IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADOS: JORGE LUÍS SANTOYA PALOMINO, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.256.663, de 33 años de edad, nacido en fecha 01-10-78, de Profesión u Oficio Albañil, de estado Civil Soltero y residenciado en el Sector Panamericano, Barrio Guanipa Matos, Calle Nº 57, casa Nº 100-268, cerca de la parada de autobuses, Municipio Maracaibo, estado Zulia y CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA, Colombiano, titular de la Cédula de Identidad Nº E- 22132317, de 56 años de edad, nacido en fecha 15-11-55, de Profesión u Oficio Constructor, de estado Civil Soltero y residenciado en Edificio Los Claveles, Sector Plaza del Sol, Apartamento 3-A, frente al estadio de Maltín Polar, Municipio San Francisco, estado Zulia. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. MARÍA ALEJANDRA GAMBÍN RINCÓN Y JESÚS CHACIN ZERPA, titulares de la cédula de identidad N° V-16.458.692 y 5.053.265 e inscritos en el Inpre abogado bajo los números 118.130 y 21.485 respectivamente, domiciliados en la Ciudad de Caracas la primera y Municipio Autónomo de Maracaibo, del Estado Zulia el segundo. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. ANTECEDENTES En fecha seis (06) de septiembre del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000174, constante de treinta (30) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2C-1849-12, de fecha diecisiete (17) de agosto del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por los Abogados MARÍA ALEJANDRA GAMBIN RINCÓN y JESÚS CHACIN ZERPA, en su carácter de Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 118.130 Y 21.485, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-005338, seguido en contra de los acusados CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA, THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-005738, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación. Cúmplase…” En fecha doce (12) de septiembre del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado, dicta auto, del cual se lee lo siguiente: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000174, interpuesto por los Abogados María Alejandra Gambín Rincón y Jesús Chacín Zerpa, en su carácter de Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los N°118.130 y 21.485 respectivamente, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal N° OP01-P-2012-005738, seguida en contra de los acusados Celso Rafael Munevar Cuesta, Thairi Josefina Arocha Sencial y Jorge Luís Santoya Palomino, por la comisión los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia de la presente incidencia recursiva dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase.- En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R- 2012-000174, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha treinta (30) de julio del año dos mil doce (2012), contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “… Nosotros, María Alejandra Gambín Rincón y Jesús Chacin Zerpa, titulares de la cédula de identidad N° V-16.458.692 y 5.053.265 e inscritos en el impre abogado bajo los números 118.130 y 21.485 respectivamente, domiciliados en la Ciudad de Caracas la primera y Municipio Autónomo de Maracaibo, del Estado Zulia el segundo; actuando en este acto en el carácter de defensores privados de los ciudadanos CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTAS, THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, plenamente identificados en actas del asunto OP01-P-2012-005738, ante Usted con el debido respeto y acatamiento ocurrimos para exponer y ejercer recurso de apelación por las consideraciones de hecho y de derecho que desarrollaremos seguidamente. Recurrimos a la corte de apelaciones por considerar que se ha causado un gravamen irreparable y un agravio a nuestros defendidos tal como se evidencia ciudadanos magistrados de las actas que conforman la causa seguida en contra de nuestros defendidos. Es entendido que en la fase de la audiencia preliminar, el juez en virtud del control judicial y autonomía, deben obediencia a la ley al derecho y a la justicia, en este acto el juez de control debe depurar, todos los vicios e ilegalidad que se hayan presentado tanto en la aprensión como en el acto de presentación de imputados, en función de garantizar su derecho a la defensa el debido proceso y el principio de presunción de inocencia que acompaña a nuestros defendidos en consecuencia a lo que establece la tutela efectiva que debe prevalecer como condición sine qua-non en los órganos jurisdiccionales relacionados con la dignidad humana altamente expresada en nuestra constitución y leyes procesales que contienen un carácter netamente humanista y que progresivamente se ha visto resaltado y se encuentra vigente en este siglo veintiuno, y por ende la República Bolivariana de Venezuela lo ha expresado en las leyes y normas como de estricto cumplimiento para los que ejercen funciones públicas, y le corresponda conocer de cualquier violación a los derechos humanos y muy específicamente a la dignidad humana, los cuales se encuentran la libertad individual como uno de los mas importantes derechos fundamentales. Ciudadanos magistrados es harto conocido que uno de los requisitos para la presentación de la acusación es el ordinal tercero del artículo 326 del código orgánico procesal penal que se requieren y habla de los elementos de convicción y que han sido decididos por la sala constitucional como los elementos que soportan la calificación jurídica y que hacen que existan ciertamente una expectativa, frente a lo que ha dicho la misma Sala y ha denominado como pena de banquillo. Esta jurisprudencia de la sala establece que los requisitos son dos (02), dice la Sala… “Que debe existir una expectativa de condena, pues admitir una acusación sin elementos que la sustenten, estaríamos en una situación antagónica denominada pena de banquillo. El ministerio público expone dos elementos de convicción, basados y debidamente sustentado en una sospecha que no llega a presunción, esa sospecha del ministerio público traspasa los límites de la responsabilidad objetiva que debe existir a la comisión de un hecho punible y que debe ser sustentada primero respetando los derechos y garantías constitucionales, el principio de legalidad, las reglas generales del derecho, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y Código Penal. Honorables magistrados, tomando en consideración, la correspondencia del contenido del código orgánico procesal penal, con los principios constitucionales que deben prevalecer como norte en todo proceso, como camino de paz ante los conflictos humanos, que la sociedad enfrenta diariamente y que en este sentido se exigen como punto de partida, el complejo derecho a la tutela judicial efectiva, y siendo el hecho cierto como así manifestado en actas que existe una simple sospecha ni siquiera presunción de la comisión de cualquier falta o delito, que debiera ser desvirtuada tal presunción en un juicio y que realmente hayan existido fundados motivos y pruebas las cuales en estos casos que nos ocupa no existen ya que el Ministerio Público en la fase de investigación, no pudo probar y en consecuencia no existiendo plurales o fundados elementos de convicción, se les esta causando un agravio y un gravamen irreparable a nuestros defendidos ya que se encuentran actualmente privado de sus libertad, ausente del campo laboral y familiar y de su libre desenvolvimiento del derecho al libre transito en el territorio nacional. Los elementos de convicción presentados van dirigidos única y exclusivamente aprobar que el Ciudadano HELI RAMON MONTERO LEON, marca chana, color verde, identificado en actas, el cual tenia un punto de partida y uno de llegada como así lo refieren los funcionarios del CICPC en el cual TRANSPORTABA CON LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO una cantidad de cuarenta y dos kilos de cocaína aproximadamente y que haciendo una interpretación restrictiva de las normas penales la acción de transportar con la modalidad de ocultamiento es una responsabilidad individual única y exclusivamente al Ciudadano HELI RAMON MONTERO LEON, y así se desprende de las actas, entonces, es imposible que nuestros defendidos bajo ningún concepto nuestros defendidos estén inmersos en algún delito y mucho menos atribuírsele la comisión de cooperador inmediato, y así se desprende los testimonio de los funcionarios que manifestaron que dicho ciudadano HELI RAMON MONTERO LEON venia en compañía de su concubina y un niño de diez (10) meses de nacido el cual es su hijo con la referida concubina, nos sorprende entonces honorables magistrados que se haya imputado la participación de cooperador inmediato cual del dicho de los funcionarios se desprende que no coopero ni en el transporte ni en el ocultamiento de la droga, ya que desembarco en el conferry a la isla de margarita a las nueve (09:30) de la mañana el día veinte tres (23) de mayo (05) del presente año, dicho Ciudadano HELI RAMON MONTERO LEON, presumía que dichos funcionarios del CICPC que lo siguieron al desembarcar del conferry en la isla de margarita, lo podían asesinar, para despojarlo del contenido de su vehículo marca chana, color verde, plenamente identificados, ya que desconocían que eran funcionarios, en este sentido se requieren principios la determinación del cuerpo del delito y tampoco hay pruebas de abstracción denominada TRANSPORTE en nuestros defendidos, ya que se exigen una serie de situaciones fácticas relacionadas con tal conducta así como punto de origen y como punto de destino no se indica ninguna de estas situaciones, no se encuentra configurado el primer elemento en la dogmática penal como lo es la acción, pues la conducta en que fueron detenidos nuestros defendidos no configura de manera alguna acto de cooperador inmediato en transporte de droga, asociación para delinquir y mucho menos concurrir uso de adolescente para delinquir, y así se desprende de las actas, por consiguiente, tendría el Ministerio Público en fase de investigación que ya culmino, y no pudo probar o presentar elementos de convicción indicando la estructura organizativa del cartel de que pudiera de que pudiera formar parte nuestros defendidos, entonces, no hay elementos de convicción alguna que determine qye nuestros defendidos pertenecen a algún cartel de droga, de lo que consideramos que esa calificación jurídica no le corresponde, ni siquiera podría atribuírsele el delito de encubrimiento, que es un delito accesorio al principal, que sustantivamente se requiere la existencia previa de un delito principal y como lo dice el legislador en la misma letra de la ley es que los sujetos activos no hayan participado con concierto a lo anterior al delito y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos así mismo, a la letra de la ley, el cooperador inmediato y que nuestro caso el delito tipo, los hechos atribuidos a nuestros defendidos no corresponde con lo preceptuado para el mismo, y que confiamos de sus discernimientos y apreciación en una exacta aplicación de dichas normas sustantivas al caso que nos ocurre y que el tribunal de control estaba llamado a controlar los hechos con el derecho a los efectos de no caer en una herrada aplicación de la norma, ya que no existió una expectativa real de conducta para la comisión de tales delitos. Siguiendo en el ejercicio del recurso, se puede apreciar como hecho cierto que nuestros defendidos estuvieron representados por el mismo defensor público, en la presentación y en la fase de investigación, hecho este es PROHIBIDO POR LA LEY a la vez que atenta con el derecho a la defensa y al debido proceso sin querer imputarle ninguna responsabilidad al ciudadano defensor público, sino que debió ser advertido por la ciudadana juez de control y la fiscalía del Ministerio Público, como parte de buena fe, y así lo establece el artículo 250 del Código Penal Vigente, que entre otras cosas establece, PROHIBE QUE EN UNA MISMA CAUSA SIRVA AL PROPIO TIEMPO A PARTES DE INTERESES OPUESTOS, y que en consecuencia acarrea la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal penal, que establece: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención asistencia y representación al imputado o imputada en los casos en la forma que este código establece, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este código, la Constitución de la República, leyes, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Tomando en consideración lo aquí establecido desde el inicio de la aprensión de conformidad con el acta policial que dio origen a esta causa , y que sirvió como pilar fundamental para que la ciudadana Juez de Control, decretara de privación judicial preventiva de libertad, acta esta que a todas luces se contradice con respecto a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos, y demuestra que nuestros defendidos tenia una conducta pasiva, y que el ciudadano HELI RAMON MONTERO LEON, quien poseía una conducta activa en la comisión en el delito de transporte ilícito de droga en la modalidad de ocultamiento, hechos estos que resaltan la oposición de intereses en esta causa, la cual solicitamos a todo evento, sea declarada LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS por esta honorable corte, ya que posterior al acto, hubo falta de intervención en ejercer el recurso de apelación de la presentación e intervención en la fase de investigación por parte del defensor público DR. RAMON CARPIO, plenamente identificados en actas del expediente de marras. Es evidente ciudadanos magistrados, que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, solicito en la audiencia preliminar a la juez de control, desincorporar como medio de prueba documental el acta policial de este asunto OP01-P-2012-005738 ya que la esta defensa privada advirtió en la audiencia preliminar el cúmulo de contradicciones y vicios que contaminen el debido proceso, ya que esta fue tomada en consideración como elemento de convicción para admitir la acusación en contra de nuestros defendidos, que desde el principio sean declarado inocente, es evidente la incongruencia en los actos procesales, presentación de imputados y audiencia preliminar en relación a la continuidad del valor probatorio del acta policial y que motivo en la toma de decisiones para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por todo lo anteriormente expuestos, estima esta defensa privada que existe un agravio en contra de nuestros defendidos, igualmente no existe logicidad en la apreciación de los elementos de convicción, y esta impregnada en el acto de la presentación de imputados y el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad, que le produce a nuestros defendidos un gravamen irreparable, y en consecuencias solicitamos sea admitida y sustanciada y decidida por los pronunciamientos de ley, Solicitamos sea remitidos con la debida copia certificada del acto de presentación de imputados, la audiencia preliminar y el acta policial, y que la corte solicite cualquier otro elemento de prueba que considere pertinente y necesario para decidir. CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha ocho (08) de Agosto del año dos mil doce (2012), emplaza a la ciudadana Abg. MARBENYS GUILARTE, en su carácter de FISCALA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, observándose que dio contestación, en fecha dieciséis (16) de agosto del año dos mil doce (2012) y del cual se desprende lo siguiente: “…Yo, MARBENY GUILARTE SALAZAR, procediendo en nuestro carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la Defensa Privada, a cargo de los Abogados MARIA GAMBI, Y JESUS CHACIN, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Julio de los corrientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes: DE LA ADMISION DE LA CONTESTACION DEL RECURSO El Recurso intentado por la Defensa Técnica de los ciudadanos CELSO MUNEVAR Y JORGE SANTOYA, es de fecha 30 de julio de 2012, es decir, fue intentado dentro del plazo señalado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 10/08/12, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, estoy en la oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizo en los términos siguientes: DE LOS HECHOS En fecha 23 de mayo del corriente año, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalista, efectuaron un procedimiento que se originó por una llamada telefónica recibida en la delegación del referido cuerpo policial, en las que se les informaba, que procedente de Puerto La Cruz en el ferry venían un vehículo de color verde, con una pareja y un niño, el cual transportaba una droga. Una vez recibida la información de la persona que no indicó identificación, los funcionarios participaron a sus superiores sobre la llamada, constituyéndose una comisión, la cual se trasladó hasta la Terminal de Punta de Piedras, y una vez atracado el ferry, dieron cuenta los funcionarios el desembarco de un vehículo con las características aportadas por el ciudadano que realizó la llamada, y como tripulantes, una pareja y un bebé, en virtud de ello, los funcionarios optaron por seguir el vehículo marca chana, de color verde, tomaba como dirección a la Avenida Bolívar y en las inmediaciones del Central Madeirense, descendió del vehículo marca chana, de color verde, el ciudadano HELY RAMON MONTERO LEON, y mantuvo conversación con los tripulantes del otro vehículo relacionado con el presente caso, y de seguidas ambos conductores abordaron sus vehículo, y retornaron a la avenida Bolívar con destino al sector Bella Vista, momento en el cual los funcionarios actuantes decidieron detener la marcha de los vehículos, y luego de neutralizarlos, son detenidos y llevados ante la Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sitio este, en el que en presencia de los testigos se procedió a revisar el vehículo, localizándose la cantidad de cuarenta y dos (42) panelas de Clorhidrato de Cocaína. En la audiencia de presentación de detenidos, esta Representación del Ministerio Público, y luego de revisadas las actas proporcionadas por el Cuerpo Policial, en la audiencia de presentación de detenidos, les precalifico a los detenidos, ciudadanos MONTERO LEON HELY RAMON, MUNEVAR CUESTA CELSO RAFAEL, AROCHA SENCIAL THAIRI JOSEFINA, y SANTOYA PALOMINO JORGE LUIS, los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ILICITAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano HELY RAMON MONTERO LEÓN, y para todos los demás la misma calificación jurídica pero en grado de Cooperadores, y adicionalmente los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en virtud de que en ambos vehículos se encontraban dos ciudadanas adolescentes. En la referida audiencia, la ciudadana Juez de Control, una vez escuchadas a las partes, incluyendo a los imputados, quienes en todo momento se contradijeron en sus dichos, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello decretó para todos, una medida de privación de libertad. DEL DERECHO En primer lugar, la defensa técnica argumenta en el recurso, la FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN LA ACUSACIÓN FISCAL. Los defensores Técnicos de los ciudadanos CELSO MUNEVAR Y JORGE SANTOYA, señalan entre otras cosas…”El Ministerio Público expone dos elementos de convicción basados y débilmente sustentados en una sospecha que no llega a presunción, esa sospecha del Ministerio Público traspasa los límites de la responsabilidad objetiva que debe existir a la comisión de un hecho punible y que debe ser sustentada primero respetando los derechos y garantías constitucionales, el principio de legalidad, las reglas generales del derecho, establecidas en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, y el Código Penal”… Continúa la defensa insistiendo, que los elementos de convicción presentados van dirigidos única y exclusivamente a probar que el ciudadano HELY RAMON MONTERO LEON”… Es menester mencionar, que la mayoría de los delitos en Venezuela son de acción pública, y en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el ejercicio del ius puniendo corresponde al Fiscal del Ministerio Público. Por ello, dice el articulo 326 del COPP que cuando el Ministerio Público, ya sea en la persona de la Fiscalía Titular o Auxiliar (quien tiene la competencia para presentarla individualmente) estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la Acusación ante el tribunal en Funciones de Control respectivo. En cuanto al contenido de la acusación Fiscal, la misma debe contener una serie de requisitos, tal como lo prevé el artículo 326 de la norma adjetiva: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor, o defensora. 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado. 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. la solicitud de enjuiciamiento del imputado. Considera quien aquí suscribe, que la acusación presentada en su oportunidad legal, ante el Tribunal de Control correspondiente, contiene cada una de las exigencias planteadas por el legislador. En ese sentido me voy a referir brevemente a cada una de ellas. 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor: Si bien corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Fiscal del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a los datos de identificación de sus autores, cómplices y partícipes ¿Cuáles serían esos datos?, pues serían el o los nombres, apellidos, edad, estado civil, profesión o actividad, domicilio o residencia del imputado como persona natural. 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado de autos: Lo primero es señalar la explicación clara concreta y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado, determinando en primer lugar, si son delitos o faltas. Los elementos a considerar en toda acusación fiscal, son la autosuficiencia, síntesis y la exhaustividad los cuales deben ser analizados a plenitud. La acusación debe ser en sí una síntesis, debe contar en forma resumida la historia de los hechos, las razones esgrimidas y las conclusiones. La acusación no debe lucir recargada, excesiva y mucho menos contener aspectos inútiles o datos triviales. Hay que analizar si los hechos expuestos a través de la Acusación, como un escrito objeto de estudio son, a la luz de los recaudos aportados, verosímiles. En este sentido, no está demás recordar, tal y como se ha señalado en la jurisprudencia sentada por el Juzgado de Sustanciación de nuestro máximo Tribunal, referida ut supra, que por verosímil “se comprende lo derivado de dos aspectos conexos: Aquello “que tiene apariencia de verdadero” o lo que es “creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad”, según reza el Diccionario de la Real Academia Española. 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan: La Acusación Fiscal debe explicar cuál es la naturaleza del hecho punible y sus consecuencias, las penas. La descripción del ilícito penal y la trasgresión del status ético jurídico (lo normativo) y la determinación sobre la responsabilidad del sujeto que realiza la acción y produce el resultado o efecto violatorio de la advertencia legal, como diría el Maestro Tulio Chiossone en su obra “Manual de Derecho Penal”, página 71, 1992. Esa explicación de la advertencia punitiva y su trasgresión por el sujeto a quien se imputa determinado delito, es imprescindible en el texto de la Acusación Fiscal. 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; No sólo la tipicidad penal debe ser íntegramente satisfecha, sino colocar todos y cada uno de las normas que se encuentran involucradas para el caso en concreto. 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; la pertinencia dispone que tenga que ver ese medio de prueba con los hechos controvertidos del proceso judicial penal. La necesidad como su mismo nombre lo indica, el porqué se debe presentar en el juicio oral, determinados medios de prueba. En ambas situaciones, tiene que existir una explicación lógica a ese ofrecimiento. 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado. Este es el último requisito que debe contener el escrito de acusación fiscal, elemento con la que también cumplió el Ministerio Público al momento de imprimir el acto conclusivo. Considera quien aquí suscribe, el Ministerio Público no sólo en el escrito de acusación fiscal, hizo un análisis de cada uno de los elementos que sostuvo para presentar tan importante acto conclusivo, sino que también lo hizo de manera oral en la audiencia celebrada en fecha 26 de julio de los corrientes, indicando los elementos causales, la conectividad entre un elemento y otro, indicando la pertinencia de las pruebas ofrecidas, y es por ello, que la ciudadana Juez de Control, luego de escuchar a las partes, y a los propios acusados, admite la acusación fiscal, por considerar que la misma no cumplía con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa técnica menciona en su escrito de apelación, que los elementos presentados por el Ministerio Público, sólo van dirigidos a la participación del ciudadano HELI RAMON MONTERO LEÓN, quien hizo en la referida audiencia, el uso del procedimiento por admisión de los hechos, siendo condenado a cumplir una pena de prisión de Diecisiete (17) años de prisión, más las accesorias de ley. Esta circunstancia mencionada por la defensa no es cierta, el Ministerio Público, señalo en el escrito, los elementos que sostuvo para presentar acusación en contra de cada uno de los imputados, ciertamente se acuso al ciudadano HELI RAMON MONTERO LEÓN, como autor del delito de Transporte, ya que el referido era quien transportaba en su vehículo marca chana la cantidad de CUARENTA Y DOS (42) envoltorios de Clorhidrato de Cocaína, sin embargo, de la investigación direccionala por el Ministerio Público, se obtuvo elementos suficientes para considerar que los ciudadanos CELSO MUNEVAR, y JORGE SANTOYA, así como la ciudadana TAHIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, tenían participación en los hechos mencionados, no sólo de la propia aprehensión en flagrancia, sino del resultado de las diligencias de investigación, entre ellas, los resultados de la telefonía recabada. Revisado como ha sido el escrito de apelación interpuesto por los recurrentes, debe el Ministerio Público hacer varias consideraciones netamente doctrinales, relacionadas con las formas de intervención delictiva según el Código Penal. En la realización de un delito pueden intervenir varias personas, de manera que el hecho viene a ser el resultado de una acción conjunta y no la obra de un solo individuo. Ahora bien, el concurso de varios sujetos en la realización del hecho puede revestir de varias formas: puede tratarse de varias personas, que contribuyen en conjunto a la realización del hecho típico, que también puede ser realizado por una sola persona; o puede tratarse del caso de varias personas que intervienen por requerirlo así el hecho típico, como en los supuestos de los denominados delitos plurisubjetivos (el caso del agavillamiento, por ejemplo). Este último tipo de concurso se denomina necesario y de él no tratamos. Un sector considera al cooperador inmediato como un participe del hecho, no como un autor. Así, según el Profesor Arteaga, los cooperadores inmediatos: no realizan los actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que podemos apreciar que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que nos lleva a considerar en la realidad de los casos que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, debe ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos. Tal sería el caso, por ejemplo, de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera. Esta actuación del cooperador inmediato, ciertamente se parifica a la del autor y por ello la ley los equipara en cuanto a la pena. Manzini señala que la sola presencia preordenada en el lugar del delito, la cual tenga o pueda tener un papel de utilidad para los ejecutores ( de seguridad, guía, intimidación o respaldo), puede concretar los extremos de la participación inmediata; asimismo, estaríamos frente a caso de cooperación inmediata, según este autor, en los ejemplos del sujeto que sigue al carterista para hacer desaparecer las cosas que aquél sustrae o en el caso de quien atrae con engaño a la víctima designada aunque no intervenga en la muerte misma de aquella, o como aquellos que de forma concertada se reúnan en el sitio previsto, a los fines de ser guiados hasta un sitio para descargar una droga. Aquí hacemos referencia a la primera forma de concurso, por el cual intervienen en el hecho algunas personas, con aportaciones no requeridas por el tipo legal y que la ley expresamente regula en la parte general de nuestro Código Penal (véase Arts. 83° al 85°). Con estas disposiciones, nuestra legislación fija un régimen para graduar las responsabilidades de las diversas personas manearas, con modalidades no especificadas en cada tipo legal. Esta participación o cooperación, precisamente, en la actualidad, y ellos trata de ser recogido por la ley, puede ser de diversos grados e intensidad: se puede prestar cooperación en la fase interna de un delito, por ejemplo, determinando o instigando a un sujeto a cometerlo, o se puede cooperar en la ejecución, por ejemplo, facilitando la acción del autor; así mismo, la intervención del participe puede ser primaria o secundaria, de acuerdo con su importancia o influencia en la realización del hecho, lo cual determina la diversa penalidad de los participes: quienes cooperan en forma primaria o principal, se hacen acreedores a la totalidad de la pena correspondiente al hecho, y quienes lo hacen en forma secundaria, merecen una menor pena. La participación en el delito, es un sentido estricto, como ya lo hemos dicho, surge cuando en la realización de un hecho punible intervienen otra u otras personas, además del autor, en calidad de instigador o de cooperador inmediato o de cómplice, formas de participación que nuestro código regula en los artículos 83°, 84° y 85°, como fórmula de extensión de la responsabilidad penal que en los tipos específicos se consagra con vistas a su perfeccionamiento a cargo del autor. La participación ha planteado en la doctrina diversos problemas, objeto de complicados debates. Un grupo de autores vincula la participación en cierta medida, a la causalidad, lo que quedaría de manifiesto con el tratamiento dado por nuestro código al encubrimiento como delito autónomo, sin que ello implique que queden equiparados al autor de todos los participes; así mismo, siguiendo la doctrina tradicional, se entiende que se coopera o se participa de un hecho que es idéntico a para todos: se trata de un solo hecho, de un delito único y de diversos responsables, y no de diversos delitos, a cargo de uno de los participantes; se trata de un concurso de personas en un delito y no de una pluralidad de delitos o de un delito de concurso como lo han señalado algunos. Se afirma en el mismo sentido como principio básico, la accesoriedad de la participación, es, su naturaleza dependiente, su subordinación a un hecho principal, situación por la cual solo puede ser entendida y adquiere importancia con relación al hecho principal realizado por el autor. Entre las clases de participes en el delito, tenemos el instigador, el cómplice, la complicidad necesaria, la correspectiva, y en el caso que nos atañe, el cooperador inmediato, ciertamente, se enmarca dentro de la categoría de los cómplices con un carácter primario y en su participación se concreta, en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo con la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del hecho. En cuanto a los comentarios esgrimidos por los recurrentes, en cuanto a que sus defendidos estuvieron representados por el mismo defensor público, hecho que menciona la defensa que esta prohibido por la ley, y que atenta contra el derecho a la defensa… considera quien aquí contesta, que tal aseveración es incorrecta, se exige ciertamente que las personas estén asistidas por un defensor, el cual puede ser privado, y en caso de no tenerlo, el estado está en la obligación de asignarle uno, el cual debe estar en cada uno de los actos del proceso, en el caso in comento, los ciudadanos imputados, estuvieron en contacto con el Defensor Público, Ramón Carpio, con quien conversaron largamente antes de entrar a la audiencia de imputación de detenidos, teniendo ellos la oportunidad de solicitar la presencia de otro defensor, o de negarse a tener el que se le había asignado. En cuanto a la aseveración hecho por los recurrentes, en cuanto a que la suscrita solicito en la audiencia preliminar, la desincorporación del acta policial como prueba documental, del escrito de acusación, por cuanto… “esta defensa privada advirtió en la audiencia preliminar el cúmulo de contradicciones y vicios que contaminan el debido proceso…”. No puedo dejar de asombrarme ante tal mentira. Ciudadanos Magistrados, como todos sabemos, en la audiencia preliminar, una vez iniciada la misma, se le da la palabra al Ministerio Público para que esta exponga oralmente la acusación fiscal, y en esa oportunidad, antes de tener la palabra la defensa de los imputados, yo solicite que se desincorporara el acta policial que fue ofrecida por error material como documental, es decir, le señale a la ciudadana juez de control, que ciertamente se trataba de un error involuntario, no intencional, de ofrecer el acta policial, ya que como todos tenemos conocimiento, los funcionarios actuantes que suscriben el acta, deben comparecer al debate, a los fines de señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, es decir, no fue que la defensa técnica se dio cuenta del error y lo señaló, ni tampoco es cierto, que a lo largo de la audiencia estos señalaron una cantidad de incongruencias y contradicciones en el escrito fiscal, sólo se circunscribieron a indicar que sus defendidos no eran responsables del delito atribuido por cuanto no eran ellos los que transportaban la droga. De igual forma, el Ministerio Público para argumentar la solicitud de medida privativa de libertad, indico lo señalado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que tomó en consideración el Juzgador para decidir, es decir, lo establecido en el artículo 251 ejusdem (Periculum in mora), el cual establece: • ARTICULO 251 del Código Orgánico Procesal Penal “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, específicamente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La Conducta predelictual del imputado. PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la una medida que garantice la comparecencia de los ciudadanos a las demás fases del proceso. El ciudadano Juez de Control, tomó en cuenta magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que estos delitos consagrados en la Ley especial, atentan contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud, y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley. De manera que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegarse a imponer, fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida, toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza: • “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión” El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano ya identificado, circunstancias estas que no ha variado hasta la presente fecha. Respecto al Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad que ampara a su representado sometido a proceso, principios estos que no fueron considerados por el Juez A quo, es necesario transcribir el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal. • Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados el tráfico de drogas- es el Estado Venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene “incólume” en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control en fecha 26/07/2012, contra los ciudadanos MONTERO LEON HELY RAMON, MUNEVAR CUESTA CELSO RAFAEL, AROCHA SENCIAL THAIRI JOSEFINA, y SANTOYA PALOMINO JORGE LUIS, por los Delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en el encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente esta Representación del Ministerio Público promueve como documental: el acta de la audiencia de presentación de fecha 12 de Marzo del presente año, que consta en autos, y las pruebas que reposan en auto, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterios reiterado en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, y es por lo que solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez Primero en Funciones de Control N° 2, se sirva remitir la causa original signada con el Asunto OP01-P-2012-005738, llevado por ese Tribunal para que sea remitido conjuntamente con este escrito de apelación a la honorable Corte de Apelaciones a los fines de probar lo alegado en el presente recurso. PETITUM En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión en comento…”. DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA En fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil doce (2012) el Juzgado de instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realizó audiencia preliminar en la cual dictó decisión y entre otras cosas expuso: “…En el día de hoy, JUEVES VEINTISEIS (26) DE JULIO DE DOS MIL DOCE (2012), siendo las 2:40 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa seguida en contra del ciudadano HELI RAMÓN MONTERO LEÓN, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 7896814, de 45 años de edad, nacido en fecha 07-12-66, de Profesión u Oficio Técnico de Computación electrónica, de estado Civil Soltero y residenciado en la Urbanización La Victoria, Avenida 75-1, Casa N° 68b-130, entrando por Vicaucho, Municipio Caracciolo Parra Pérez, Maracaibo, estado Zulia, de tránsito en el estado Nueva Esparta, debidamente asistido en este acto por el Defensor Público ABG. OSCAR ROSAS en sustitución del ABG. RAMON CARPIO. Los ciudadanos JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 14.256.663, de 33 años de edad, nacido en fecha 01-10-78, de Profesión u Oficio Albañil, de estado Civil Soltero y residenciado en el Sector Panamericano, Barrio Guanipa Matos, Calle N° 57, casa N° 100-268, cerca de la parada de autobuses,Municipio Maracaibo, estado Zulia, CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA, Colombiano, titular de la Cédula de Identidad N° E- 22132317, de 56 años de edad, nacido en fecha 15-11-55, de Profesión u Oficio Constructor, de estado Civil Soltero y residenciado en Edificio Los Claveles, Sector Plaza del Sol, Apartamento 3-A, frente al estadio de Maltín Polar, Municipio San Francisco, estado Zulia y THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 14824538, de 30 años de edad, nacido en fecha 29-07-1981, de Profesión u Oficio Enfermera, de estado Civil Soltera y residenciada en Edificio Los Claveles, Sector Plaza del Sol, Apartamento 3-A, frente al estadio de Maltín Polar, Municipio San Francisco, estado Zulia, debidamente asistidos pro sus Defensas Privadas ABG. JESUS CHACIN ZERPA y ABG. MARIA ALEJANDRA GAMBIN. Hizo acto de presencia la Juez ABG. JAIHALY MORALES, en su carácter de Juez en Funciones de Control Nº 02. La Secretaria, ABG. LUISANA SUAREZ. Se verificó la presencia de las partes, estando presentes la Fiscal del Ministerio Público, ABG. MARBENY GUILARTE, y los imputados de autos, debidamente asistidos por los Defensores ABG. OSCAR ROSAS y ABG. VENANCIO SALGADO. CONCEDIÉNDOLE EL DERECHO DE PALABRA A LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN ENTRE OTRAS COSAS EXPUSO: “quien ratifico en primer lugar escrito acusatorio presentado en su oportunidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al ciudadano HELI RAMÓN MONTERO LEÓN por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Asimismo, en relación a los Ciudadanos THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y asimismo ratificó los medios de pruebas, ofrecidos en el escrito acusatorio. Igualmente el Ministerio Público quiere hacer una corrección en cuanto a las documentales ya que se promovió para su exhibición y lectura el acta policial, subsanándose en este acto y se deja sin efecto la misma, ya que será en el debate oral y público que deban comparecer los funcionarios actuantes y así declarar la participación de los mismos en el procedimiento. Solicitó al Tribunal la admisión total de la presente acusación, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser pertinentes y necesarios de conformidad con lo preceptuado en el artículo 313 numerales 2° y 9°, la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, así como el enjuiciamiento de los imputados y sea ordenado el pase a juicio oral y público. Igualmente se mantenga la medida de privación que pesa en su contra, Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ABG. JESUS CHACIN ZERPA, actuando en su condición de Defensor Privado, quien entre otras cosas expuso que en primer lugar rechazamos en cada una de sus partes la acusación presentada por la representación fiscal, por considerar que mis defendidos, no cooperaron ni transportaron droga alguna, ya que de la revisión del acta, se evidencia que ellos recibieron una llamada anónima, lo cual no lo permite la Constitución, donde le refirieron que el ciudadano Heli Ramon trasportaba un cargamento de droga, ellos preparon una cuartada para interceptar el vehiculo, siendo lo único que lo vincula es una comunicación con el ciudadano Heli, del cual mis defendidos no tenían conocimiento que el cargaba esa droga. Considerando esta defensa, con esto que se encuentran detenidos personas inocentes, es por lo que solicito se le decrete su inmediata libertad, ya que su conducta no reviste carácter, por cuanto solo lo vincula el hecho de ellos tener comunicación con este ciudadano que cargaba droga, eso no quiere decir que ellos sean cooperador inmediato. Igualmente, solicito se desestime la acusación presentada por el Ministerio Público como son los delitos de Transporte De Drogas En Grado De Cooperador Inmediato, Asociación Para Delinquir Y Uso De Adolescente Para Delinquir. En caso contrario, de no acogerse este Tribunal a la solicitud de desestimación de la acusación solicito la aplicación de medida cautelar sustitutiva, por cuanto no existen elementos de convicción que presuman su autoría o participación en el hecho. Por ultimo, en todo caso se podría estar en un cambio de calificación en el delito de Encubrimiento, es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la ABG. MARIA ALEJANDRA GAMBIN, actuando en su condición de Defensor Privado, quien entre otras cosas expuso que rechazo la acusación, ya que mis defendidos no cometieron el delito de transporte, ya que Heli es quien baja de la embarcación, existiendo contradicción en las actas, ya que ellos tenían cuatro días en la isla, es decir que los mismos no participaron en el transporte de la droga, ni mucho menos en grado de cooperador inmediato y para ello tienen sus pasajes, en vista de esto considera esta defensa que no estamos frente a la comisión de delito alguno, solicitando la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, conforme al articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de la ciudadana Thairi su situación es bastante precaria en el Anexo Femenino, solicitando se tome esto en consideración a los fines de ser trasladada hasta la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ABG. OSCAR ROSAS, actuando en su condición de Defensor Publico, quien entre otras cosas expuso que una vez oída la acusación presentada por el Ministerio Público, esta defensa en conversaciones previa con el ciudadano Heli Montero, el mismo me ha manifestado su voluntad de admitir los hechos, es por lo que solicito se le ceda el derecho de palabra con el objeto de que lo manifieste a viva voz, por ultimo se le rebaje lo contenido en la Ley, Es todo. Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente la ciudadana jueza le concedió el derecho de palabra a la imputada THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, quien expone: “Me están acusando que uso a mi hija para eso, yo me gradué de técnico superior de enfermería, yo tuve un embarazo de alto riesgo, estaba planeando terminar mis estudio y residenciarnos en Guatire, ya que en la ciudad de Maracaibo no hay la licenciatura, yo tengo las facturas y estaba haciendo las diligencias para la diligencia de la enfermería, yo decido traerme a mis hijas a margarita, yo no acepto que me digan eso, yo soy una técnico superior, es todo”. Seguidamente la ciudadana jueza le concedió el derecho de palabra a la imputada CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA, quien expone: “Me declaro inocente”. Es todo. Seguidamente la ciudadana jueza le concedió el derecho de palabra al imputado JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, quien expone “Me declaro inocente”. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 2° la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, con respecto al ciudadano HELI RAMÓN MONTERO LEÓN por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Asimismo, en relación a los Ciudadanos THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. En cuanto a la petición formulada por la Defensa, quien indicó que el hecho no reviste carácter penal, por cuanto sus defendidos no cooperaron en el delito de Transporte de Drogas, motivo por el cual solicito su libertad inmediata o en su defecto un cambio de calificación a encubrimiento, cabe destacar que este Tribunal, una vez analizadas las actas que integran el presente asunto, verificó que existen elementos de convicción que vinculan a los ciudadanos THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO con el flagelo denunciado por la Representación Fiscal en razón, que existe un acta policial, mediante el cual se explana las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se realizó la aprehensión de los ciudadanos quienes se encontraban con el ciudadano Heli Monterio León conductor del vehiculo donde se incauto la droga incautada, así como varias relación de llamadas entrantes y salientes de las líneas 0412-661-7759 y 0412-7642812 emanada de la línea digitel, y luego al ser analizadas esta relación de llamadas se observó que de las líneas antes descritas se efectuaron varias llamadas telefónicas, de las cuales se constato según las experticias realizadas que ambas personas tenían comunicación entre ambos conductores de los vehículos antes de la aprehensión. Igualmente, cabe destacar que en el acto de audiencia de presentación el ciudadano Heli Ramon Monterio León indicó que le dieron ese número porque estas personas lo iban a guiar, la señora Carmen fue quien le dio el número de este señor, en tal virtud estas circunstancias hacen presumir que los referidos ciudadanos sean posibles participes del delito in comento en grado de cooperador inmediato, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa de que se acuerde la libertad plena, no siendo procedente el cambio de calificación jurídica a encubrimiento, por las razón antes expuestas. SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 9° la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Expertos: Jesús Luna y Miriam Marcano, Expertos Funcionarios: Rafael Montes, Carlos serrano, Jesús González, Manuel Nava, Freddy Cárdenas, León Engels. De los funcionarios Policiales: Freddy Cárdenas, Carlos serrano, Jesús González, Manuel Nava. Testigos Presénciales: Felix Barrientos, David Cabrera, José Guerra. Documentales: Experticia Química N° 9700-073-LTF-073, Experticia Toxicologica N° 9700-073-LTF-230, experticias Toxicologicas N° 9700-073-LTF-230, 9700-073-LTF-231, 9700-073-LTF-232 y 9700-073-LTF-233, Acta de Inspección Técnica N° 1049, Relación de llamadas entrante y salientes de la empresa Digitel y Experticia de Reconocimiento Legal, Extracción y trascripción de Contenidos N° 9700-103-ST-132, por ser útiles, necesarias y pertinentes. Igualmente no se admite como documental de la exhibición y lectura del acta policial, ya que será en el debate oral y público que deban comparecer los funcionarios actuantes y así declarar la participación de los mismos en el procedimiento. En cuanto a lo manifestado por la defensa del ciudadano Heli Montero, este Tribunal pasa a imponerlo previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente la ciudadana jueza le concedió el derecho de palabra al imputado HELI RAMÓN MONTERO LEÓN, quien expone: “Admito los hechos, es todo”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: Este Tribunal, en atención al articulo 313 ordinal 6, la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a imponer la condena y en consecuencia DECLARA CULPABLE al imputado HELI RAMÓN MONTERO LEÓN por los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, quedando la pena en definitiva a imponer de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, tomando en consideración para aplicar la penalidad 37 y 88 del Código Penal y articulo 375 la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, del Código Orgánico Procesal Penal, más las accesorias de ley. CUARTO: Como quiera que los acusados THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, no hicieron uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los mismos y sus defensores desean demostrar sus inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, de la ley adjetiva Penal. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la Defensa de que se acuerde el traslado de la ciudadana THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL hasta la sede del Internado Judicial, este Tribunal acuerda el mismo, ordenándose se libre los respectivos oficios. QUINTO: En cuanto a la solicitud de la Defensa Privada de revisar la medida de privación de los ciudadanos, este Tribunal la declara sin lugar, toda vez que no han variado las circunstancias que motivaron la misma. Por ultimo, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARIA ALEJANDRA GAMBÍN RINCÓN y JESÚS CHACÍN ZERPA, en su condición de defensores privados, en representación de los ciudadanos CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTAS Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, lo hace basándose en las siguientes consideraciones: Esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la decisión recurrida, que denuncia los impugnantes. En primer lugar, los recurrentes, señalan en su escrito, entre otras cosas: (…) “…Recurrimos a la corte de apelaciones por considerar que se ha causado un gravamen irreparable y un agravio a nuestros defendidos tal como se evidencia ciudadanos magistrados de las actas que conforman la causa seguida en contra de nuestros defendidos. Es entendido que en la fase de la audiencia preliminar, el juez en virtud del control judicial y autonomía, deben obediencia a la ley al derecho y a la justicia, en este acto el juez de control debe depurar, todos los vicios e ilegalidad que se hayan presentado tanto en la aprensión como en el acto de presentación de imputados, en función de garantizar su derecho a la defensa el debido proceso y el principio de presunción de inocencia que acompaña a nuestros defendidos en consecuencia a lo que establece la tutela efectiva que debe prevalecer como condición sine qua-non en los órganos jurisdiccionales relacionados con la dignidad humana altamente expresada en nuestra constitución y leyes procesales que contienen un carácter netamente humanista y que progresivamente se ha visto resaltado y se encuentra vigente en este siglo veintiuno, y por ende la República Bolivariana de Venezuela lo ha expresado en las leyes y normas como de estricto cumplimiento para los que ejercen funciones públicas, y le corresponda conocer de cualquier violación a los derechos humanos y muy específicamente a la dignidad humana, los cuales se encuentran la libertad individual como uno de los mas importantes derechos fundamentales…” Corresponde al Tribunal de Alzada, verificar y determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, tal como lo explana los recurrentes, en su escrito; ahora bien, de acuerdo al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, reza lo siguiente: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código”, a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión. Por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. Considera esta Corte de Apelaciones, que con la decisión dictada por el Juez de la recurrida, no se le ha causado gravamen irreparable a ninguna de las partes, menos aún al encausado de autos, toda vez que en la próxima etapa procesal, tanto él como su defensa podrán argumentar lo que a bien tengan. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. En el caso en particular, en el acto de la audiencia preliminar, se observa de manera explícita, lo expuesto por los recurrentes: (…) “…Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ABG. JESUS CHACIN ZERPA, actuando en su condición de Defensor Privado, quien entre otras cosas expuso que en primer lugar rechazamos en cada una de sus partes la acusación presentada por la representación fiscal, por considerar que mis defendidos, no cooperaron ni transportaron droga alguna, ya que de la revisión del acta, se evidencia que ellos recibieron una llamada anónima, lo cual no lo permite la Constitución, donde le refirieron que el ciudadano Heli Ramon trasportaba un cargamento de droga, ellos preparon una cuartada para interceptar el vehiculo, siendo lo único que lo vincula es una comunicación con el ciudadano Heli, del cual mis defendidos no tenían conocimiento que el cargaba esa droga. Considerando esta defensa, con esto que se encuentran detenidos personas inocentes, es por lo que solicito se le decrete su inmediata libertad, ya que su conducta no reviste carácter, por cuanto solo lo vincula el hecho de ellos tener comunicación con este ciudadano que cargaba droga, eso no quiere decir que ellos sean cooperador inmediato. Igualmente, solicito se desestime la acusación presentada por el Ministerio Público como son los delitos de Transporte De Drogas En Grado De Cooperador Inmediato, Asociación Para Delinquir Y Uso De Adolescente Para Delinquir. En caso contrario, de no acogerse este Tribunal a la solicitud de desestimación de la acusación solicito la aplicación de medida cautelar sustitutiva, por cuanto no existen elementos de convicción que presuman su autoría o participación en el hecho. Por ultimo, en todo caso se podría estar en un cambio de calificación en el delito de Encubrimiento, es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la ABG. MARIA ALEJANDRA GAMBIN, actuando en su condición de Defensor Privado, quien entre otras cosas expuso que rechazo la acusación, ya que mis defendidos no cometieron el delito de transporte, ya que Heli es quien baja de la embarcación, existiendo contradicción en las actas, ya que ellos tenían cuatro días en la isla, es decir que los mismos no participaron en el transporte de la droga, ni mucho menos en grado de cooperador inmediato y para ello tienen sus pasajes, en vista de esto considera esta defensa que no estamos frente a la comisión de delito alguno, solicitando la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, conforme al articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de la ciudadana Thairi su situación es bastante precaria en el Anexo Femenino, solicitando se tome esto en consideración a los fines de ser trasladada hasta la sede del Internado Judicial de la Región Insular. Es todo…” De igual manera, se observa que el Tribunal se pronunció sobre los planteamientos expuestos, en forma expresa considerando lo siguiente: (…) “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 2° la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, con respecto al ciudadano HELI RAMÓN MONTERO LEÓN por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Asimismo, en relación a los Ciudadanos THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. En cuanto a la petición formulada por la Defensa, quien indicó que el hecho no reviste carácter penal, por cuanto sus defendidos no cooperaron en el delito de Transporte de Drogas, motivo por el cual solicito su libertad inmediata o en su defecto un cambio de calificación a encubrimiento, cabe destacar que este Tribunal, una vez analizadas las actas que integran el presente asunto, verificó que existen elementos de convicción que vinculan a los ciudadanos THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO con el flagelo denunciado por la Representación Fiscal en razón, que existe un acta policial, mediante el cual se explana las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se realizó la aprehensión de los ciudadanos quienes se encontraban con el ciudadano Heli Monterio León conductor del vehiculo donde se incauto la droga incautada, así como varias relación de llamadas entrantes y salientes de las líneas 0412-661-7759 y 0412-7642812 emanada de la línea digitel, y luego al ser analizadas esta relación de llamadas se observó que de las líneas antes descritas se efectuaron varias llamadas telefónicas, de las cuales se constato según las experticias realizadas que ambas personas tenían comunicación entre ambos conductores de los vehículos antes de la aprehensión. Igualmente, cabe destacar que en el acto de audiencia de presentación el ciudadano Heli Ramon Monterio León indicó que le dieron ese número porque estas personas lo iban a guiar, la señora Carmen fue quien le dio el número de este señor, en tal virtud estas circunstancias hacen presumir que los referidos ciudadanos sean posibles participes del delito in comento en grado de cooperador inmediato, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa de que se acuerde la libertad plena, no siendo procedente el cambio de calificación jurídica a encubrimiento, por las razón antes expuestas. SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 9° la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Expertos: Jesús Luna y Miriam Marcano, Expertos Funcionarios: Rafael Montes, Carlos serrano, Jesús González, Manuel Nava, Freddy Cárdenas, León Engels. De los funcionarios Policiales: Freddy Cárdenas, Carlos serrano, Jesús González, Manuel Nava. Testigos Presénciales: Felix Barrientos, David Cabrera, José Guerra. Documentales: Experticia Química N° 9700-073-LTF-073, Experticia Toxicologica N° 9700-073-LTF-230, experticias Toxicologicas N° 9700-073-LTF-230, 9700-073-LTF-231, 9700-073-LTF-232 y 9700-073-LTF-233, Acta de Inspección Técnica N° 1049, Relación de llamadas entrante y salientes de la empresa Digitel y Experticia de Reconocimiento Legal, Extracción y trascripción de Contenidos N° 9700-103-ST-132, por ser útiles, necesarias y pertinentes. Igualmente no se admite como documental de la exhibición y lectura del acta policial, ya que será en el debate oral y público que deban comparecer los funcionarios actuantes y así declarar la participación de los mismos en el procedimiento… TERCERO: Este Tribunal, en atención al articulo 313 ordinal 6, la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a imponer la condena y en consecuencia DECLARA CULPABLE al imputado HELI RAMÓN MONTERO LEÓN por los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, quedando la pena en definitiva a imponer de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, tomando en consideración para aplicar la penalidad 37 y 88 del Código Penal y articulo 375 la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, del Código Orgánico Procesal Penal, más las accesorias de ley. CUARTO: Como quiera que los acusados THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, no hicieron uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los mismos y sus defensores desean demostrar sus inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, de la ley adjetiva Penal. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la Defensa de que se acuerde el traslado de la ciudadana THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL hasta la sede del Internado Judicial, este Tribunal acuerda el mismo, ordenándose se libre los respectivos oficios. QUINTO: En cuanto a la solicitud de la Defensa Privada de revisar la medida de privación de los ciudadanos, este Tribunal la declara sin lugar, toda vez que no han variado las circunstancias que motivaron la misma. Por ultimo, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal…” Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales. Es así como, -ya se concluyó en líneas anteriores-, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloca en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que, aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad.- ASI SE DECIDE. Ahora bien, visto lo expuesto por los recurrentes, referido a: (…) “…Ciudadanos magistrados es harto conocido que uno de los requisitos para la presentación de la acusación es el ordinal tercero del artículo 326 del código orgánico procesal penal que se requieren y habla de los elementos de convicción y que han sido decididos por la sala constitucional como los elementos que soportan la calificación jurídica y que hacen que existan ciertamente una expectativa, frente a lo que ha dicho la misma Sala y ha denominado como pena de banquillo. Esta jurisprudencia de la sala establece que los requisitos son dos (02), dice la Sala… “Que debe existir una expectativa de condena, pues admitir una acusación sin elementos que la sustenten, estaríamos en una situación antagónica denominada pena de banquillo. El ministerio público expone dos elementos de convicción, basados y debidamente sustentado en una sospecha que no llega a presunción, esa sospecha del ministerio público traspasa los límites de la responsabilidad objetiva que debe existir a la comisión de un hecho punible y que debe ser sustentada primero respetando los derechos y garantías constitucionales, el principio de legalidad, las reglas generales del derecho, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y Código Penal. Honorables magistrados, tomando en consideración, la correspondencia del contenido del código orgánico procesal penal, con los principios constitucionales que deben prevalecer como norte en todo proceso, como camino de paz ante los conflictos humanos, que la sociedad enfrenta diariamente y que en este sentido se exigen como punto de partida, el complejo derecho a la tutela judicial efectiva, y siendo el hecho cierto como así manifestado en actas que existe una simple sospecha ni siquiera presunción de la comisión de cualquier falta o delito, que debiera ser desvirtuada tal presunción en un juicio y que realmente hayan existido fundados motivos y pruebas las cuales en estos casos que nos ocupa no existen ya que el Ministerio Público en la fase de investigación, no pudo probar y en consecuencia no existiendo plurales o fundados elementos de convicción, se les esta causando un agravio y un gravamen irreparable a nuestros defendidos ya que se encuentran actualmente privado de sus libertad, ausente del campo laboral y familiar y de su libre desenvolvimiento del derecho al libre transito en el territorio nacional. Los elementos de convicción presentados van dirigidos única y exclusivamente aprobar que el Ciudadano HELI RAMON MONTERO LEON, marca chana, color verde, identificado en actas, el cual tenia un punto de partida y uno de llegada como así lo refieren los funcionarios del CICPC en el cual TRANSPORTABA CON LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO una cantidad de cuarenta y dos kilos de cocaína aproximadamente y que haciendo una interpretación restrictiva de las normas penales la acción de transportar con la modalidad de ocultamiento es una responsabilidad individual única y exclusivamente al Ciudadano HELI RAMON MONTERO LEON, y así se desprende de las actas, entonces, es imposible que nuestros defendidos bajo ningún concepto nuestros defendidos estén inmersos en algún delito y mucho menos atribuírsele la comisión de cooperador inmediato, y así se desprende los testimonio de los funcionarios que manifestaron que dicho ciudadano HELI RAMON MONTERO LEON venia en compañía de su concubina y un niño de diez (10) meses de nacido el cual es su hijo con la referida concubina, nos sorprende entonces honorables magistrados que se haya imputado la participación de cooperador inmediato cual del dicho de los funcionarios se desprende que no coopero ni en el transporte ni en el ocultamiento de la droga, ya que desembarco en el conferry a la isla de margarita a las nueve (09:30) de la mañana el día veinte tres (23) de mayo (05) del presente año, dicho Ciudadano HELI RAMON MONTERO LEON, presumía que dichos funcionarios del CICPC que lo siguieron al desembarcar del conferry en la isla de margarita, lo podían asesinar, para despojarlo del contenido de su vehículo marca chana, color verde, plenamente identificados, ya que desconocían que eran funcionarios, en este sentido se requieren principios la determinación del cuerpo del delito y tampoco hay pruebas de abstracción denominada TRANSPORTE en nuestros defendidos, ya que se exigen una serie de situaciones fácticas relacionadas con tal conducta así como punto de origen y como punto de destino no se indica ninguna de estas situaciones, no se encuentra configurado el primer elemento en la dogmática penal como lo es la acción, pues la conducta en que fueron detenidos nuestros defendidos no configura de manera alguna acto de cooperador inmediato en transporte de droga, asociación para delinquir y mucho menos concurrir uso de adolescente para delinquir, y así se desprende de las actas, por consiguiente, tendría el Ministerio Público en fase de investigación que ya culmino, y no pudo probar o presentar elementos de convicción indicando la estructura organizativa del cartel de que pudiera de que pudiera formar parte nuestros defendidos, entonces, no hay elementos de convicción alguna que determine qye nuestros defendidos pertenecen a algún cartel de droga, de lo que consideramos que esa calificación jurídica no le corresponde, ni siquiera podría atribuírsele el delito de encubrimiento, que es un delito accesorio al principal, que sustantivamente se requiere la existencia previa de un delito principal y como lo dice el legislador en la misma letra de la ley es que los sujetos activos no hayan participado con concierto a lo anterior al delito y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos así mismo, a la letra de la ley, el cooperador inmediato y que nuestro caso el delito tipo, los hechos atribuidos a nuestros defendidos no corresponde con lo preceptuado para el mismo, y que confiamos de sus discernimientos y apreciación en una exacta aplicación de dichas normas sustantivas al caso que nos ocurre y que el tribunal de control estaba llamado a controlar los hechos con el derecho a los efectos de no caer en una herrada aplicación de la norma, ya que no existió una expectativa real de conducta para la comisión de tales delitos…” Siguiendo en el ejercicio del recurso, se puede apreciar como hecho cierto que nuestros defendidos estuvieron representados por el mismo defensor público, en la presentación y en la fase de investigación, hecho este es PROHIBIDO POR LA LEY a la vez que atenta con el derecho a la defensa y al debido proceso sin querer imputarle ninguna responsabilidad al ciudadano defensor público, sino que debió ser advertido por la ciudadana juez de control y la fiscalía del Ministerio Público, como parte de buena fe, y así lo establece el artículo 250 del Código Penal Vigente, que entre otras cosas establece, PROHIBE QUE EN UNA MISMA CAUSA SIRVA AL PROPIO TIEMPO A PARTES DE INTERESES OPUESTOS, y que en consecuencia acarrea la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal penal, que establece: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención asistencia y representación al imputado o imputada en los casos en la forma que este código establece, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este código, la Constitución de la República, leyes, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Tomando en consideración lo aquí establecido desde el inicio de la aprensión de conformidad con el acta policial que dio origen a esta causa , y que sirvió como pilar fundamental para que la ciudadana Juez de Control, decretara de privación judicial preventiva de libertad, acta esta que a todas luces se contradice con respecto a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos, y demuestra que nuestros defendidos tenia una conducta pasiva, y que el ciudadano HELI RAMON MONTERO LEON, quien poseía una conducta activa en la comisión en el delito de transporte ilícito de droga en la modalidad de ocultamiento, hechos estos que resaltan la oposición de intereses en esta causa, la cual solicitamos a todo evento, sea declarada LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS por esta honorable corte, ya que posterior al acto, hubo falta de intervención en ejercer el recurso de apelación de la presentación e intervención en la fase de investigación por parte del defensor público DR. RAMON CARPIO, plenamente identificados en actas del expediente de marras…” El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificado de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho constitucional está por encima de cualquier lapso o acto que lo limite legal o reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Quiere dejar sentado ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones. En segundo lugar advierte esta Corte que lo que se requiere en el proceso penal, es que las partes expongan oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 312 de la norma procesal vigente. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la representación Fiscal para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra al imputado y a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal. En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal. En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado.El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado, marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el Título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, (Capítulo II) Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Luego es menester señalar los diferentes tipos de nulidad. El sistema venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto, las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se deben declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. Carmelo Borrego, con relación a las nulidades ha dicho: “En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos: … 3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior. ... ...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”. Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley. En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” Esta Corte de Apelaciones leídas en su totalidad las actas procesales que conforman dicha compulsa, así como examinados detenidamente los argumentos explanados por el Recurrente, y el contenido de la decisión recurrida, estima pertinente hacer las observaciones siguientes: Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento. Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fijar su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena de la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria, lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio. Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: “…En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto). Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347). En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia. En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto, está sometido a formalidades que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224). Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso. En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así: “...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis… Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. En la situación que se examina, se observa, que la razón no le asiste al recurrente, visto que la Jueza A quo se pronunció sobre los argumentos esgrimidos durante el acto, como consta en el acta que recoge el desarrollo de la Audiencia Preliminar. Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto. La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy con vigencia anticipada artículo 313 numeral 2) es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, considerar la calificación, la cual, puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.- De igual manera, tampoco le asiste la razón a los apelantes de autos, cuando considera que, los argumentos expuestos en el referido escrito acusatorio, no son consistentes jurídicamente, puesto que, de la revisión de las actas que componen el asunto en referencia, se advierte que la decisión de la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, estuvo apegada al cumplimiento jurídico de las normas contenidas en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo violación de normas constitucionales, procesales, ni legales, que pudieran perjudicar al acusado, en base al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por cuanto se cumplió la normativa existente en el artículo 330 y 331 (hoy 313 y 314 con vigencia anticipada) del Código Adjetivo Penal, basado todo ello en la argumentación jurídica necesaria para el dictamen de una decisión.- De igual manera, es de señalar, que conforme al artículo 330 ordinal 9° (hoy 313 numeral 9 con vigencia anticipada) del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar debe pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, al tener que pronunciarse el Juez de Control sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes, lo cual hará previo examen de la legalidad y licitud, pasará a estudiar su pertinencia y necesidad, y sólo se rechazaran aquellas pruebas cuya impertinencia o irrelevancia sean manifiestas, lo cual permitirá dar entrada a medios probatorios cuyo objeto guarde relación indirecta con los hechos objeto del proceso, lo cual es perfectamente viable en el proceso penal por cuanto conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba que es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equívocos del texto consagrado en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal. Vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsión contenida en la misma norma, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, para admitir un medio de prueba debe verificar que éste se refiera directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, es decir, admitirá las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente innecesarias, inútiles, ilegales e impertinentes. Analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios jurisprudenciales, esta Alzada observa, que, la Jueza A quo afirmó: (…) “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 2° la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, con respecto al ciudadano HELI RAMÓN MONTERO LEÓN por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Asimismo, en relación a los Ciudadanos THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. En cuanto a la petición formulada por la Defensa, quien indicó que el hecho no reviste carácter penal, por cuanto sus defendidos no cooperaron en el delito de Transporte de Drogas, motivo por el cual solicito su libertad inmediata o en su defecto un cambio de calificación a encubrimiento, cabe destacar que este Tribunal, una vez analizadas las actas que integran el presente asunto, verificó que existen elementos de convicción que vinculan a los ciudadanos THAIRI JOSEFINA AROCHA SENCIAL, CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO con el flagelo denunciado por la Representación Fiscal en razón, que existe un acta policial, mediante el cual se explana las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se realizó la aprehensión de los ciudadanos quienes se encontraban con el ciudadano Heli Monterio León conductor del vehiculo donde se incauto la droga incautada, así como varias relación de llamadas entrantes y salientes de las líneas 0412-661-7759 y 0412-7642812 emanada de la línea digitel, y luego al ser analizadas esta relación de llamadas se observó que de las líneas antes descritas se efectuaron varias llamadas telefónicas, de las cuales se constato según las experticias realizadas que ambas personas tenían comunicación entre ambos conductores de los vehículos antes de la aprehensión. Igualmente, cabe destacar que en el acto de audiencia de presentación el ciudadano Heli Ramon Monterio León indicó que le dieron ese número porque estas personas lo iban a guiar, la señora Carmen fue quien le dio el número de este señor, en tal virtud estas circunstancias hacen presumir que los referidos ciudadanos sean posibles participes del delito in comento en grado de cooperador inmediato, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa de que se acuerde la libertad plena, no siendo procedente el cambio de calificación jurídica a encubrimiento, por las razón antes expuestas. SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 9° la cual tiene vigencia anticipada según decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 15 de junio de 2012, del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Expertos: Jesús Luna y Miriam Marcano, Expertos Funcionarios: Rafael Montes, Carlos serrano, Jesús González, Manuel Nava, Freddy Cárdenas, León Engels. De los funcionarios Policiales: Freddy Cárdenas, Carlos serrano, Jesús González, Manuel Nava. Testigos Presénciales: Felix Barrientos, David Cabrera, José Guerra. Documentales: Experticia Química N° 9700-073-LTF-073, Experticia Toxicologica N° 9700-073-LTF-230, experticias Toxicologicas N° 9700-073-LTF-230, 9700-073-LTF-231, 9700-073-LTF-232 y 9700-073-LTF-233, Acta de Inspección Técnica N° 1049, Relación de llamadas entrante y salientes de la empresa Digitel y Experticia de Reconocimiento Legal, Extracción y trascripción de Contenidos N° 9700-103-ST-132, por ser útiles, necesarias y pertinentes. Igualmente no se admite como documental de la exhibición y lectura del acta policial, ya que será en el debate oral y público que deban comparecer los funcionarios actuantes y así declarar la participación de los mismos en el procedimiento… Razón por la cual, considera esta Alzada, que en el caso sub lite no le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que, del análisis sistemático del argumento esgrimido, se desprende que la A quo, explicó y fundamentó cuales fueron las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada; resultado de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.- En cuanto a lo señalado por los recurrentes, al indicar entre otras: (…) “…Por todo lo anteriormente expuestos, estima esta defensa privada que existe un agravio en contra de nuestros defendidos, igualmente no existe logicidad en la apreciación de los elementos de convicción, y esta impregnada en el acto de la presentación de imputados y el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad, que le produce a nuestros defendidos un gravamen irreparable, y en consecuencias solicitamos sea admitida y sustanciada y decidida por los pronunciamientos de ley…” Esta Alzada ha evidenciado de la lectura realizada tanto al escrito recursivo, como al acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, que en el mentado acto procesal, los objetantes solicitaron la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en favor de sus defendidos, a lo que la Jueza A quo, dio respuesta de la siguiente manera: (…) QUINTO: En cuanto a la solicitud de la Defensa Privada de revisar la medida de privación de los ciudadanos, este Tribunal la declara sin lugar, toda vez que no han variado las circunstancias que motivaron la misma. Por ultimo, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. En este mismo orden de ideas, el Máximo Tribunal de la República, en su Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20-06-05, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ha emitido el siguiente pronunciamiento: “…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…” En este sentido, precisa esta Corte de Apelaciones, que la solicitud planteada ante la respectiva autoridad judicial, ha sido resuelta de manera negativa, por cuanto el Tribunal A quo acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra los acusados CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTA Y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE DROGAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 149, Encabezamiento aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Para la Delincuencia Organizada y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y que evidentemente obedece a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamina a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales. ASÍ SE DECIDE.- De igual manera, es pertinente señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 269, de fecha 20-05-2008 que expreso: ”… en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. En este orden de ideas, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 28-02-2008 N.-169 al manifestar: “…Al respecto, el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 237 del 30 de mayo de 2005, caso “César Eduardo Hernández Gutiérrez”). Por otro lado, esta Sala mediante sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente: “…En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’. Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)”. De lo anterior se colige que durante la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control tiene como función propia decidir respecto de la admisibilidad de la acusación propuesta contra los imputados, -de considerarlas admisibles-, ordenará el pase a juicio siempre en presencia de las partes, decisión ésta que resulta inapelable por disposición expresa de la ley, en virtud de que no causa gravamen irreparable, pues durante la fase de juicio las partes podrán promover las pruebas y alegatos que consideren pertinentes en su defensa (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.916 del 17 de noviembre de 2006, caso: “Ángel Henry Frigo Rodríguez y Alessandro Frigo Rodríguez”). Es menester resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento, en otras palabras, toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad. Por ende, tal como se ha venido fundamentando, se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable al acusado, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de las garantías Constitucionales y legales, entendiéndose como gravamen irreparable, aquel que está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora. En consecuencia, con el fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal, se DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Abogados MARÍA ALEJANDRA GAMBÍN RINCÓN y JESÚS CHACÍN ZERPA, actuando en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos CELSO RAFAEL MUNEVAR CUESTAS, y JORGE LUIS SANTOYA PALOMINO; en consecuencia se CONFIRMA la decisión que pronunciara la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintiséis (26) de julio del dos mil doce (2012). ASÍ SE DECIDE.-