IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADO: EDUARDO JOSE MARCANO ROJAS, venezolano, natural de Cumana estado Sucre, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-20.538.135, nacido el 27/08/1988, de 22 años de edad, Soltero, residenciado en el sector Villa Cardón, calle Bolívar, casa sin número, Municipio Díaz de este estado Nueva Esparta. RECURRENTE: ABG. ALBERT ROJAS, en su carácter de Defensor Penal Privado, inscrito en el inpreboagado bajo el Nº 127.398 con domicilio procesal en el Centro Comercial la Estancia, Local L-15, frente al Terminal de pasajeros de Juan griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EL CURSO DE LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal ANTECEDENTES Esta Alzada, dicta auto de fecha dieciséis (16) de octubre de 2012, donde se deja constancia de lo que sigue: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000059, constante de treinta y dos (32) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 1856-12, de fecha primero (01) de agosto del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor Penal Privado, fundado en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-001144, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha quince (15) de marzo del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza ponente EMILIA URBAEZ SILVA…” Esta Alzada, dicta auto de fecha diecinueve (19) de octubre de 2012, donde se deja constancia de lo que sigue: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº Asunto Nº OP01-R-2012-000059, interpuesto por el Abogado ALBERT ANOTINO ROJAS, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de marzo del año dos mil doce (2012), en el Asunto Principal N° OP01-P-2012-0001144, seguido en contra del imputado EDUARDO MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EL CURSO DE LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 todos del Código Penal. En consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…” La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000059, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE En este sentido el Ciudadano ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano EDUARDO JOSE MARCANO ROJAS, suscribe escrito de Apelación en tales términos: “…Yo, ALBERT ANTONIO ROJAS, Defensor Penal Privado, actuando en mí Carácter de Defensor de los Ciudadanos EDUARDO MARCANO, ampliamente identificado en autos como imputados, del asunto signado con el numero OP01-P-2012-001144, por la presunta comisión del Delito CONTRA LAS PERSONAS, llevada por éste Tribunal, ante Usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACION DE AUTOS, en contra de la decisión dictada en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO de fecha Jueves 15 de MARZO de 2012, motivado por los siguientes fundamentos: DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO “…El presente recurso se fundamenta en el contenido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4°, 5° y del Artículo en cuestión, a saber: 4° Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5° Las que Causen un Gravamen irreparable. “… De acuerdo al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: El artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que: El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. “… En consonancia con los Artículos 243, 244, 247, 256 Ordinal 3°, 4° y 8° y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, las Medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia… “… De conformidad con lo pautado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notar que aquí ha sido desfavorable para mis defendidos EDUARDO MARCANo. He considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4° y 5° del mencionado Artículo 447, ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias… “… Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación… DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL “… En fecha Lunes 12 de Marzo de 2012, en horas de la tarde, comisión adscrita al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistica, realizo un pronunciamiento en donde retuvieron los ciudadanos EDUARDO MARCANO, haciendo la detención… “… En la audiencia de presentación El ministerio Público, solicito al tribunal de control número 04, decrete una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 252 de nuestra ley penal adjetiva, en contra del ciudadano, por presuntamente encontrarse relacionado con el expediente que instruye ese representación, por la presunta comisión del Delito CONTRA LAS PERSONAS, imputandole el precitado tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÖN DE ROBO Y PORTE ILICITO DE ARMAS DE FUEGO de conformidad con lo previsto en el artículo 406 ordinal 1° y artículos 277 del CODIGO PENAL VENEZOLANO… “.. El Ministerio Público precalifica y le atribuye a mis representados la presunta comisión del delito antes referido fundamentándose en las actas policiales de la detención y una prueba ilícita, puesto que se violó la cedan de custodia que no fue realizada tan y como lo establece el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, así como también es de importancia resaltar que el elemento de convicción que se señala para fijar la privativa de libertad no es suficiente para que se ordenara la misma, ya que existen son elementos aislados que no relacionan directamente a mis defendidos con un presunto homicidio… “… Antes la presentación hecha por el Ministerio Público, esta defensa argumentó lo siguiente: “…La defensa solicita la declaración de libertad de mi representado, o en su defecto se aplique una medida menos gravosa, ya que todos los elementos de convicción, dan evidencia que la investigación es ambigua, no está clara y no son suficientes elementos de convicción para determinar la participación de mi defendido en el hecho punible de conformidad con lo establecido con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Fundamentándose en el incumplimiento del numeral 2 del artículo 250, por cuanto el ministerio público no llevo elementos fundados del procedimiento legal, evidenciados que se están soslayando garantías indispensables para la correcta administración de justicia como lo es la violación de la CADENA DE CUSTODIA Y LA VALORACIÓN DE ELEMENTOS DE CONVICCION PARA PRESUMIR QUE EL IMPUTADO ES AUTOR O PARTICIPE DEL HECHO PUNIBLE, en concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se VIOLENTO LA LIBERTAD INDIVIDUAL… “… No obstante el tribunal de control número 4, declaro sin lugar la solicitud de no poseer elementos de convicción, sin argumentar de forma motiva las respectivas solicitudes… “… Siendo las solicitudes declaradas sin lugar y acordado el juzgado de control referido estar llenos los extremos para la procedencia de la medida privativa de libertad… “…. La decisión señalada en la presente audiencia constituye las razones que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal, que respeto como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho… “… De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se exponen y explican… DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTACIONES DE LA APELACION “… Punto 1 “…. Las que Causen un Gravamen irreparable… “… PRIMERA DENUNCIA “… En humilde opinión de esta defensa, tales afirmaciones hechas por el Juez de Instancia las cuales respeto pero no comparto criterio, no son ciertas por lo cual considera la defensa, que el fundamento dado para declarar sin lugar la solicitud en la audiencia de presentación, no se encuentra ajustado a derecho, pro cuanto en primer lugar, las reglas de actuación y de proceder del Fiscal del Ministerio Público y funcionarios policiales, se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Ley Orgánica del Ministerio Público, teniendo como norte que en todo momento de la investigación penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia, derecho a la LIBERTAD, derecho a la defensa y respeto de los procedimiento establecidos… “… Con respecto a la MOTIVACIÓN DE LA PRESENTE recurso, hago alusión a lo siguiente: “… Como se desprende de las actas policiales y entrevistas del caso, no existe elementos de convicción para vincular a mí representado con el delito imputado, pues no existen elementos de convicción serios…. “… A mi representado se le imputo la comisión de un delito de homicidio, en virtud que 3 personas se trasladaron en un área boscosa con poca iluminación, calle principal del sector la vecindad, en eso según de dos testigos… Donde indican que dos personas los abordan y bajo sometimiento con arma de fuego, el ejecutan un robo al ciudadano víctima y bajo un forcejeo lo impactan de proyectil disparado por armas de fuego… “… Ahora bien, la presente investigaciones se generó por la comisión de un delito de homicidio, pero cuando se analiza las catas de investigación, a criterio de esta defensa, se asombra la forma en que la investigación dio como resultado “con indicios ambiguos y confuso” que mi representado tenia responsabilidad en los hechos, y que bajo actos de investigación aislados como por ejemplo: “… El testigo identificado como ISAEL MOISES RIOS MAZA, quien fue entrevistado ante el cicpc, indico que no conocía a los sujetos que cometieron el hecho punible, pero al momento de dar las descripciones de los autores: segunda pregunta? Descripción de los autores: 165, contextura regular, piel trigueña, tenía una gorra de color marrón y camisa del mismo color… “… testigo identificado como VICTOR MANUEL BELLOS RIOS, quien fue entrevistado ante el cicpc, indico que NO conocía a los sujetos que cometieron el hecho punible, pero al momento de dar las descripciones de los autores, séptima pregunta? Descripción de los autores: tenía una gorra de color blanca blanca y camisa de color marrón… “… Ahora bien, de esta descripción se realizó un RETRATO HABLADO, pero más sorprende es que el mismo testigo comparece ante el cicpc y manifiesta que el autor del hecho es un sujeto podado el mango seco, generando una investigación que llevo a la realización de un allanamiento de una morada donde reside el ciudadano EDUARDO MARCANO, y solo se incautó una gorra de color blanco, lo cual considero que era suficiente elemento de convicción para relacionar a mi representado con el delito de homicidio… “… Ahora bien, es importante precisar que nuestro proceso penal hace consideración necesaria para la acreditación de responsabilidades de índole penal, entre ello, la relación de causalidad que debe existir entre el hecho que ocurre y la actividad realizada por un ciudadano que lo hace reprochable y acreedor de una sanción… “… Ahora bien, si observamos la entrevista del propio testigo, el refiere que al momento de ocurrir los hechos, la primera acciones que realiza de uno de los testigos es salir corriendo a su casa y cambiarse de ropa y regresar al lugar del suceso? Es impresionante entender la aptitud de este testigo quien en pleno acto” donde son víctimas, se dirige a su inmueble a cambiarse y se regresa al lugar. Y siendo ilógico que es el mismo testigo que posteriormente comparece ante el cicpc y señala a mi representado… “… Más aun cuando consta entrevista tomado al ciudadano DANIEL BELLO, hermano de la persona occisa, quien en entrevista del cicpc, declaro que tuvo problemas con uno de los ciudadanos quienes son testigos del caso y que a la vez lo amenazo “ el testigo” con ubicar un arma de fuego y lo amenazo de muerto… “… En el presente caso tenemos hechos confusos, y aislados con relación a los elementos de convicción es por ellos que considera que se causa un gravamen irreparable a la parte a la cual defiendo al haber imputado un hecho y decretar el tribunal de control, medida privativa sin tener elementos de convicción… “… Es importante resaltar ciudadanos Magistrados de la Corte Penal, que el cumplimiento del procedimiento penal es obligatorios para todos los funcionarios policiales, y todos los casos en general. Es allí cuando el proceso debe ser mas transparente y perfeccionado pues, cada uno de los funcionarios actuantes tenían conocimiento que el debido proceso debe ser respetado a cabalidad sin ningún tipo de quebranto, y que la cadena de custodia en general debe cumplirse, por ellos es que solicito a esta corte sea declaro la presente apelación con lugar… “… PUNTO 2 “… SEGUNDA DENUNCIA “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva… “… Artículo 250 numeral 2 “… En atención a la decisión del tribunal de control numero 1, en donde se le dicta medida privativa de libertad en contra de mis representados, esta defensa difiere por no estar llenos los extremos del artículo 250. “… De acuerdo al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que: El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación… “… EL legislador exigió la juez de control, que previo a la imposición de una medida privativa de libertad debe evaluar los 3 numerales del artículo 250 antes referido, pero dicha evaluación como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria debe realizarse desde un punto de vista objetivo, pues tal infracción trae como consecuencia el decretar medidas de coerción no procedentes, y en muchas oportunidades hasta injusta a la medida del proceso penal venezolano… “… Cuando el legislador refiere en el artículo 250 numeral 2 lo siguiente: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Es porque requiere que el juzgador antes de privar a unos ciudadanos debe constar con fundados elementos del tipo penal que se atribuye… “… Es por ello que el decretar una medida de coerción de carácter reclusorio, es la última de las opciones que debe tener el juez, como amplio respeto y obediencia a la constitución nacional, más aun al artículo 2 y 44 constitucional… “… Es importante precisar y traer en referencia la última jurisprudencia en materia de IMPUTACIÓN FISCAL, que si bien han indicado lo procedente de que en una audiencia de presentación se considera un acto de imputación, eso no quiere decir que el acto de imputación no va a ser motivado, pues, dicho motivación radica en lo importante de las expresiones y valoraciones de los elementos con que cuenta la imputación fiscal, para así poder hacer un filtro o contraloría de los delitos imputados, es por ello que esta defensa penal considera que el juez de la causa erró en aceptar el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO como pretensión fiscal… “… Es por ello que solicito la libertad plena de mis representados por no poseer elementos de convicción fundados en la presunta comisión de delito de homicidio calificado en la ejecución de un robo… “… Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente esgrimidos por ésta defensa, es por lo que acudo ante su competente autoridad, a solicitar como en efecto solicito sea examinada y revisada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente pesa sobre mi defendido y como consecuencia de dicho examen y revisión le sea acordada al mismo la aplicación de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas por nuestro Legislador en el Artículo 256 ejusdem… “… Humildemente traigo a colación una refrán de un tratadista y conocedor del derecho colombiano el cual expresa en su libro “Audiencia de todos los Tiempos” por más duro “fuerte” que sea el delito, y estremezca nuestro corazón, no podemos dejar que bloquee nuestra inteligencia y estrangule la justicia” “… Ciudadano magistrados, nuestra constitución nacional expresa gran respeto al debido proceso… “… Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 190, 191, 196 en consonancia con lo establecido en los artículos 197, 202 –A del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del tribunal de Control cuarto de éste Circuito Judicial Penal. Artículado con los artículos 49 numerales 1 y 6 de la constitución nacional referente a pruebas ilegales y debido proceso y principio de legalidad, así como el derecho a la libertad fundado en el artículo 44 ejudem… “… Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a las nulidades absolutas, toda vez que se denuncia la infracción que perjudica y agravia la intervención, asistencia y representación de los imputados… “… En síntesis, el Ciudadano juez de control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso… DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA “… Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la declaratoria con lugar de la incidencia y como consecuencia de ello decrete la libertad plena del ciudadano EDUARDO MARCANO, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que les fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece… “… En su efecto sea declarado con lugar la segunda denuncia por no poseer elementos de convicción para imputar el delito de homicidio y se decrete una medida cautelar a favor de EDUARDO MARCANO… DEL PETITORIO “… Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL NUMERO 1, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente… “… En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación de detenidos de fecha 15 de marzo de 2012 y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, como lo son los del debido proceso, por pruebas ilegales, garantías fundamentales de un proceso justo, pues ninguna persona puede ser privada de su libertad con pruebas ilícitas lo cual es contradictorio del sistema acusatorio, y mucho menos sin cadena de custodia. Como consecuencia de ello decrete la libertad plena de EDUARDO MARCANO, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que les fuera impuesta por dicho Tribunal de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 44, 49 Ordinal 1° de la Constitución Nacional, en concordancia con los Artículos 190, 191 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” CONTESTACIÓN DEL RECURSO El ciudadano Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha seis (06) de julio del año dos mil doce (2012), emplaza a la Abg. CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, para que de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano EDUARDO JOSE MARCANO ROJAS, Observándose que no dio contestación al recurso interpuesto por el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS. DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA El fallo apelado, es el dictado en fecha Quince (15) de Marzo del año dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, del contenido siguiente: ACTA AUDIENCIA DE PRESENTACION “…El día de hoy, Quince (15) de Marzo del año dos mil doce (2012), siendo las 1:23 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por el ciudadano Juez, ABG. JACQUELINE MARQUEZ GONZALEZ y el Secretario ABG. NEICARLIS SUBERO, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano EDUARDO JOSE MARCANO ROJAS, venezolano, natural de Cumana estado Sucre, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-20.538.135, nacido el 27/08/1988, de 22 años de edad, Soltero, residenciado en el sector Villa Cardón, calle Bolívar, casa sin número, Municipio Díaz de este Estado, debidamente asistido por la Defensa Privada DR. ALBERT ROJAS, inscrito en el inpreboagado bajo el N° 127.398 con domicilio procesal en el Centro Comercial la Estancia, Local L-15, frente al Terminal de pasajeros de Juan griego, Municipio Marcano de este estado, y estando presente el abogado el mismo acepto el cargo para el cual fue encomendado y presto juramento de ley, a continuación, la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Segunda del Ministerio Público, ABG. CRUZ HERMINIA PULIDO, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta en éste acto al ciudadano antes identificado, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, las cuales motivaron a solicitar orden de aprehensión en contra del mismo, considerando que la conducta desplegada por el ciudadano antes mencionado podría encuadrarse dentro del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EL CURSO DE LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, solicito se ratifique la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar presente el peligro de fuga, y darse los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Asimismo, solicitó el procedimiento por la VÍA ORDINARIA. Seguidamente la ciudadana Juez impone al ciudadano imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistido por un Abogado Defensor, tal como lo está en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano imputado EDUARDO JOSE MARCANO ROJAS, quien entre otras cosas expone: “soy inocente de lo que están hablando, si tuviera algo de ver me hubiese dio y no estuviera trabajando con ellos, yo no lo conozco y nunca los he visto, yo soy un apersona tranquilo. Es todo” Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa representada por la DR. ALBERT ROJAS quien expuso: hago alusión al articulo 2 de la constitución, este articulo lo relaciono con el articulo 40 de la constitución, de la revisión se las actas pude observar que efectivamente existe un hecho punible, hay 2 testigos presénciales, lo importante es que desde el inicio se dan descripciones, uno dice que el imputado tenia una gorra marrón y una camisa del mismo color, el mismo testigo que estaba con el acompañándolo refiere que era una gorra blanca y una camisa marrón, allí vemos una discrepancia, esto fue lo que genero una investigación y en el inmueble una chaqueta con una gorra blanca, el ciudadano José Natividad Sucre, el manifiesta que Daniel bello que el otro testigo presencial en el propio sepelio tuvieron una confrontación fuerte y lo amenazo y que iba a buscar un arma, ex extraño la entrevista de víctor Manuel bello el dice que cuando suceden los disparo el va su casa y se cambia, todos estos elementos de convicción, dan evidencia que la investigación es ambigua no esta clara, el testigo Víctor Manuel es trasladado por comisión policial, a el lo ubicaron semanas después, no existen elementos de convicción para determinar la participación de mi defendido en el hecho punible, considero que por cumplimiento de ese articulo 2 debemos estar centrados, tenemos elementos que están aislado que no los relaciona con el hecho, es por ello que considera que no se dan los elementos de convicción y solicito la libertad de mi representado o en su defecto se aplique una medida menos gravosa, a los fines de obtener una verdad, en caso de que este Tribunal considera que existen elementos de convicción solicito se mantenga a mi defendido en un sitio distinto al internado judicial. Es todo. OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 4, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto la Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EL CURSO DE LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal. quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado EDUARDO JOSE MARCANO ROJAS, podría llegar a ser autor o participe del hecho atribuido, dichos elementos son: Acta de investigación penal de fecha 20 de enero de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas de este estado, Inspección Técnica Nro. 152 de fecha 20 de enero de 2012, Inspección Técnica con fijación fotográfica nro. 153 de fecha 20 de enero de 2012, Entrevistas realizadas a los ciudadanos ASAEL MOISES RIOS MAZA, JOSE NATIVIDAD SUCRE SUCRE, DANIEL JOSE SUCRE BELLO, VICTOR MANUEL BELLO RIOS, MANUEL ALEJANDRO MARCANO VILLARROEL, CARLOS ALBERTO CEDEÑO BELLO, CARMELYS PAOLA QUIJADA RODRIGUEZ, Acta de investigación penal de fecha 05 de marzo de 2012, Solicitud y práctica de Orden de Allanamiento de fecha 07 de marzo de 2012, suscrita por la ciudadana Juez del Tribunal Segundo de Control, Retrato hablado del ciudadano apodado MANGO SECO, Protocolo de autopsia, y la Inspección técnica de fecha 12 de marzo de 2012. Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la comisaría de Porlamar. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO, tal como lo ha solicitado el Misterio Público en este acto. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 1:42 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR A los efectos de resolver el medio de impugnación planteado por la profesional del derecho Abogado ALBERT ROJAS, en su carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano EDUARDO JOSE MARCANO ROJAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de marzo del año dos mil doce (2012), observa esta alzada que los argumentos planteados en contra de la aludida resolución judicial, se centran en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están referidos a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva; y las que Causen un Gravamen Irreparable; tal como se desprende lo siguiente El Proceso Penal se inicia en la Fase Preparatoria, con el acto de individualización del Imputado en el cual, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, analizar los argumentos presentados y sustentados por el Ministerio Público y la Defensa encartados al asunto, para verificar el cumplimiento de las exigencias del artículo 250 ejusdem, para que se materialice, bien sea una medida privativa de libertad, alguna de las Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad previstas en el artículo 256 ibidem, ó la libertad plena, según sea el caso. Ahora bien, considera esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Pena, y así lo da por demostrado, que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, avalando la no procedencia en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al encausado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez A quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento judicial. Al respecto, este Despacho Judicial, indica en cuanto a las inmotivaciónes de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación de Imputado, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido: “…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado de la Corte) Igualmente, se extrae de la reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…” (Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia de presentación para continuar luego el conocimiento del caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de enjuiciamiento. En este sentido, corresponde a este Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, debido que las defensas incluye en su escrito el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código” y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis… Ahora bien, de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso. Es obvia la confusión del apelante en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del acusado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente. Es decir, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad. Ahora bien, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que: “…En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado…”. La Ley Adjetiva Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos. Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice: “…El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal). Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en: a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones). b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.). c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.). Teniendo en cuenta su fin: a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal). b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.). c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos). d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” En tal sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…” De modo que la nulidad se hace procedente cuando el propósito del acto queda incumplido, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando: “…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…” De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. La solicitud de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, este Corte de Apelaciones, esta acorde con el criterio jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha sostenido que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad absoluta de la mencionada decisión a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensa, amparada en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASI SE DECIDE El Recurrente plantea en su Segunda Denuncia lo siguiente: “… SEGUNDA DENUNCIA “… Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva… “… Artículo 250 numeral 2 “… En atención a la decisión del tribunal de control numero 1, en donde se le dicta medida privativa de libertad en contra de mis representados, esta defensa difiere por no estar llenos los extremos del artículo 250. “… De acuerdo al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que: El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación… “… EL legislador exigió la juez de control, que previo a la imposición de una medida privativa de libertad debe evaluar los 3 numerales del artículo 250 antes referido, pero dicha evaluación como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria debe realizarse desde un punto de vista objetivo, pues tal infracción trae como consecuencia el decretar medidas de coerción no procedentes, y en muchas oportunidades hasta injusta a la medida del proceso penal venezolano… “… Cuando el legislador refiere en el artículo 250 numeral 2 lo siguiente: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Es porque requiere que el juzgador antes de privar a unos ciudadanos debe constar con fundados elementos del tipo penal que se atribuye… “… Es por ello que el decretar una medida de coerción de carácter reclusorio, es la última de las opciones que debe tener el juez, como amplio respeto y obediencia a la constitución nacional, más aun al artículo 2 y 44 constitucional… “… Es importante precisar y traer en referencia la última jurisprudencia en materia de IMPUTACIÓN FISCAL, que si bien han indicado lo procedente de que en una audiencia de presentación se considera un acto de imputación, eso no quiere decir que el acto de imputación no va a ser motivado, pues, dicho motivación radica en lo importante de las expresiones y valoraciones de los elementos con que cuenta la imputación fiscal, para así poder hacer un filtro o contraloría de los delitos imputados, es por ello que esta defensa penal considera que el juez de la causa erró en aceptar el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO como pretensión fiscal… “… Es por ello que solicito la libertad plena de mis representados por no poseer elementos de convicción fundados en la presunta comisión de delito de homicidio calificado en la ejecución de un robo… “… Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente esgrimidos por ésta defensa, es por lo que acudo ante su competente autoridad, a solicitar como en efecto solicito sea examinada y revisada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente pesa sobre mi defendido y como consecuencia de dicho examen y revisión le sea acordada al mismo la aplicación de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas por nuestro Legislador en el Artículo 256 ejusdem… “… Humildemente traigo a colación una refrán de un tratadista y conocedor del derecho colombiano el cual expresa en su libro “Audiencia de todos los Tiempos” por más duro “fuerte” que sea el delito, y estremezca nuestro corazón, no podemos dejar que bloquee nuestra inteligencia y estrangule la justicia” “… Ciudadano magistrados, nuestra constitución nacional expresa gran respeto al debido proceso… “… Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 190, 191, 196 en consonancia con lo establecido en los artículos 197, 202 –A del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del tribunal de Control cuarto de éste Circuito Judicial Penal. Artículado con los artículos 49 numerales 1 y 6 de la constitución nacional referente a pruebas ilegales y debido proceso y principio de legalidad, así como el derecho a la libertad fundado en el artículo 44 ejudem… “… Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a las nulidades absolutas, toda vez que se denuncia la infracción que perjudica y agravia la intervención, asistencia y representación de los imputados… “… En síntesis, el Ciudadano juez de control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso…” Ahora bien, los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. De la decisión impugnada se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y el Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes. Asimismo del escrito recursivo, se evidencia que la defensa, impugna principalmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fue decretada en contra del ciudadano EDUARDO JOSE MARCANO ROJAS, por considerar que “…Cuando el legislador refiere en el articulo 250 numeral 2 lo siguiente: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. Es porque requiere que el juzgador antes de privar a unos ciudadanos debe constar con fundados elementos del tipo penal que se atribuye…” Así pues, tenemos que efectivamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece uno de los principios y garantías del sistema penal, como lo es la afirmación de Libertad, indicando este artículo que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 243 y 244 de la ley adjetiva penal vigente, en los que se indica la excepcionalidad de la privación de libertad y su procedibilidad cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, así como las circunstancias que deben tomar en cuenta los operadores de justicia para decretarla. En ese sentido, es necesario señalar, que el Juez al dictar un medida privativa de libertad, debe ponderar una serie de circunstancias alrededor del asunto sometido a su consideración, en el caso que nos ocupa, estamos frente a un proceso incoado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EL CURSO DE LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, a juicio de esta Corte de Apelaciones, los novísimos instrumentos jurídicos aplicables, así como nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reflejan con fidelidad el estado actual de evolución del DERECHO A LA VIDA en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 4), donde se afirma el carácter fundamental del DERECHO A LA VIDA, que, además de inderogable, requiere medidas positivas de protección por parte del Estado (artículo 1.1 de la Convención Americana). En este sentido, el derecho a la vida implica no solo la obligación negativa de no privar a nadie de tal derecho, sino también de la obligación positiva de tomar todas las medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho básico. La interpretación del derecho a la vida, abarca medidas positivas de protección por parte del Estado, respaldadas hoy día tanto en la Jurisprudencia Internacional como en la Doctrina. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, solo al ilícito del homicidio; se extiende incluso a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e individualidad de todos los derechos humanos. Ahora bien, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional Venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as). Cabe enfatizar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “…Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” . De acuerdo a la norma precedentemente señalada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. En relación a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o participe de la comisión de un hecho punible, ha constatado esta Alzada, que la Medida Privativa de Libertad fue decretada al encartado de autos, una vez que la Jueza A quo tomó en consideración lo siguiente: “…SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado EDUARDO JOSE MARCANO ROJAS, podría llegar a ser autor o participe del hecho atribuido, dichos elementos son: Acta de investigación penal de fecha 20 de enero de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas de este estado, Inspección Técnica Nro. 152 de fecha 20 de enero de 2012, Inspección Técnica con fijación fotográfica nro. 153 de fecha 20 de enero de 2012, Entrevistas realizadas a los ciudadanos ASAEL MOISES RIOS MAZA, JOSE NATIVIDAD SUCRE SUCRE, DANIEL JOSE SUCRE BELLO, VICTOR MANUEL BELLO RIOS, MANUEL ALEJANDRO MARCANO VILLARROEL, CARLOS ALBERTO CEDEÑO BELLO, CARMELYS PAOLA QUIJADA RODRIGUEZ, Acta de investigación penal de fecha 05 de marzo de 2012, Solicitud y práctica de Orden de Allanamiento de fecha 07 de marzo de 2012, suscrita por la ciudadana Juez del Tribunal Segundo de Control, Retrato hablado del ciudadano apodado MANGO SECO, Protocolo de autopsia, y la Inspección técnica de fecha 12 de marzo de 2012. Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal...” Elementos éstos que a su vez, fueron verificados por la Jueza de la recurrida y que lo llevaron a determinar la existencia de fundados elementos de convicción para determinar la presunta participación o autoría de los imputados de autos, por lo que consideró que se encontraba acreditado el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida de coerción personal como lo fue la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que estos Juzgadores de Alzada consideran procedente y ajustado a derecho su decreto. En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. De tal manera considera esta Corte de Apelaciones, que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado máxime cuando se encuentra, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al encausado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza A quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia cumplió con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado, es necesario que concurran los presupuestos o requisitos esenciales. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. (Sentencia N° 820 del 15 de abril de 2003, estableció al respecto lo siguiente: “ …Ahora bien, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad. En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente: ‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...’. Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos. No obstante, lo anterior, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla…”. Es de hacer notar, que el actual sistema Penal lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que: ”…Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución…” ”…Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…” Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó: “... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: “… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…” En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, que: “...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, … constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” Ahora bien, el artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una Medida Privativa de Libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una Medida Cautelar Privativa de Libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Para determinar si la Juez de Control cumplió con dicha responsabilidad, la Corte procedió a examinar el auto recurrido observando que el mismo contiene un análisis de todos y cada uno de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada al imputado EDUARDO JOSE MARCANO ROJAS, mediante el auto recurrido, cumple con los presupuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente, lo alegado por el recurrente debe ser desestimado Con fundamento a las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones considera, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ALBERT ROJAS, en su carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano EDUARDO JOSE MARCANO ROJAS, en contra de la decisión dictada en fecha Quince (15) de Marzo del año dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EL CURSO DE LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.