurribles, los motivos los crea y fundamenta el apelante, por lo cual, las mismas pueden inclusive abarcar violación de derechos, en cambio, en la apelación de sentencia, el legislador limita las causales y motivos para esta apelación de sentencia conforme lo establece el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPÍTULO I DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA La defensa, dentro del lapso legal establecido según lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, presentó escrito de descarga y el ofrecimiento de las pruebas al debate oral y público, así la defensa ratificó en la audiencia oral preliminar sus alegatos mediante el cual, opuso a la acusación fiscal, obstáculos al ejercicio de la acción penal, como lo fue la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal g, falta de capacidad del imputado o imputada para intentar la acción penal, de este modo, cito: “Se opone a la acusación el obstáculo contenido en el artículo 28 4 literal g, vale decir, acción promovida ilegalmente, por la falta de capacidad del imputado, la plana capacidad legalmente exigida penalmente para actuar con conciencia y con libertad de sus actos. El Código Penal Venezolano, representa la norma rectora general de todo delito, aún cuando en él, no estén codificados todos los delitos, es aplicable a los delitos previstos en la ley especial de violencia contra las mujeres, específicamente regula el Derecho Penal General, y el Derecho Penal Especial, las demás leyes especiales también regula el Derecho Penal Especial. Esto quiere decir , que necesariamente es justiciable el carácter general establecido en el Código Penal, para cualquier tipo de delito. La generalidad o sustancia de fondo, radica en la teoría general del delito, la cual tiene como esencia de su estudio los elementos del delito: la acción: Todo acto humano libre capaz de producir un cambio en el mundo social; la tipicidad: la cual se manifiesta en la subsunción del hecho al derecho; La Antijuricidad: el irrespeto a la norma, actuar contrario a los fines tutelados por la norma jurídica: La Culpabilidad: La pertenencia de la acción al sujeto a través de un juicio de reproche. La imputabilidad: Conjunto de condiciones psíquicas requeridas a una persona que lo hacen capaz para entender el hecho y soportar una pena. Es justamente este último elemento del delito, el prioritario para este caso en particular, el cual. Es definido por el Código Penal en su artículo 62 cuando establece: “No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos. Sin embargo cuando el loco o demente hubiere ejecutado un hecho que equivalga en un cuerdo a delito grave, el tribunal decretará la reclusión en uno de los hospitales o establecimientos destinados a esta clase de enfermos, del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo tribunal. Si el delito no fuere grave o si no es el establecimiento adecuado, será entregado a su familia, bajo fianza de custodia…” Ineludiblemente una de las causas de inimputabilidad dibujada por el Código Penal Venezolano es la enfermedad mental. El grueso de la doctrina, como lo afirma Juan Fernández Carrasquilla (1998) han señalado que la inimputabilidad, cito; “… desde los albores del derecho penal clásico, sólo las penas eran conocidas, pero desde luego no se aplicaban a los menores de edad, ni a los enfermos mentales, quienes eran por ello declarados inimputables, y por tanto ajenos al derecho criminal..” A los sujetos inimputables con culpabilidad incompleta los que son incapaces de soportar una pena se les aplica una medida de seguridad postdelictuales, ya que en los inimputables aparece gravemente reducida la esfera intelectiva (capacidad de conocer y de comprender) o la capacidad reducida de la voluntad, vale decir, reducción considerable de la libertad de querer y elegir conforme a valores con sentido social Al analizar la inimputabilidad, el mismo autor, establece: “… Una cosa es por consiguiente, pensar que la hominidad misma del inimputable esta recortada antológicamente, esto es, en el propio plan existencial, y otra muy distinta considerar que la disminución intelectiva o volitiva que presenta, en comparación con los “normales” (o sea con los que consideramos iguales a nosotros mismos), solo da lugar a una diferente valoración jurídica que lo extrae del campo de las penas y lo remite al de las medidas de seguridad… EL INIMPUTABLENO ES IRRACIONAL, SINO QUE EL DERECHO VIGENTE CONSIDERA QUE NO POSEE LA RACIONALIDAD DOMINANTE QUE LA LEY TOMA EN CUENTA PARA LA ATRIBUCIÓN DE LAS PENAS. ÉL PIENSA DE UN MODO DISTINTO AL COMÚN, PERO PIENSA, SIENTE, VALORA Y ACTÚA. LA ESTRUCTURA DE SU ACCIÓN ES LA MISMA QUE LA DEL IMPUTABLE… PERO LOS CONTENIDOS DE VALOR SON DIFERENTES Y POR ESO SUS FINALIDADES DAN LUGAR A UN SENTIDO MUCHAS VECES INCOMPRENSIBLE… LA NOCIÓN DE… INIMPUTABILIDAD QUE DEFINE COMO INCAPACIDAD DE COMPRENDER LA ILICITUD DEL HECHO LEGALMENTE DESCRITO AL MOMENTO DE SU EJECUCIÓN, O DE DETERMINARSE DE ACUERDO CON ESA COMPRESIÓN, POR INMADUREZ PSICOLÓGICA O TRASTORNO MENTAL…” En este mismo particular, opina Alberto Arteaga Sánchez (1992) cuando establece que nuestro Código Penal, señala a la enfermedad mental como una causa de inimputabilidad, definida en el artículo 62 citado, esa enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos. Sobre este particular, señala: “…cualquier forma patológica mental, permanente o accidental, general o parcial de las facultades psíquicas del hombre, innatas o adquiridas, simples o compuestas de la memoria a la conciencia, de la inteligencia a la voluntad, del raciocinio al sentido moral… La consciencia de los actos o capacidad de entender corresponde, como afirma Maggiore, al momento de la consecuencia que se denomina entendimiento y no es otra cosa que la facultad de aprehender las cosas con nexos universales y necesarios y por tanto de medir y prever las consecuencias de la propia conducta. O, como explica Bettiol, la capacidad de entender se refiere al poder de comprender los nexos que unen las cosas del mundo externo y las relaciones que ligan al individuo con el mundo mismo… La capacidad de los actos o capacidad de querer,…no es otra cosa que la capacidad de autodeterminarse, la libertad entendida, como ya lo repetimos, como la posibilidad que tiene el ser humano de sobreponerse a los motivos y operar una escogencia… Por tanto se trata tan sólo que el sujeto esté privado de la consciencia o de la libertad de sus actos que son propios del hombre normal, de que estemos frente a un sujeto enfermo mental, cuya afectación haya afectado o comprometido su esfera de contacto con el mundo exterior, tal como éste se presenta, con la imposibilidad de aprehender las relaciones necesarias entre las cosas, o, en otras palabras que el sujeto esté privado de su sano juicio ético, que se encuentre en la imposibilidad de percibir el significado ético-social de su acción, y, en cuanto a la libertad de sus actos que tenga la posibilidad de autodeterminarse. Y traducido en otros términos, todo esto implica, en orden a la exclusión de la imputabilidad la comprobación de la existencia de determinadas enfermedades mentales graves que afecten la esfera intelectiva o la esfera volitiva del sujeto…” En cuanto a los hechos generados en este caso, Jesús Ignacio Contreras Fonseca, es un adulto físicamente fuerte de 18 años, cuyo cerebro no ha madurado, aun cuando siga creciendo físicamente y cumpliendo años llegue a los 40, su cerebro no crecerá no madurará, más de allí, y ante la edad de 18, 30 o 40 años seguirá teniendo un cerebro de un niño entre 10 y 11 años. Así mismo el autor Jorge Frías Caballero en su obra “Problemas de Culpabilidad en el Código Penal Venezolano” “(artículos 60, 61, 62 y 64 C.P)”, (1988), entre otros aspectos relevantes para este caso particular, establece: “… El artículo 62 del Código vigente dice que: “…” La imputabilidad, por consiguiente, implica según este texto un conjunto de condiciones, especialmente de índole bio-psicológica, expresiva de una plena capacidad para actuar con conciencia y con libertad de sus actos... La persona humana se haya así integrada por los estratos o esfera de lo físico, lo biológico y o espiritual… caracterizándolo como un ser para la libertad. El pensamiento penal contemporáneo no puede sino incorporar esta idea, vinculante también para el derecho toda vez que procede de la esfera ontológica previa… el derecho penal recibe al hombre plenario y real, cuya estructura óptica está integrada por cuerpo, alma y espíritu. Consecuentemente el juzgamiento penal del hombre que delinque no se efectúa en el puro plano natural (físico, biológico o psicológico). Imputable es así la persona humana en su plenitud, el derecho penal no juzga al hombre como una cosa, como un animal, por evolucionado que se quiera o como mera individualidad psico-biología, sino como persona, esto es, como ser espiritual, capaz de participar en los valores éticos-sociales de carácter supra individual y de actuar de acuerdo con ellos… Clasificaciones de las causas de Inimputabilidad… una elaboración correcta de las causas de inimputabilidad que abarque el toral panorama posible, ha de partir de las condiciones que integran, como presupuesto o exigencias positivas de púnibilidad, el estado de imputabilidad. Este estado personal de imputabilidad se integra: a) por un desarrollo mental (intelectual) suficiente; b) por una conciencia lúcida, sin perturbaciones; c) por un psiquismo exento de alteraciones graves… las causas de inimputabilidad pueden ser divididas en las siguientes cuatro categorías: a) defecto de desarrollo mental; b) Perturbación de la conciencia; c) Alteración morbosa del psiquismo; d) Alteración del psiquismo no necesariamente morbosa (otras anomalías psíquicas equivalentes) En términos generales esta clasificación está consagrada prácticamente en la totalidad de los códigos vigentes del mundo… Esta enfermedad mental definida por la psiquiatra forense no es subjetiva, ni propicia para esta ocasión, es permanente desde niño, desde hace años, siempre ha sido considerado un niño especial en el Colegio, reconocido por sus profesores, tiene problemas de aprendizaje, tal como se demuestra en sus notas, y la cantidad de materias reprobadas, al punto, que su madre consciente de su problema mental, contrata con frecuencia profesores que le dan clases en su residencia para ayudarlo, tal cual como lo han hecho los profesores de su aula. Ciudadana Juez, es inhumano mantener a este niño, privado de su libertad, en un sitio en el cual, no podrá suministrársele tratamiento psiquiátrico, ya que el mismo lo mantiene dormido, drogado. Luego, la capacidad mental de Jesús, impide que entienda que está detenido, no imagina, el riesgo, o peligro que corre, NO ENTIENDE CIUDADANA JUEZ QUE ESTÁ PRIVADO DE LIBERTAD, NO SABE POR QUE ESTA EN ESE SITIO, Durante el desarrollo de la audiencia preliminar tanto el Fiscal así como la defensa, leyeron el ofrecimiento de los medios de prueba: Respecto a la defensa, ofreció los siguientes: 1. Declaración de la ciudadana ZULAY ROJAS, portadora de la cédula de identidad N° 4.773.875, profesora de matemática del imputado, residenciada en la urbanización La Guarina, calle Principal, Quinta Natasha Guadalupe, La Asunción teléfono: 0412-351-6584. 2. Declaración de la ciudadana GLADYS MARÍA GUERRERO DE FONSECA, abuela de adopción del imputado y abuela biológica de la niña-víctima, portadora de la cédula de identidad N° 1.558.590, residenciada en la calle Morichal, casa Los Tatos, N° 35 sector El guayabal La Asunción. 3. Declaración del ciudadano SAID RAHAL HERRERA, cédula de identidad N° 24.307.562, estudiante y compañero de estudio del imputado, residenciado en residencias Smalville, casa N° 3, Sabana Mar, teléfono 0426-520-2244. 4. Declaración de la ciudadana ESPERANZA MARTÍNEZ PÉREZ, psicóloga clínica, del imputado, en la siguiente dirección El Valle, conjunto residencia Valle Arriba, sector el Yaque N° 31-B, Telefono 0416-525-9219. 5. Declaración de la ciudadana GLADYS ROSARIO FONSECA DE CONTRERAS, madre del imputado, cédula de identidad N° 6.928.203, en la urbanización Villa Victoria Quinta Paraulatas, N° 33 Atamo Norte, telefono 0424-848-7454. 6. Declaración del adolescente FRANCISCO CONTRERAS FONSECA, hermano menor del imputado, el cual podrá ser citado en la residencia de su madre ya identificada anteriormente. 7. Declaración de la ciudadana GRACE, subdirectora del Colegio Guayamurí, ibicado en Atamo La Asunción, quien fue entrevistada por el equipo Multidisciplinario y puede dar fe de las condiciones intelectuales del imputado, la cual podrá ser ubicada en ese colegio. CAPITULO II DE LA DECISIÓN CUESTIONADA La decisión cuestionada tomada en vivo, en la celebración de la audiencia preliminar, la cual consta en el acta de la audiencia preliminar, abarcó lo siguiente: “…Seguidamente se le cede la palabra al imputado JESÚS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, quien expone entre otros lo siguiente: “NO DESEO DECLARAR” ES TODO. OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL DE AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA… EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de Control, Audiencias y medidas, de conformidad con el numeral 2° y 9° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal ADMITE LA ACUSACIÓN en contra del ciudadano imputado JESÚS…, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el… con relación… SEGUNDO: así mismo, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, las cuales son: “...” ASÍ MISMO SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA PRIVADA, LAS CUALES SON: TESTIMONIALES: 1DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA GLADYS MARÍA GUERRERO DE FONSECA, 2° DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA ESPERANZA MARTÍNEZ PÉREZ, 3° DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA GLADYS ROSARIO FONSECA, EXPERTOS; 1° DECLARACIÓN DE LOS EXPERTOS INTEGRANTES DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO, CONSTITUIDO POR UN MÉDICO, UN TRABAJADOR SOCIAL, UN PSICOLÓGO Y UNA EDUCADORA, LOS CUALES PRACTICARON RECONOCIMIENTO AL IMPUTADO AL IGUAL QUE A LA VÍCTIMA. 2° DECLARACIÓN DE LA MÉDICO PSIQUIÁTRA FORENSE MAGALY BENCHIMOL, QUIEN REALIZÓ INFORME MÉDICO FORENSE AL IMPUTADO. TERCERO: ESTE TRIBUNAL REFERENTE AL PUNTO PREVIO INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN DEFENSA TÉCNICA SE NIEGA LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA EN VIRTUD EN CONSIDERA ESTA REPRESENTACIÓN JUDICIAL QUE EL CIUDADANO JESÚS FONSECA, IDENTIFICADO DE MARRAS PUDIERA SER EL PRESENTE AUTOR DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA… ASÍ MISMO SE NIEGA EL ARRESTO DOMICILIARIO Y SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD EN LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 253 DE LA LEY ADJETIVA. CUARTO: este Tribunal de Violencia Contra la Mujer… escuchadas las partes y VISTO QUE EL IMPUTADO DESEA DEMOSTRAR SU NO CULPABILIDAD SE ORDENA EL ENJUICIAMIENTO DEL CIUDADANO JESÚS… QUINTO: ESTE TRIBUNAL ORDENA QUE SE CONTINUE EN EL CENTRO DE RECLUSIÓN DONDE SE ENCUENTRA ACTUALMENTE. SEXTO: Se ordena remitir el presente asunto hasta la sede del Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de CINCO (05) DÍAS HÁBILES CONCURRAN ANTE EL TRIBUNAL COMPETENTE…” CAPITULO III NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR El Código Orgánico Procesal Penal así como, la orientación vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y el grueso de la doctrina, coinciden con la noción de Nulidad absoluta, así CARMELO LAURIA L. (2001) expresa que es aquella referida a actos del proceso que se hayan cumplido con violación a las garantías procesales, contenidas en los derechos irrenunciables consagrados en la Constitución y en los principios y normas que conforman nuestro proceso penal. Sergio Torres (1999), “Las nulidades absolutas se aplican cuando se afecta el orden público o alguna garantía constitucional…” El tema es analizado por la Sala Constitucional en diversas y pacíficas orientaciones vinculantes, siendo considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a petición de parte, va dirigida a privar de efectos jurídicos el acto procesal que se celebra en violación de la Constitución, se parte del hecho de que el acto se aleja de la forma esencia y pone en peligro el fin del proceso. Acto de juzgamiento Nº 81, de fecha 10 de febrero de 2009, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, además de señalar en forma vinculante que las partes pueden proponer la nulidad absoluta de un acto en cualquier estado y grado de la causa, incluso más allá de la sentencia firme. Consideró, cito: “… no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas, en este sentido, cabe destacar que existen actos saneables y no saneable, los no saneables han de considerarse porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros, mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar…” De estas concepciones, se colige que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera clara, cuáles son los actos revestidos de nulidad absoluta, y ellos están referidos al quebrantamiento de la intervención, asistencia o representación del imputado en el proceso en los casos y forma (esencial) que establezca el Código, así como la violación o inobservancia de principios garantías y derechos fundamentales del imputado, pero los establecidos como tales en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás contenidos de derechos humanos expuestos en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Ciertamente las formas de los actos procesales deben cumplirse en garantía de los sujetos procesales, no es menos acertado que tal como establece Carmelo Borrego (1999): “… Todo lo que envuelve la nulidad es una patología del proceso y principalmente las formas procesales, se disponen para que sean cumplidas… De no cumplirse o inobservarse, pueden originarse… tomando en cuenta la gravedad de la falta la nulidad del acto, o su inexistencia…” Corresponde de seguida a esta defensa señalar __ ¿Cuál es el acto u omisión que generó la violación de derechos fundamentales del imputado?__ III. 1) OMISIÓN DE OÍR AL IMPUTADO, A LOS FINES DE ADMITIR O NO LOS HECHOS LUEGO DE ADMITIDA LA ACUSACIÓN FISCAL. Es un derecho y garantía constitucional, oír al imputado, luego de admitida la acusación Fiscal, que exponga voluntariamente su deseo en forma libre y espontánea si admite o no los hechos punibles expresados en la acusación Fiscal, así esta diseñado conforme lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya vigencia es anticipada desde el 15 de junio de 2012, “El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación…” El acta de la audiencia preliminar deja constancia, que luego de escuchar verbalmente la acusación fiscal, el Juez impone al acusado de sus derechos, y lo invita a declarar a defenderse acerca de la imputación fiscal, jamás acerca de la admisión, en este caso tal como consta en el acta, el imputado dijo: No deseo declarar, jamás afirmó NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS, puesto que esa no era la oportunidad de hacerlo, ya que la acusación no había sido contradicha por la defensa, bien a través de excepciones, ni el Juez aún había admitido la misma. El procedimiento especial, por admisión de hechos, debe ser cumplido cabalmente tal cual, lo exige la estricta legalidad procesal, contemplada como un derecho y garantía constitucional, del artículo 49.6 de la Constitución, desarrollado en el citado artículo 375. Es obligación del Juzgador, oír al imputado luyuego de admitir la acusación a fin de que éste exprese su voluntad libre de hacerlo o no, del mismo modo, constituye la oportunidad legal en el seno de la audiencia preliminar una vez, que el Juez declara admitida la acusación, y al no acoger los alegatos de la defensa, lógico oír al imputado. Esta omisión ocasionó la violación del debido proceso. Existe una nulidad absoluta al quebrantarse un derecho fundamental del imputado de ser oído luego de admitida la acusación, no basta imponerlo inicialmente de la figura de la admisión de los hechos, sino que el Juez tiene la obligación constitucional, de explicarle al imputado su derecho de concluir el proceso a través de una de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso. El hecho de que la defensa técnica argumentara una excepción, no puede concluirse a priori o presumir que el imputado no está dispuesto a admitir los hechos, y más aún, si la excepción no prosperó. El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la falta de intervención del imputado en un acto procesal, en este caso, la omisión de ser oído de intervenir para declarar expresamente que NO ADMITE LOS HECHOS, O QUE EN DEFINITIVA SI ESTABA DISPUESTO A ADMITIR LOS HECHOS LUEGO DE ADMITIDA LA ACUSACIÓN, es una omisión procesal que afecta un derecho constitucional del imputado se ser oído, y quebranta el derecho a su defensa, ya que tiene la libertad de defenderse bien escogiendo el procedimiento de admisión de los hechos, o decidir ir a juicio oral y público para probar su inocencia o su grado de inimputabilidad, es más el imputado tiene el derecho de escoger SER CONDENADO A TRAVÉS DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS Y DE OBTENER UNA REBAJA DE UN TERCIO DE LA PENA, oportunidad está que le fue cercenada por el Juez de Control. Esto constituye y representa una violación al debido proceso, y una formalidad esencial del acto para su validez, siendo la solución a esta irregularidad, DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y ORDDENAR UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR, PRESCINDIENDO DE ESTA ILEGALIDAD PROCESAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49.1.3.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo claro la violación del derecho a la defensa, el derecho de ser oído con las debidas garantías, siendo una de estas garantías orgánicas ser oído en la oportunidad posterior a la admisión de la acusación, y el quebrantamiento del principio de legalidad procesal referido al contenido del artículo 375 del Código Orgánico procesal Penal, que establece la oportunidad de admitir los hechos luego de admitida la acusación, en este sentido, pido a la Corte de Apelaciones declare la audiencia preliminar, y ordene ante otro Tribunal la celebración de esta, a fin de que el imputado tenga la oportunidad de ser oído y pueda admitir o no los hechos. III. 2) OMISIÓN DE PRONUNCIARSE ACERCA DE LA DECLARATORIA CON O SIN LUGAR DE LA EXCEPCIÓN PROPUESTA POR FALTA DE CAPACIDAD DEL IMPUTADO Tal como puede observarse del fallo dictado en la audiencia preliminar, la operadora de justicia no se refiere en su decisión a la excepción opuesta por la defensa técnica, no realizó un análisis de los fundamentos fácticos y de derecho motivando su decisión con o sin lugar acerca de la petición de la defensa, referida a la falta de capacidad del imputado. Exclusivamente se limita a señalar, lo siguiente: “…TERCERO: ESTE TRIBUNAL REFERENTE AL PUNTO PREVIO INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN DEFENSA TÉCNICA SE NIEGA LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA EN VIRTUD EN SONSIDERA ESTA REPRESENTACIÓN JUDICIAL QUE EL CIUDADANO JESÚS FONSECA, IDENTIFICADO DE MARRAS PUDIERA SERL EL PRESENTE AUTOR DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA… Silencio y no dio respuesta a los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la defensa durante el desarrollo de la audiencia preliminar, inclinados a la falta de capacidad del imputado para soportar una pena, acerca de las causas de inculpabilidad teniendo a la imputabilidad como elemento de la culpabilidad, dentro del cual, se arropa el aspecto negativo de uno de los elementos del delito, como lo es la inimputabilidad, por causa de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia y de la libertad de sus actos. No se trata que el imputado pudiera ser el autor, partícipe o no de la comisión de un hecho punible, SINO QUUE AÚN SINEDOLO ES INIMPUTABLE. No se refirió a la excepción para negar o acordar la misma, sobre la base de informe médico psiquiatra presentado por la Dra. Magaly Benchimol, la cual establece que JESÚS CONTRERAS, presenta trastorno mental orgánico, lesión cerebral difusión cerebral y está clasificado como F6 dentro del grupo de las enfermedades mentales conforme a la Organización Mundial de la Salud, que presenta RM vale decir, RETARDO MENTAL. La falta de pronunciamiento acerca de la petición de la defensa, constituye claramente una violación al debido proceso. Las partes deben quedar informados de manera clara, coherente, con criterio jurídico, acerca de los fundamentos de hecho y de derecho mediante los cuales, se niega o se otorga la petición, cual es el resultado o la conclusión a la cual arribó el Tribunal, es motivar. Tal pronunciamiento surge inmotivada, sin coherencia jurídica. La defensa desconoce puesto que el Tribunal silenció si estamos o no ante la presencia de una persona inimputable o imputable, o ante una inimputabilidad disminuida. No basta con establecer que se declara o no acoge la petición de sobreseimiento, ya que la defensa, NO ESTÁ SOLICITANDO EL SOBRESEIMIENTO COMO PUNTO AUTÓNOMO, sino que es una consecuencia de la declaratoria con lugar a la excepción tal como lo exige el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando este obstáculo al ejercicio de la acción penal, calza perfectamente en el artículo 318 ordinal 2 del Código Procesal, cuando establece que uno de sus supuestos contiene las causales de inculpabilidad, dentro de las cuales se encuentra la inimputabilidad. Constituye una nulidad absoluta, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en el Código Tratados Internacionales y en la Constitución, tal cual como se ha venido expresando la violación del derecho a la defensa, al desconocer por omitir la decisión los fundamentos de hecho y de derecho, en los cuales se niega o se acuerda la excepción propuesta por la defensa, y en todo caso, falta de motivación y de razonamiento jurídico del __ ¿por qué? Arriba a la conclusión de declarar como punto previo sin lugar el sobreseimiento, silenciando todo argumento jurídico respecto a ello, violándose con esta omisión el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Así las cosas, solicito a la Corte de Apelaciones, declare la nulidad absoluta de la audiencia preliminar por violación del derecho a la defensa, establecido como consecuencia de la omisión de pronunciamiento de los alegatos de la defensa, respecto a la excepción negándolo o acordándolos, se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, con prescindencia del vicio denunciado, conforme lo establecen los artículos 26, 49 de la Constitución y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se solicita. CAPÍTULO IV DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA APELACIÓN En este capítulo los fundamentos de la apelación se dirigen a la omisión del Tribunal de admitir o inadmitir las pruebas ofrecidas por la defensa para el juicio oral y público, lo cual ocasiona violación del derecho a la defensa. Como puede observarse la defensa, en tiempo oportuno ofreció los medios probatorios que se recepcionarán en el debate oral y público, así como en cada uno de ellos, a su pie indicó la pertinencia, necesidad y utilidad de los mismos, a saber: Omitiendo el Juez las razones de hecho y de derecho, mediante el cual, ni siquiera aparecen en el texto de la decisión admitida o inadmitidos los siguientes medios probatorios: La declaración de los ciudadanos Zulia Rojas, Said Rahal Herrera, Francisco Contreras (hermano del imputado), del médico Psiquíatra Ali Smailli, tratante del imputado, y recomendado por los profesores y director del colegio, del médico psiquiatra Bernard Reinfeld, Dr. Enrique Ordaz médico neurocirujano, y la exhibición de sus respectivos informes presentados ante el Tribunal y ante la Fiscalía, luego que la Juzgadora ordenara reiterados traslados tanto a la medicatura forense como a sus médicos privados. Como pruebas documentales la defensa ofreció para su exhibición y lectura copias certificadas de las notas expedidas por el Colegio Guayamurí, Copias de actas disciplinarias y compromiso expedidas por el Colegio Guayamurí, del mismo modo serán exhibidas y leídas y puestas de manifiesto a la sub.-directora del colegio Guayamurí a fin de que las reconozca y exponga sobre ellas. Pruebas estas esenciales para la defensa, puesto que no sólo pertenece al objeto del debate, los hechos punibles imputados en la acusación sino los fundamentos y circunstancias de hecho expuestas por la defensa para contradecir a la acusación, así como favorecen el principio de contradicción de la prueba. La defensa opuso la falta de capacidad del imputado para soportar la pena, de manera que todas estas pruebas son legales, para la pretensión de la defensa, establecer la capacidad mental del imputado, el proceso cognitivo y retardo mental, la deficiencia en el aprendizaje que muestran su incapacidad, del común de los hombres, tal cual expondrán en el juicio oral y público. Todo ello es una manifestación del principio de la libertad de pruebas, así como del principio de contradicción y refutación de los medios probatorios presentados por el Fiscal, son legales porque han sido incorporados con las formalidades del Código, vale decir, dentro de lapso legal previamente establecidos, útiles para las pretensiones de la defensa sobre la capacidad mental del imputado, al alargar efectivamente la falta de capacidad o la inimputabilidad del mismo. La omisión del Tribunal de admitir o negar las pruebas ofrecidas por la defensa, representan un gravamen irreparable tal como lo establece la Sala Constitucional en la sentencia vinculante en comento, ya que dejan indefenso al imputado para la fase de juicio oral y público. Así las cosas, los expertos o peritos indistintamente señalados por el Código Orgánico Procesal Penal, lo son porque poseen un arte, profesión u oficio especializados, pudiéndose dar el caso testigo civil-perito, cuando un testigo presencial es especialista en una materia como por ejemplo balística y es testigo de un homicidio. Hay dos momentos dentro del proceso para obtener un medio de prueba: el primero: cuando se forman en la etapa de investigación, llamados comúnmente medios de convicción, y luego son ofrecidos como medios de prueba, y el segundo: cuando no se forman en la etapa de investigación sino que se ofrecen directamente para ser decepcionados al debate oral y público, tal es el caso de nuevos expertos y de nuevos testigos, y tal cual, como lo permite el principio de libertad de prueba y el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. La juramentación de estos expertos se hará directamente ante el Juez de Juicio, a fin de que expongan sobre su arte, conocimiento u oficio, como en este caso la ciencia médica acerca de la mente y de las enfermedades mentales, siendo todos tanto expertos privados como expertos públicos auxiliares del Juez. El Ministerio Público así como la defensa privada y pública, puede disponer de especialistas privados y calificados, tal cual como lo establece el artículo 108.3 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá pedir a instituciones privadas o públicas altamente calificadas en cualquier ciencia, arte, oficio y profesión un peritaje que no es otro que una experticia, la cual será valorada por el Juez de Juicio. Por todo ello, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se declare con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia se reponga la causa a la realización de una nueva audiencia preliminar, anulando la misma, por violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al principio de libertad de prueba. Así se solicita. CAPÍTULO V DE LAS PRUEBAS Los medios de prueba ofrecidos de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, son los siguientes: COPIA CERTIFICADA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, COPIA CERTIFICADA DEL ASUNTO PENAL Nº OP01-S-2012-001678, A LOS FINES DE EVITAR QUE LA CAUSA SE PARALICE ANTE EL TRIBUNAL DE JUICIO CORRESPONDIENTE, COMO HA OCURRIDO EN OTROS ASUNTOS PENALES Y EVITAR EN LO ADELANTE QUE SE QUEBRANTE SUBSIDIARIAMENTE COMO CONSECUENCIA DE EJERCER UN DERECHO CONSAGRADO EN LA CONSTITUCIÓN COMO LO ES LA APELACIÓN. SOLICITO RESPETUOSAMENTE AL TRIBUNAL DE CONTROL, ORDENE AL SECRETARIO EXPIDA LAS COPIAS CERTIFICADAS Y SEAN ENVIADAS A LA CORTE DE APELACIONES POR SER ÚTILES NECESARIAS Y PERTINENTES, Y CONTENER ESTE ASUNTO LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA PARA PROBAR SUS ALEGATOS, TALES COMO ESCRITO DE DESCARFGA Y OFRECIMIENTO DE PRUEBA, LAS PRUEBAS DEL ESTADO MENTAL DEL IMPUTADO, ASÍ COMO EL INFORME DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO, LA AUDIENCIA PRELIMINAR, EL AUTO DE APERTURA A JUICIO. DEL PETITORIO Por los razonamientos expuestos esta defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 y 49 de la Constitución, resume la petición final, así: 1) Declare con la nulidad solicitada de la audiencia preliminar, por violación del debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho del imputado a ser oído, luego de admitida la acusación fiscal, 2) Declare con lugar la apelación ejercida, por omisión de pronunciamiento de admitir o negar las pruebas ofrecidas por la defensa, por constituir esta omisión un gravamen irreparable. …” CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha diez (10) de septiembre del año dos mil doce (2012), emplaza a la ciudadana Abg. ADRIANA GÓMEZ, en su carácter de FISCAL NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO, observándose que dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha catorce (14) de septiembre del año dos mil doce (2012). “… Quien suscribe HECTOR JOSE YAJURE, actuando en mi carácter de Fiscal Noveno Provisorio encargado del Ministerio Público con competencia en materia de Protección del Niño, niña y del Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, encontrándome dentro del lapso establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, paso a dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana VIRGINIA BERBIN OBANDO, abogada en libre ejercicio, con inpreabogado Nº 30.563, actuando en su carácter de defensora del ciudadano imputado JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, ampliamente identificado en el asunto OP01-S-2012-001678, nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, y siendo que me encuentro en tiempo hábil para hacerlo, procedo a formular la misma así: Rechazo, niego y contradigo de manera categórica los alegatos esgrimidos por la accionante, al ejercer el recurso de apelación que ocupa la presente actuación, en contra la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 31 de agosto del 2012, con base a lo establecido en el articulo 447 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, y la solicitud de nulidad absoluta por violación del debido proceso y tutela judicial efectiva. Seguidamente paso referir las razones que fundamentan el presente acto de contestación: I.- DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO. Consideran necesario esta Representación del Ministerio Público, resaltar los fundamentos del recurso interpuesto, los cuales se presento ante el Tribunal de la causa, escrito contentivo de la apelación del Defensor Privado del imputado de autos, en contra de la decisión dictada por ese Juzgado de Control, en fecha 31 de agosto del 2012, mediante la cual se establece en la referida audiencia, alegatos de excepción a la acusación fiscal, referido a los obstáculos al ejercicio de la acción penal, “por la falta de capacidad del imputado” y en su lugar decretara el Sobreseimiento de la causa, y la oposición de esta Representación Fiscal de las pruebas ofrecidas por la defensa, a diferentes expertos privados, por no ser obtenidas legalmente, en virtud de que no fueron juramentados ante el Tribunal en Función de Control Correspondiente, por lo que solicita la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 31 de Agosto del 2012, por violación del debido proceso y tutela judicial efectiva, a saber por la omisión del tribunal de imponer al imputado, luego de admitida la acusación del procedimiento por admisión de los hechos y de ser oído acerca de esta medida alternativa a la prosecución del proceso, de conformidad con lo previsto en el articulo 49, 1.3.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 375 del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal N9.042 de fecha 12 de junio del 2012, y silencio u omisión de motivación del tribunal de la declaratoria con o sin lugar, y finalmente apelar de la audiencia preliminar por el mismo tribunal, sobre la admisión de pruebas ofrecidas por la defensa privada alegándose que cuya decisión causo un gravamen irreparable, todo lo cual lo fundamento a tenor de lo que señala el artículo 447 numeral 5. Del Código Orgánico Procesal Penal. a.-De los diversos alegatos contenidos en el recurso ejercido Observa esta Fiscalia Novena del Ministerio Público, que el recurrente se baso en el hecho de que el acusado, no se le impuso en la audiencia preliminar del procedimiento especial de admisión de los hechos, en el acta de audiencia preliminar, la cual promueve como evidencia de su afirmación, consta que el juez de Control Nº 01 de Audiencia y Medida, con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer, una Mujer, una vez que escucho la exposición fiscal y la del abogado defensor, impuso al ciudadano JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, del precepto constitucional contenido en el artículo 49,5, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de los hechos, ante lo cual el imputado manifestó no desear declarar, ello debe conducir a la necesaria conclusión de que el juez de Control si puso en conocimiento, a dicho imputado. A criterio de la representación fiscal, la apelación de la recurrida incurre en un recargado formalismo, ya que existe jurisprudencia reiterada del máximo Tribunal de la república, que ha establecido que basta con que se le haga saber al imputado de sus derechos y garantías constitucionales, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, siendo indiferente que se haga tal imposición antes o después de la admisión de la acusación. Así mismo con la entrada del Decreto con Fuerza, Valor y rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. N9.042 de fecha 12 de junio del 2012 en relación con el articulo 375 con vigencia anticipada SE AMPLIO LA POSIBILIDAD DE ADMITIR HASTA ANTES DE LA RECEPCIÓN DE PRUEBAS, en juicio, es decir que dicho procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar. Lo anterior resulta una síntesis de los elementos tomados por la Defensa para “fundamentar” su petitorio, por lo cual resulta de necesario cumplimiento, el analizar previamente los fundamentos de cualquier recurso y en especial las disposiciones a que se contrae los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia: a.-De la admisibilidad del recurso interpuesto por la Defensa Refiere el artículo 447 de la Ley Penal Adjetiva, lo siguiente: “…Decisiones recurribles: son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones. 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código. De igual forma señala el articulo 448 Ejusdem: “…Interposición: El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ANTE EL Tribunal que dictó la decisión…” El profesional del derecho, a lo largo de su escrito, realiza una explicación de las razones, por las cuales, a su criterio, resulta improcedente la decisión recurrida en razón a la inimputabilidad de su defendido el cual lo define en el artículo 62 del Código Penal cuando establece No es punible… o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos. La Defensa instrumental, olvida analizar el resto de las circunstancias que determinarían, que se debían tomar en cuenta para analizar el silencio u omisión por parte del tribunal en relación a las excepciones y el pronunciamiento sobre la admisión de pruebas ofrecidas que le causan un gravamen irreparable. No entiende quien expone, las bases que quiere presentar el recurrente al apelar de la decisión, pues a lo largo de su escrito no señala elementos que motiven tal solicitud, ya que asimismo el artículo 31 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las excepciones oponibles durante la fase de Juicio Oral, estableciendo lo siguiente “… en la que hayan sido declaradas sin lugar por el juez de control al término de la audiencia preliminar”, lo que deja claro que no hay un gravamen irreparable. De igual forma podrá demostrar en juicio si su defendido tiene un estado de enfermedad mental suficiente. En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito. II.- DEL FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN: Así las cosas, y aún al estimar, que el recurso ejercido no se encuentra ceñido a los requerimientos y exigencias legales de la norma, paso a fundamentar y a dar Contestación al mismo, en los siguientes términos: Estima esta Representación Fiscal, que la decisión dictada por la Dra. MARY CARMEN VÁSQUEZ QUIJADA Juez Temporal de Primera Instancia en Funciones de Control número uno, se motivó legalmente, por cuanto se cumplen y en tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones: El artículo 13 de Código Orgánico Procesal penal, establece, “(…) “Finalidad del proceso”. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión; a tenor de esta disposición, el proceso tiene como objetivo, conseguir la materialización de la pretensión penal que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez, la declaración de certeza positiva o negativa, de los fundamentos de la pretensión punitiva derivada del hecho punible, que hace valer el Estado, representado en este caso, por el Ministerio Público. III.- PETITORIO En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa del ciudadano JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, plenamente identificado y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mismo sea declarado INADMISIBLE, IMPROCEDENTE Y SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley…” DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil doce (2012), el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de la celebración de la audiencia preliminar, emitió pronunciamientos y entre otras cosas expuso lo siguiente: (…) El día de hoy, viernes treinta y uno (31) de agosto del año dos mil doce (2012), siendo las 9:47 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Jueza, ABG. MARY CARMEN VASQUEZ QUIJADA, la Secretaria de sala Abg. ANNORYS BOADA ROJAS y el alguacil VICTOR MORENO, con la finalidad de tener lugar la audiencia preliminar en el asunto penal seguido al ciudadano imputado JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, de nacionalidad Venezolana, natural de Carúpano de Río de Casanay, estado Sucre, titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.105.245, nacido en fecha 24/01/1994, de 18 años de edad, residenciado en en Atamo Norte, casa Nº 03, Municipio Arismendi, Estado Nueva Esparta, quien se encuentra debidamente asistido por la Defensa Privada, la ciudadana ABG. VIRGINIA BERBIN OBANDO. Seguidamente la ciudadana Jueza verificó la presencia de las partes, estando presentes el Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público ABG. HECTOR YAJURE, quien se reprensada por el Fiscal de ministerio Publico, el imputado antes identificado, la defensa penal VIRGINIA BERBIN OBANDO. Seguidamente la ciudadana Jueza declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra a la ABG. HECTOR YAJURE Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con las atribuciones conferidas en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, reitera la acusación en contra del ciudadano imputado antes identificado y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa, aludiendo que la conducta, asumida por el ciudadano encuadra dentro del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia con relación al articulo 99 del Código Penal y el agravante del articulo 217 de la Ley Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente, respectivamente, ahora bien, por todo lo anteriormente expuesto solicito al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta en contra del imputado antes identificado, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser útiles, pertinentes y necesarios para el debate probatorio, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330 numerales 2 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, se mantenga la Medida de Privación Privativa de Libertad decretada en la Audiencia de presentación del imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 ordinales 2 y 3 Y 252 de la ley adjetiva penal y por último solicitó el enjuiciamiento del mismo, y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 326 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal y solicito el enjuiciamiento del imputado. Debido a las prueba que fueron incluida por medio de la defensa técnica de prueba como son Medico Psiquiatrita Bernard Reinfeld, y el experto el medico Neurólogo DR. Enrique Ordaz, esta prueba fue obtenida ilegalmente en virtud de que no fue juramentado el médico como experto por el Tribunal en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial, tal y como lo establece los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma fue obtenida ilegalmente y se violenta o menoscaba los derecho constitucionales de la víctima en este proceso como lo son: El derecho a la defensa, al debido proceso y el de igualdad de las parte. Declara la nulidad de las partes dicho testimonio no debido ser valorada por devenir de un persona sin condición de experto y estar facultado para la realización de una referida experticia, además de ser obtenida de manera ilícita conforme a los artículos 197, 198, y 199 de Código Orgánico Procesal Penal, el equipo interdisciplinario cuenta con todo una gama de profesionales sensibilizados en el área especial de Violencia Contra la Mujer , y son los auxiliares de justicia de conformidad al contenido expreso del artículo 121 y 122 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, de no haberse hecho en estos términos, vicio de ilicitud a la prueba al haber sido incorporada al proceso ilícita y consecuencialmente, en el futuro de vicio de nulidad absoluta el fallo condenatorio que se fundamente en prueba ilícita de conformidad con los artículos 238 y 239 de la ley adjetiva, se desprende al contenido y formalidades que debe contener un díctame parcial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efecto en el proceso penal, constituye excepción a esta norma en forma exclusiva “…que se trate de funcionario adscrito al órgano de investigación penal…”el supuesto en el cual estará la designación que al efecto se realice su superior inmediato, Falta de designación y juramentación como experto en la presente causa por parte de la Jueza de Control, fue verificado circunstancias en el cual que se constituyo en un formalismo esencial para la seguridad y validez de la actuación del mismo en el proceso penal. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa del ciudadano imputado representada por la Abogada VIRGINIA BERBIN OBANDO, quien expuso entre otras cosas que: “No se como reflejar este tema ya que no es muy común que un imputado que tiene una enfermedad mental, con dice FRANCESCO CARNELUTTI “ derecho Procesal y penal” principio de el proceso penal “ Tomo II 1971 “…es necesario días tras días la amargura de la injusticia para sentir mas imperiosa en sí ;la exigencia de la justicia es necesario poco a poco haber aprendido a vivir la vida de los otros a fin de que se haga igual el respeto por quien juzga al respeto por quien es juzgado .Entonces solamente se madura el conocimiento de que ninguna obra es más alta ni ninguna responsabilidad es más grave que la del condere ius y que la responsabilidad recae no solo sobre quien se dedica a tal obra con ligereza sino también sobre quien, pudiendo ayudar no ayuda….señaló la defensa igualmente a LUIGGI FERRAJOLI”…si la historia de las penas han sido una historia de horrores la historia de los juicios ha sido una historia de errores…”siguió la defensa deponiendo sobre las teorías general del delito, refiriendo el concepto de acción, la tipicidad, la antijuricidad , la culpabilidad y la imputabilidad, en relación a la excepción establecida en el artículo 28 ordinal 4 literal g en relación con el artículo 33 ordinal 4 que produce el sobreseimiento de la causa de conformidad al artículo 318 ordinal 2°”…el hecho imputable no es típico o concurre una causa de justificación inculpabilidad o no punibilidad…”; señaló la defensa que no es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos..”; refiere : que el articulo 62 del Código Penal, ordena un sistema mixto la primera la parte biologico- Psicológica y la segunda la que se refiere a las consecuencia que se derivan de ellas que se es la capacidad de entender y la libertad de los actos , son alternativas no acumulativos. En cuanto a la oposición del fiscal de las prueba ofrecidas por la defensa indico que es la primera vez extraña el planteamiento ya que el experto no lo hace el juramento si no la ciencia, arte u oficio que tiene no es un elemento de convicción es una medio de prueba para el debate oral y publico , donde al igual que la médico Psiquiatrita en virtud del principio de la libertad de prueba de conformidad con el articulo 197, 198, y 328 del Código Orgánico Procesal Penal y 104 de la ley especial, en caso que el Tribunal declare sin lugar la excepción opuesta, solicito se ratifique la privación de libertad pero se cambie el sitio de reclusión a su residencia, se le entregue a sus padres de conformidad con lo previsto en el articulo 256 ordinal 1 de Código Orgánico Procesal Penal debido a enfermedad mental que padece, y el articulo 62 de Código Penal, en cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad este ha cesado, y en cuanto los familiares afectado la niña ya no vive en la isla, además el fiscal tiene una video de conferencia y como puede influir el imputado en ellos. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público ABG. HECTOR YAJURE quien expone: Rechaza la relación de imputabilidad ya que no hay ningún elemento de convicción traída por la defensa técnica que nos indique que existe enfermedad mental suficiente, y quiero repetir suficiente para que nos indique que la conducta del acusado es reprochable, o culpable, y asimismo que además el ciudadano Jesús Fonseca nunca estuvo recluido en ningún sitio de salud mental por descontrol o manejo de su conducta o que le había hecho algún daño a persona alguna por su enfermedad mental. es todo Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente se le cede la palabra al imputado JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, quien expone entre otros lo siguiente: “No deseo declarar” es todo”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL DE AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de Control, Audiencia y Medidas, de conformidad con el numeral 2° y 9 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal admite la acusación en contra del Ciudadano imputado JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia con relación al articulo 99 del Código Penal y el agravante del articulo 217 de la Ley Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente SEGUNDO: Así mismo, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscala del Ministerio Público, las cuales Son: Testimoniales: 1° Declaración de la Funcionaria DRA, ODALIS PENOTT, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en fecha 20/06/2012, practicó la Experticia de Reconocimiento Medico Legal Nº 872, 2° Declaración de la de la Funcionaria Psicóloga Forense LIC. LISETTE MARCANO NARVAEZ, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practico la Experticia Reconocimiento Psicológica Nº 425, realizada a la niña ANABELLA SILOE, 3° Declaración de la Funcionaria Psiquiatra Forense DRA. MAGALY BENCHIMOL, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en fecha 11/07/2012, practico Experticia de Reconocimiento Psiquiátrico Nº 519, realizada a la niña ANABELLA SILOE, 4° Declaración de los Funcionarios Psiquiatra Forense DRA. MAGALY BENCHIMOL DE YANES, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en fecha 11/07/2012, practico la Experticia de Reconocimiento Psiquiátrico Nº 518, realizada al ciudadano JESUS IGANCION CONTRERAS FONSECA, 5° Declaración de los Funcionarios EVERSON LOYO y RAFICELYS FRANCO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes en fecha 02/07/2012, realizaron Inspección Técnica Nº 1357, 6° Declaración de la Funcionaria SUB INSPECTOR RAFICELYS FRANCO, adscrita al Departamento de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , quien practico Orden de Aprehensión al ciudadano JESUS IGANCION CONTRERAS FONSECA, 7° Declaración de la niña ANABELLA SILOE, 8° PRUEBA ANTICIPADA EN FECHA 23-07-12 ANTE ESTE TRIBUNAL, 9° Declaración del ciudadano ELVIS FERNANDO PEREZ DUQUE, 10° Declaración de la ciudadana FONSECA DE PEREZ TANY LILIANA. Así mismo se admiten las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada, las cuales son: Testimóniales: 1° Declamación de la ciudadana GLADYS MARIA GUERRERO DE FONSECA, 2° Declaración de la ciudadana ESPERANZA MARTINEZ PEREZ, 3° Declaración de la ciudadana GLADYS ROSARIO FONSECA, Expertos: 1° Declaración de los Expertos Integrantes del Equipo Interdisciplinario, constituido por un medico, in trabajador social, un psicólogo y una educadora los cuales practicaron reconocimiento al imputado al igual que a la victima, 2° Declaración de la Medico Psiquiatra Forense MAGALY BENCHIMOL, quien realizó Informe Medico Forense al imputado, TERCERO: Este Tribunal referente al Punto previo interpuesta por la representación defensa técnica se niega la solicitud de sobreseimiento de la causa en virtud en considera esta representación Judicial que el ciudadano Jesús Fonseca, identificado de marras pudiera ser el presente autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, con relación al articulo 99 del Código Penal y el agravante del articulo 217 de la Ley Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente asimismo se niega el arresto domiciliario y se mantiene la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad en los artículos 250, 251 y 252 de la ley adjetiva. CUATRO: Este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal escuchadas las partes y visto que el imputado desea demostrar su no culpabilidad se ordena el enjuiciamiento del Ciudadano imputado JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, por el delito VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia con relación al articulo 99 del Código Penal y el agravante del articulo 217 de la Ley Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente. QUINTO: Este Tribunal ordena que continué en el centro de reclusión donde en encuentra actualmente. SEXTO: Se ordena remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles concurran ante el Tribunal competente. Se instruye a la Ciudadana Secretaria para que remita el presente asunto, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido. Es todo (…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho VIRGINIA BERBÍN OBANDO, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº. 30.563, actuando con el carácter de defensor privado del imputado JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA y lo hace basándose en las siguientes consideraciones: Para decidir, esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la decisión recurrida, a propósito del gravamen irreparable, que denuncia la impugnante. La recurrente, señala en su escrito, entre otras cosas: (…) III. 1) OMISIÓN DE OÍR AL IMPUTADO, A LOS FINES DE ADMITIR O NO LOS HECHOS LUEGO DE ADMITIDA LA ACUSACIÓN FISCAL. Es un derecho y garantía constitucional, oír al imputado, luego de admitida la acusación Fiscal, que exponga voluntariamente su deseo en forma libre y espontánea si admite o no los hechos punibles expresados en la acusación Fiscal, así esta diseñado conforme lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya vigencia es anticipada desde el 15 de junio de 2012, “El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación…” (…) III. 2) OMISIÓN DE PRONUNCIARSE ACERCA DE LA DECLARATORIA CON O SIN LUGAR DE LA EXCEPCIÓN PROPUESTA POR FALTA DE CAPACIDAD DEL IMPUTADO Tal como puede observarse del fallo dictado en la audiencia preliminar, la operadora de justicia no se refiere en su decisión a la excepción opuesta por la defensa técnica, no realizó un análisis de los fundamentos fácticos y de derecho motivando su decisión con o sin lugar acerca de la petición de la defensa, referida a la falta de capacidad del imputado. Exclusivamente se limita a señalar, lo siguiente: “…TERCERO: ESTE TRIBUNAL REFERENTE AL PUNTO PREVIO INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN DEFENSA TÉCNICA SE NIEGA LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA EN VIRTUD EN SONSIDERA ESTA REPRESENTACIÓN JUDICIAL QUE EL CIUDADANO JESÚS FONSECA, IDENTIFICADO DE MARRAS PUDIERA SERL EL PRESENTE AUTOR DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA… Silencio y no dio respuesta a los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la defensa durante el desarrollo de la audiencia preliminar, inclinados a la falta de capacidad del imputado para soportar una pena, acerca de las causas de inculpabilidad teniendo a la imputabilidad como elemento de la culpabilidad, dentro del cual, se arropa el aspecto negativo de uno de los elementos del delito, como lo es la inimputabilidad, por causa de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia y de la libertad de sus actos…” En el desarrollo de la Audiencia Preliminar, se desprende que la recurrente expuso entre otras cosas: (…) …Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa del ciudadano imputado representada por la Abogada VIRGINIA BERBIN OBANDO, quien expuso entre otras cosas que: “No se como reflejar este tema ya que no es muy común que un imputado que tiene una enfermedad mental, con dice FRANCESCO CARNELUTTI “ derecho Procesal y penal” principio de el proceso penal “ Tomo II 1971 “…es necesario días tras días la amargura de la injusticia para sentir mas imperiosa en sí ;la exigencia de la justicia es necesario poco a poco haber aprendido a vivir la vida de los otros a fin de que se haga igual el respeto por quien juzga al respeto por quien es juzgado .Entonces solamente se madura el conocimiento de que ninguna obra es más alta ni ninguna responsabilidad es más grave que la del condere ius y que la responsabilidad recae no solo sobre quien se dedica a tal obra con ligereza sino también sobre quien, pudiendo ayudar no ayuda….señaló la defensa igualmente a LUIGGI FERRAJOLI”…si la historia de las penas han sido una historia de horrores la historia de los juicios ha sido una historia de errores…”siguió la defensa deponiendo sobre las teorías general del delito, refiriendo el concepto de acción, la tipicidad, la antijuricidad , la culpabilidad y la imputabilidad, en relación a la excepción establecida en el artículo 28 ordinal 4 literal g en relación con el artículo 33 ordinal 4 que produce el sobreseimiento de la causa de conformidad al artículo 318 ordinal 2°”…el hecho imputable no es típico o concurre una causa de justificación inculpabilidad o no punibilidad…”; señaló la defensa que no es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos..”; refiere : que el articulo 62 del Código Penal, ordena un sistema mixto la primera la parte biologico- Psicológica y la segunda la que se refiere a las consecuencia que se derivan de ellas que se es la capacidad de entender y la libertad de los actos , son alternativas no acumulativos. En cuanto a la oposición del fiscal de las prueba ofrecidas por la defensa indico que es la primera vez extraña el planteamiento ya que el experto no lo hace el juramento si no la ciencia, arte u oficio que tiene no es un elemento de convicción es una medio de prueba para el debate oral y publico , donde al igual que la médico Psiquiatrita en virtud del principio de la libertad de prueba de conformidad con el articulo 197, 198, y 328 del Código Orgánico Procesal Penal y 104 de la ley especial, en caso que el Tribunal declare sin lugar la excepción opuesta, solicito se ratifique la privación de libertad pero se cambie el sitio de reclusión a su residencia, se le entregue a sus padres de conformidad con lo previsto en el articulo 256 ordinal 1 de Código Orgánico Procesal Penal debido a enfermedad mental que padece, y el articulo 62 de Código Penal, en cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad este ha cesado, y en cuanto los familiares afectado la niña ya no vive en la isla, además el fiscal tiene una video de conferencia y como puede influir el imputado en ellos. Es todo…” Al respecto se desprende del acta de audiencia preliminar, que el Tribunal A quo, decidió lo siguiente: (…) …OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL DE AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de Control, Audiencia y Medidas, de conformidad con el numeral 2° y 9 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal admite la acusación en contra del Ciudadano imputado JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia con relación al articulo 99 del Código Penal y el agravante del articulo 217 de la Ley Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente SEGUNDO: Así mismo, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscala del Ministerio Público, las cuales Son: Testimoniales: 1° Declaración de la Funcionaria DRA, ODALIS PENOTT, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en fecha 20/06/2012, practicó la Experticia de Reconocimiento Medico Legal Nº 872, 2° Declaración de la de la Funcionaria Psicóloga Forense LIC. LISETTE MARCANO NARVAEZ, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practico la Experticia Reconocimiento Psicológica Nº 425, realizada a la niña ANABELLA SILOE, 3° Declaración de la Funcionaria Psiquiatra Forense DRA. MAGALY BENCHIMOL, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en fecha 11/07/2012, practico Experticia de Reconocimiento Psiquiátrico Nº 519, realizada a la niña ANABELLA SILOE, 4° Declaración de los Funcionarios Psiquiatra Forense DRA. MAGALY BENCHIMOL DE YANES, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en fecha 11/07/2012, practico la Experticia de Reconocimiento Psiquiátrico Nº 518, realizada al ciudadano JESUS IGANCION CONTRERAS FONSECA, 5° Declaración de los Funcionarios EVERSON LOYO y RAFICELYS FRANCO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes en fecha 02/07/2012, realizaron Inspección Técnica Nº 1357, 6° Declaración de la Funcionaria SUB INSPECTOR RAFICELYS FRANCO, adscrita al Departamento de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , quien practico Orden de Aprehensión al ciudadano JESUS IGANCION CONTRERAS FONSECA, 7° Declaración de la niña ANABELLA SILOE, 8° PRUEBA ANTICIPADA EN FECHA 23-07-12 ANTE ESTE TRIBUNAL, 9° Declaración del ciudadano ELVIS FERNANDO PEREZ DUQUE, 10° Declaración de la ciudadana FONSECA DE PEREZ TANY LILIANA. Así mismo se admiten las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada, las cuales son: Testimóniales: 1° Declamación de la ciudadana GLADYS MARIA GUERRERO DE FONSECA, 2° Declaración de la ciudadana ESPERANZA MARTINEZ PEREZ, 3° Declaración de la ciudadana GLADYS ROSARIO FONSECA, Expertos: 1° Declaración de los Expertos Integrantes del Equipo Interdisciplinario, constituido por un medico, in trabajador social, un psicólogo y una educadora los cuales practicaron reconocimiento al imputado al igual que a la victima, 2° Declaración de la Medico Psiquiatra Forense MAGALY BENCHIMOL, quien realizó Informe Medico Forense al imputado, TERCERO: Este Tribunal referente al Punto previo interpuesta por la representación defensa técnica se niega la solicitud de sobreseimiento de la causa en virtud en considera esta representación Judicial que el ciudadano Jesús Fonseca, identificado de marras pudiera ser el presente autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, con relación al articulo 99 del Código Penal y el agravante del articulo 217 de la Ley Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente asimismo se niega el arresto domiciliario y se mantiene la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad en los artículos 250, 251 y 252 de la ley adjetiva. CUATRO: Este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal escuchadas las partes y visto que el imputado desea demostrar su no culpabilidad se ordena el enjuiciamiento del Ciudadano imputado JESUS IGNACIO CONTRERAS FONSECA, por el delito VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia con relación al articulo 99 del Código Penal y el agravante del articulo 217 de la Ley Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente. QUINTO: Este Tribunal ordena que continué en el centro de reclusión donde en encuentra actualmente. SEXTO: Se ordena remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles concurran ante el Tribunal competente…” Ante tal señalamiento, estima este órgano jurisdiccional realizar algunas consideraciones. Advierte esta Corte que lo que se requiere el proceso penal, es que las partes deben exponer oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el anterior artículo 329 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la Fiscalía para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal. Por eso, se requiere se ilustre al Tribunal de Control al respecto. En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece El Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado, por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal. En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado. El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Luego es menester señalar los diferentes tipos de nulidad, el sistema venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se deben declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. Carmelo Borrego, con relación a las nulidades ha dicho: “En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos: … 3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior. ... ...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”. En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la referida Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la ley procesal, y demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso. Esta Corte de Apelaciones leídas en su totalidad las actas procesales que conforman dicha compulsa, así como examinados detenidamente los argumentos explanados por la Recurrente, y el contenido de la decisión recurrida, es pertinente y necesario hacer las observaciones siguientes: Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento. Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena respecto a la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio. Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto). Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347). En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia. En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto; está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224). Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales. Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso. En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así: “...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis… El derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley. En la situación que se examina, se observa, que la razón le asiste a la recurrente, en cuanto a que la Jueza A quo debió pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos durante el acto, y como consta en el acta que recoge el desarrollo de la Audiencia Preliminar, no se pronunció razonadamente, sobre lo expuesto por la Defensa y solo se limito a señalar lo siguiente: “…TERCERO: Este Tribunal referente al Punto previo interpuesta por la representación defensa técnica se niega la solicitud de sobreseimiento de la causa en virtud en considera esta representación Judicial que el ciudadano Jesús Fonseca, identificado de marras pudiera ser el presente autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, con relación al articulo 99 del Código Penal y el agravante del articulo 217 de la Ley Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente asimismo se niega el arresto domiciliario y se mantiene la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad en los artículos 250, 251 y 252 de la ley adjetiva…”. En consecuencia estimamos que es necesaria la reposición de la causa al estado de realizar nueva Audiencia Preliminar conforme a lo establecido en la Ley Adjetiva Penal, donde se emita los señalados pronunciamientos, en virtud que, el error incurrido no puede ser subsanado y asumido por este Tribunal de Alzada; con el fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal y de todos los actos procesales posteriores a ella; como garantía de la constitucionalidad de los actos procesales, de un proceso justo, tal y como lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en todo proceso (sin excepción) salvaguardando los derechos y garantías del debido proceso, consagrados además en las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales. Por tanto, lo procedente en este caso ES DECLARAR CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abg. VIRGINIA BERBÍN OBANDO actuando en su carácter de defensor Penal del ciudadano JESÚS IGNACIO CONTRERAS FONSECA y como consecuencia se ANULA la Audiencia Preliminar celebrada en fecha treinta y uno (31) de agosto del 2012, por ante el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta; ordenándose que se realice nuevamente la audiencia preliminar, donde se emita los señalados pronunciamientos, en virtud que, el error incurrido no puede ser subsanado y asumido por este Tribunal de Alzada; con el fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal. Ordenándose que un Tribunal distinto realice nuevamente la audiencia preliminar. ASÍ SE DECIDE.-