TSJ Regiones - Decisión

IMPUTADOS: LUIS ENRIQUE CANDURI ZURITA, venezolano, natural de Porlamar, titular de la cedula de identidad N° 9.978.084, de 44 años de edad, nacido en fecha 13-12-1967, funcionario adscrito a la Sub Delegación del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Punta de Piedra del estado Nueva Esparta, residenciado en Laguna de Raya, calle Principal, sector la cancha, casa S/N, de color rosada, Municipio Tubores, de este Estado y ADOLFO HELMAT SCHUBOWISTSCH, venezolano, natural de Porlamar, titular de la cedula de identidad N° 11.417.827, de 39 años de edad, nacido en fecha 17-12-1972, funcionario adscrito a la Sub Delegación del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Punta de Piedra del estado Nueva Esparta, residenciado en la casa N° 20, Calle Miranda, casa de frente de lajas Punta de Piedras, Municipio Díaz de este Estado.

RECURRENTE: REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ERATHY GABRIELA SALAZAR LAREZ, Fiscala Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA Abg. ALBERT ROJAS, Defensor Privado, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.398, y Abg. HERNÁN LINARES, Defensor Privado, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86569

TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción.

ANTECEDENTES

Esta Alzada, dicta auto de fecha tres (03) de septiembre del año dos mil doce (2012), donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000078, constante de treinta y tres (33) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 1910, de fecha ocho (08) mayo del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada ERATHY GABRIELA SALAZAR LÁREZ, en su carácter de Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-002147, seguido en contra de los imputados LUÍS ENRIQUE CANDURI ZURITA y ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTECH, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la corrupción, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha tres (03) de abril del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Asimismo, se ordena agregar a los autos, escrito suscrito por el defensor privado Abogado Efraín Moreno negrín, a los fines que surta sus efectos legales.…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha seis (06) de Septiembre del año dos mil doce (2012), donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000078, interpuesto en fecha trece (13) de abril del año dos mil doce (2012), por la Abogada ERATHY GABRIELA SALAZAR, en su carácter de Fiscala Quinta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha tres (03) de abril del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal N° OP01-P-2012-002147, seguido en contra de los imputados LUÍS ENRIQUE CANDURI ZURITA y ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTECH, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la corrupción, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto....”

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000078, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha trece (13) de abril del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha tres (03) de abril del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas.

“…Yo, ERATHY BABRIELA SALAZAR, procediendo en mi condición de Fiscal Auxiliar Quinto Interino en materia de Delitos Comunes del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el artículo 16 ordinal 10, artículo 37 ordinales 10 y 17 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome en la oportunidad procesal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo en base a lo pautado en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y dando estricto cumplimiento a los preceptos normativos respetuosamente con el fin de interponer RCURSO DE APELACION DE AUTO, el cual lo formalizo en los siguientes términos:…”
DE LOS HECHOS
“..En fecha 03 de abril de 2012, tuvo lugar la audiencia oral de Presentación para oír a los imputados LUÍS ENRIQUE CANDURI ZURITA titular de la cédula de identidad N° 9.978.084 y ADOLFO HELMAT SCHUBOWISTSCH titular de la cédula de identidad N° 11.417.827 funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crimininalistica de Punta de Piedra Estado Nueva Esparta y por consiguiente decidir acerca de la solicitud de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que interpusiera ésta Representación del Ministerio Público en contra de los precitados ciudadanos a quien se le imputó el Delito de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra la Extorsión y Secuestro; en la referida audiencia una vez expuestas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los referidos ciudadanos, le fue conferida la oportunidad a los imputados para declarar, explanando de seguida los alegatos en su descargo los abogados defensores, pronunciándose el Tribunal en un cambio de Calificación Jurídica al delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción; por lo que estando en la oportunidad legal, ocurrimos muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de auto de fecha 03-04-2012, el cual lo formalizo en los siguientes términos:…”

DEL DERECHO
“…Estima esta Representación del Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque del mentado recurso se busca sancionar las infracciones de Carácter normativo en las que el recurrido incurrió siendo las mismas:…”
“…De la norma prevista en el artículo del Código Orgánico Procesal Pena se colige en el numeral 5° que son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:…”
“…5 Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas in impugnables por este Código…”
“..,. En el caso de marras es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez A quo, donde cambia la calificación jurídica precalificada por estas Representantes de la Vindicta Pública de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra Extorsión y Secuestro a CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción, es una situación que no se justifica porque es lógico considerar y ha de estimarse que previamente estas Representaciones Fiscales solicitaron una Orden de Aprehensión en contra de los imputados con los mismos elementos de convicción que fueron llevados a la Audiencia Oral de Presentación y dicha Orden de Aprehensión fue acordada por la recurrida por el delito imputado como el es EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra Extorsión y Secuestro, sorpresivamente para estas Representaciones Fiscales la juzgadora en su pronunciamiento ejerce Control Judicial y cambia al delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción…”
DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
“… Aprecia este recurrente que no le es dable al Juez la atribución de decidir al margen de todo aquello que la Ley como de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad y ello se encuentra perfectamente dispuesto en la norma consagrada en el artículo 173 del texto adjetivo penal que textualmente reza…”
“…Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”
“…A la luz de la razón y de los hechos en comento, es claro ver que el Juzgador no solo omitió el imperativo legal antes señalado sino que no fundamentó el auto, pues dicha decisión no fue motivada en el respectivo auto recurrido…”
“…En relación a ello cabe destacar que todo cambio de calificación jurídica realizado por el Órgano Jurisdiccional está sometido a una serie de parámetros entre los cuales se encuentran motivar dicho cambio, es decir, el Juzgador debe expresar concisa y claramente los razonamientos por los cuales disiente del delito imputado y por qué es objeto de modificación, no dejando dudas en los fundamentos de su pronunciamiento. En el caso que nos ocupa, el Juzgador A Quo, no dejó plasmado concreta y motivadamente los elementos de hecho y de derecho estimados para realizar dicho cambio en la calificación delictiva creando un desconcierto en la recurrida, lo cual resulta una situación lesiva al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial efectiva. Sentencia N° 288 de Sala de Casación Penal, Expediente N°C9-0113 de fecha 16/06/2009 “…si bien es cierto, que el Tribunal de Instancia no estaba obligado a acoger el cambio de calificación jurídica, éste debía motivar en su decisión, porque acogió el mencionado cambió de calificación, expresando sus razones de hecho y derecho, conforme a los elementos probatorios acreditados lo que no se realizó en la presente cauda, incurriendo con esta omisión en el vicio inmotivación vulnerando flagrantemente el debido proceso…”
“…El recurso que hoy ejerce esta representación del Ministerio Público no es temerario, ya que no ha de consentirse y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas de un proceso con el solo pretexto de asumir que se esta siendo justo, sin asegurar sus resultas del proceso que no es otra que la verdad y la justicia para una sociedad por ser victima ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quienes suscribimos con todo respeto se aparta considerablemente el Juez A Quo de estos ideales, porque si se inclina por su propia percepción, Ab Limitum, (a Capricho) a su juicio, la suerte de uno en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia impunidad y una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, se decrete la nulidad de la mentada decisión y, por efecto de ello se mantenga la calificación jurídica del Ministerio Público…”

DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN CONTEMPLADA EN EL
ARTICULO 13 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

“…Cita el principio rector al que se hace referencia en este particular que:

“…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión…”

“...En el caso de marras, se observa que la Juzgadora analiza los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal dejando constancia que a su criterio los hechos que conforman la presente causa de subsumen en el delito de CONCUSIÓN y en atención a ello ejerce el control judicial donde ad limitum cambia la calificación jurídica de EXTORSIÓN AGRAVADA prevista y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra Extorsión y Secuestro, a CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción, incurriendo EN INOBSERVANCIA E INDEBIDA APLICACIÓN DE LA NORMA especialmente el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, situación ésta que se observa al cambiar la Juzgadora la calificación Jurídica…”
“…Considera esta Representaciones Fiscales que la juzgadora incurrió en error de derecho por indebida aplicación del artículo 60 de la ley Contra la Corrupción, al subsumir los hechos establecidos en el delito de CONCUSIÓN pues en este sentido con varia y sustanciales las diferencias entre la concusión y la extorsión ya que las mismas se pueden hallar en el bien jurídico protegido, en la existencia de verbos alternativos tratándose de la concusión, pero aunque parezca obvio, existen elementos del tipo penal que marcan la diferencia entre estos injustos…”
“…En la extorsión agravada el funcionario público aprovecha la oportunidad, realiza la acción con ocasión de su vinculación al servicio público, se sirve de la información, los medios, los contactos, los recursos que su condición del servidor público le permiten, hace favorable su calidad para la comisión del delito, destina para un ilícito lo que ha sido dotado para el servicio a la comunidad. Sin embargo, en el contenido de la amenaza que se podría evitar con la prestación injusta por parte de la victima nada tiene que ver el ejercicio de la funciones o cargo del sujeto activo. Realmente, se trata de una relación de mera oportunidad, siendo estos preceptos en los cuales encuadra la conducta desplegada por los hoy imputados…”
“…En la concusión, en cambio, el servidor público abusa de sus funciones o de su cargo, se aprovecha de los poderes que como servidor publico se le han otorgado para amenazar con su utilización torcida o ilícita en disfavor de los asociados, coacciona para la víctima dé una prestación y así evite el ejercicio de la actividad o por lo menos evite las consecuencias negativas derivadas de su ejercicio…”
“…Por lo antes expuesto, es de nuestra consideración que la Juzgadora sobre la cual recae el presente recurso no actúo con estricto apego a lo dispuesto en la norma que determina el delito de Extorsión Agravada prevista y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra Extorsión y Secuestro, porque si establecer la justicia en la aplicación del derecho es apartarse de lo que dicta la misma Ley y pronunciarse conforme a lo que dicta su convicción personal aún cuando con ello se vulnere la Ley misma, sin lugar a dudas no se cumple entonces con la finalidad de la justicia por no aplicar el Derecho en la oportunidad que a tal efecto ha dispuesto el legislador para ello como bien se señalo ab initio no le es dable al Juez relajar el contenido de una norma Ab Limitum, en tal sentido, al adminicular los elementos probatorios que serán producidos de manera concurrente con el presente recurso que formalmente interponemos, se podrá evidenciar que ciertamente no se dio cumplimiento a la disposición normativa prevista en el artículo 13 antes analizado, por lo que lo procedente en derecho ha de ser decretar la nulidad del auto mismo y mantener la calificación jurídica dada al hecho por parte del Ministerio Público…”
“…Es lógico suponer honorables Magistrados que actuaciones como éstas se encuentran al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aún cuando se obre con la legitima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta contra el interés del estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede consentirse como una decisión idónea, transparente, responsable y equitativa aquella que acuerda un beneficio en desmetro de la legalidad misma porque de ser así, Institucionalmente como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para sí la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-Quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma que regula el proceder del este decidor…”

DE LAS PRUEBAS

“…Promovemos como medio probatorio para que surtan sus efectos en el presente recurso las actuaciones que constan en el expediente signado con el numero OP01-P-2012-002147, razón por la cual solicitamos con todo respeto al ciudadano Juez se sirva copiar y certificar todos los folios de dicho asunto y sean remitidos junto con el presente recurso al la Honorable Corte de Apelaciones, para soportar todos los argumentos antes seguidos…”

DEL PETITUM

“…En mérito de lo antes expresado solicitamos a los honorables Magistrados se sirvan admitir el presente escrito por ser conforme a derecho tomando en consideración el lapso y oportunidad legal en que se presente recurso cuya fecha coincide con los días hábiles de audiencia del tribunal y en consecuencia readmita el presente recurso de apelación decretando la nulidad del auto que ordena el cambio de calificación jurídica cautelar sustitutiva de libertad…”

CONTESTACIÖN DEL RECURSO

La ciudadana Jueza Cuarta en Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veinticinco (07) de mayo del año dos mil doce (2012), emplaza al Representante de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio doce (30) que corre a los autos.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
En fecha tres (03) de abril del año dos mil doce (2012), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realizó audiencia de presentación, dictó decisión y entre otras cosas expuso:
“…El día de hoy, Tres (03) de Abril del año dos mil doce (2012), siendo las 4:17 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrado por el ciudadano Juez, ABG. JACQUELINE MARQUEZ GONZALEZ y el Secretario ABG. NEICARLIS SUBERO, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CANDURI ZURITA, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-9.978.084, nacido el 13/12/1967, de 44 años de edad, Soltero, residenciado en Laguna de Raya, calle principal, sector la cancha, casa sin numero, de color rosada, Municipio Tubores de este Estado, y ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTSCH AVILE, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-11.417.827, nacido el 17/12/1972, de 39 años de edad, Soltero, residenciado en el casa N° 20, Calle Miranda, casa de frente de lajas, Punta de Piedras, Municipio Díaz de este Estado, debidamente asistido por la Defensa Privada DRES. ALBERT ROJAS, Y HERNAN LINARES, inscritos en el inpreboagado bajo los Nros. 127.398 y 86.569 respectivamente, con domicilio procesal en el Centro Comercial la Estancia, Local L-15, frente al Terminal de pasajeros de Juan griego, Municipio Marcano de este estado, y Av. 4 de mayo, Centro Comercial Galería Fente, piso N° 1, Oficina N° 29, altos de Movistar, Porlamar, Estado Nueva esparta, respectivamente, y estando presente los abogados los mismos aceptaron el cargo para el cual fueron encomendados y prestaron el correspondiente juramento de ley, a continuación, la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la ciudadana Fiscal Quinta del Ministerio Público, ABG. BRENDA ALVIAREZ, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta en éste acto a los ciudadano antes identificado, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, las cuales motivaron a solicitar orden de aprehensión en contra de los mismos la cual fue acordada por este Tribunal en fecha 02 de abril del 2012, considerando que la conducta desplegada por los ciudadanos antes mencionados podría encuadrarse dentro del tipo penal de EXTORSION AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 16, en relación con el artículo 19, ordinal 7 de la ley contra la extorsión y secuestro, delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, solicito se ratifique la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar presente el peligro de fuga, y darse los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Asimismo, solicitó el procedimiento por la VÍA ORDINARIA, de la misma manera solicito se acuerde un reconocimiento en rueda de individuos de estos ciudadanos por parte de la victima Luís Enrique Ludovici Garcia y Milagros Jose Ugolini Suarez. Seguidamente la ciudadana Juez impone al ciudadano imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistido por un Abogado Defensor, tal como lo está en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano imputado LUIS ENRIQUE CANDURI ZURITA, quien entre otras cosas expone: “ el día 30 de marzo yo tuve una información de que un propietario de una pescadería ubicado en porlamar al lado del remo, llamada palma sol, tiene unos containers en la avenida Juan bautista y en esos container el ciudadano estaba contrabandeando droga, por ello nos reunimos con el funcionario Brito, y yo le puse toda la información que yo tenia, y el funcionario aliendre le dice al comisario jhonny Brito que nos trasladáramos al sitio para corroborar la información, el comisario Brito le ordena a funcionario schubowistsch que nos acompañe, no dimos salida en la tahoe hacia la avenida 4 de mayo, en el trayecto habitamos en el sector san Antonio de un frigorífico que se lama afirmar, que supuestamente estaban los containers, y nos vamos a la 4 de mayo, llegamos a la pescadería y dimos la vuelta, mandamos a schubowistsch que buscara un puesto, dimos la vuelta y regresamos, víctor Rodríguez se queda en la unidad, mi persona y el comisario Brito, Entramos a la pescadería y nos entrevistamos con la señora y le dijimos que queríamos hablar con el y nos llevo a su oficina, quiero acotar que cuando entramos el comisario jhonny brito se identifico como funcionario del CICPC, y cuando nos entrevistamos con el ciudadano de la pescadería empezamos a preguntarle que si el se dedicaba a eso, y que si el tenia unos containter en el frigorífico afrimar y me dijo que el tenia c4 container y que ya había salido de 3 y le quedaba uno y nosotros le dijimos que si nos podía llevar a donde estaba el container, en ningún momento le pedimos el tlf ni nada de esos, el entro al baño y paso un buen rato allí, cuando salimos el dice que si puede ir en su vehiculo, y e comisario dice que no, cuando nos vamos hacia el vehiculo de el, el comisario me dice que lo acompañe, el vehiculo esta parado frente el hotel prince, un vehiculo rustico ford runner, y nos montamos para arrancar y el señor nos decía que porque y nosotros le decíamos que solo estábamos verificando una información, nos identificamos plenamente, nos paramos en la callecita nos bajamos del vehiculo del señor y nos entramos en la unidad y el comisario me dice vamos pedir mejor el allanamiento, nos trasladamos al despacho y le dijimos al comisario todo lo que hicimos, dejo al comisario victor Rodríguez para que lo ayudara con un refuerzo de guardia, salimos hacia el sector boqueron, íbamos a citar un testigo de un homicidio que estábamos investigando, cuando vamos en camino, lo llaman y le dicen que en un robo esta un starlet, empezamos a buscar por la zona y a ver si avistábamos ese carro, como no conseguimos nada, yo le dije al inspector schubowistsch le dije me voy a quedar en la mercedes tomándome una cerveza, luego schubowistsch me llamo que había un problema en la oficina, y que me iban a dejar preso que fuera sin me iba a meter en problema, yo tengo 20 años en la institución y nunca he tenido un problema doloso, yo quiero irme del cicpc por la puerta grande, con esto me están truncando mis aspiraciones, me están metiendo en semejante problema, nosotros no pedimos nada, nosotros fuimos plenamente identificamos, es todo. A pregunta de la defensa respondió: le hizo conocimiento al jefe de la división de la diligencia que iban a practicar habían 4 container, propiedad del dueño de la pescadería palma sol, y que supuestamente allí un cargamento de droga. Quienes se bajan de la camioneta. El comisario jhonny Brito, el comisario schubowistsch y mi persona, hizo alguna llamada al señor Ruiz: R: no. Ese numero de tlf que dijo la Dra. Brenda Alviarez es de Ud. R. no. A que hora se presento a la fiscal: hoy en la mañana con la finalidad de ponerme a derecho. El funcionario Monrroy me pregunto que quien me había dado la información que en ese sitio había droga. Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano imputado ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTSCH AVILE, quien entre otras cosas expone: “ el día 30 de marzo yo estaba en la oficina sub-delegación punta de piedra, el inspector Rodríguez me dijo para hablar con aliende a fin de plantearle una información de un narcotraficante, una vez en la oficina e inspector me dijo que había una persona que se dedicada a la importación de droga y simula su fachada con la pescadería, le dije al comisario aliende, nos compañía del comisario Jhonny Brito a fin de co0rroborar esa información, al momento de la salida en compañía del comisario jhonny brito, otro agentes y mi persona, a bordo de la unidad tahoe hacia porlamar, av. 4 de mayo, en el trascurso de la avenida el inspector nos señala unos de los galpones del seño luis enrique y proseguimos nuestro viaje a la pescadería en la 4 de mayo, la no encontraron puesto me baje a buscar un puesto para estacionamos y entre un momento a la recepción le pregunte a la señora si había un puesto disponible, allí se presente el comisario Jhonny Brito en compañía del inspector canduri y el inspector jhonny Brito solcito hablar con el señor de la pescadería este señor nos llevo hasta su oficina donde me refiero al inspector acerca de unos container que ellos tenia, que presuntamente tenia mariscos y pescados y que si podíamos trasladarnos hasta donde están estos, el señor indico que no tenia problema en ir hasta allá, de allí el señor se dirigió hacia el baño por unos minutos y nos salimos hacia la calle, para el momento de entrara la patrulla el señor Luis enrique dice al comisario que si podíamos ir en su vehiculo particular, el comisario le dijo que no tenia ningún problema y le dijo al inspector canduri que lo acompañará, allí se dirigieron al hotel prince y nosotros movimos la patrulla un poco al lado, en cuestión de minutos regresaron ala patrulla indicando el comisario jhonny que había que hacer la orden de allanamiento de allí nos fuimos a la oficina de punta de piedras, donde el comisario jhonny le informo al inspector aliendre de la diligencia practicada de allí el inspector canduri y mi persona nos dimos salida para practicar una diligencia de homicidio a los kilómetros recibimos la llamada de jhonny informando acerca de un robo que se había cometido en porlamar y que los sujetos estaban abordo de un starlet verde quienes se dirigían hacia punta de piedra, por lo que nos devolvimos y empezamos dar vuelta por punta de piedra a fin de avistar el vehiculo, luego de esto llama el funcionario Victor para saber si tenia alguna otro información del vehiculo y refiriendo las novedades del día, posterior a esto recibimos una llamada del comisario jhonny brito informando haberse presentado en la sub delegación donde pudo percatarse que había sembrado cierta cantidad de dinero a unos funcionarios, que estuviéramos pendiente que no nos fueran a sembrar como ellos, en vista de esto me retire del lugar, y fue hasta el día lunes que busque el abogado para que me prestara defensa en fiscalía por temor de que me fueran a sembrar también igual que los demás, es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la fiscal quinta DRA. BRENDA ALVIAREZ, y expuso; solicito a este Tribunal que deje constancia que siendo las 6:15 de la tarde los imputados terminaron de rendir su declaración, a fin de preservar el debido proceso. Seguidamente el Tribunal deja constancia que ciertamente siendo las 6.15 pm se termino de tomar la declaración a los ciudadanos imputados, quienes manifestaron haber terminado con su declaración. Seguidamente a A preguntas de la defensa el ciudadano respondió: el ámbito de trabajo del cicpc es nacional regional o municipal R: nacional. Es una brigada especial. El día de hoy fuiste coacción por el jefe de la delegación sobre la fuente p la persona que transmitió la información sobre este supuesto caso de narcotráfico? El comisario monrroy me dijo que me iba dejar solicitada la camioneta si no le daba la información acerca del caso de la pescadería. Es todo” Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa representada por la DR. ALBERT ROJAS quien expuso: en primer punto se nota la forma como se ha llevado el procedimiento, me llama la atención en la participación del comisario monrroy, en esa relación que tiene con la victima, pero también es importante precisar , que cuando se imputa un hecho punible el Ministerio publico debe ser objetivo y claro, cuando narra la declaración del ministerio aliendre, el expediente físico fueron importante compararlo con el del ministerio publico, las novedades, en la 9 es cuando ellos aparecen, se desaparecen el resto de las novedades y continuaron después de la 23, 24 y 25, aquí se evidencia la mala fe, se puso de manifiesto que no llamo al jefe de su delegación, y no llamo a su delegación de punta piedra, se llevo a cabo una entrega controlada, debemos darnos cuenta cuando estamos frente aun supuesto soborno y en presencia de una extorsión, cuando el funcionario publico presuntamente incurso en un hecho punible, este una ley que es especial para aplicarse a ellos, como lo es la ley de corrupción , y estando nosotros presente en el ministerio publico, para cambiar un acta policía para decir que fue frente a la fiscalia cuando en realidad fue dentro de la fiscalia y ellos se pusieron a derecho, esta defensa considera que de conformidad con el articulo 250 no existen elementos para demostrar la participación de mis defendidos en el presente caso, solicito que sea objetivo, que se tome una decisión propia, y aplique el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se cambie el precalificativo que esta poniendo el ministerio publico, en su defecto solicito si este juzgado considere que se deba aplicar una medida privativa, solcito un arresto domiciliario, es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa representada por la DR. HERNAN LINARES quien expuso: como punto previo en cuanto a la solicitud del ministerio publico, se opone a la reconocimiento por cuanto mis defendidos ya han puesto de manifiesto que ellos estuvieron en el sitio que si conversaron el con el señor, fueron visto por cámaras, por el funcionario jhonny Brito, hay un reconocimiento mas que tácito, a confesión de parte relevo de prueba, ellos confesaron que si estuvieron el sitio y hablaron con el señor, no veo el fin especifico de ese reconocimiento, le extraña a esta defensa que el ministerio publico se anteponga a lo que yo pueda decir, dice que va a precalificar extorsión sabiendo que yo voy a oponerme, ya ella solcito la extorsión agravada, observando las actas procesales, consigno en este acto que en horas de la tarde del di a de hoy nos presentamos con los dos imputados en la fiscalia del ministerio publico entrevistándonos con la secretaria de la fiscalia quinta, pendiendo a derecho a mis defendidos, se presentaron funcionarios diciendo que ellos estaba detenido que tenia un orden de aprehensión, ya teníamos conocimiento que había esa orden de aprehensión, me parece demasiada mala fe las actas procesal donde el funcionarios simón marcano que no estuvo en esa conocimiento que ellos capturaron a mis defendidos eso es totalmente falso, ellos se pusieron a derecho, ahora bien trayendo d o al colación las actas procesales, en primer lugar el acta que encabeza el comisario monrroy dice que el recibe una llamada de una persona anónima pro temor a ser constreñido, de que se hace un procedimiento con unos funcionarios, el comisario el dice que el tuvo entrevista con posterioridad en la casa con el señor ludovici, hay incongruencia, se va a hacer un entrada controlada con dinero marcado, ellos hablan de 30.500 bolívares, ahora bien este funcionarios monrroy se presenta ha hacer la entrega controlada y el dice que el funcionarios Rodríguez obtuvo una caja envuelta en plástico pero que curioso que un veterano de antiextorsion y secuestro que no lo participa ni por via de excepción, aunado a ello el comsi5rio monrroy se presenta sin un testigo presencial de los hechos, conjuntamente con un inspector que es el jefe de inspectoria del cicpc que no tiene nada que ver con este procedimiento, con posterioridad permite que fue apuntado por la victima quien lo detiene es la victima, delante de un comisario general y fue agredido por este señor y la pistola, eso no lo dicen las actas, un muchacho que es diabético que por su condición no hace guardia nocturna, estos funcionarios son intachables en su conducta, aunado a ellos traen a colación la declaración del funcionario de guardia de punta de piedra, funcionario deivi, donde dice que si vio en actitud sospechosa a víctor, y dice que no, y que se metió en la camioneta de la victima, la entrega del dinero se realizo en una camioneta que no esa la de la policía, aunado a ello redecretan una orden de aprehensión a víctor donde nunca toco una caja de wisky con bolsa negra y quisiera saber donde esta la experticia técnica de esos 30.500 bolívares que dice que fue puesto como entrega controlada, donde están las relaciones, trae la fiscalia del la declaración del jefe inmediato de todos estos muchachos donde dice que si tenían conocimiento que estos muchachos habían ido a Porlamar a investigar sobre un caso, es que acaso la fiscalia se ha dedicado a investigar el señor, yo si se quien es, este comisario dice que si estaban en una tahoe y que salieron identificados, y dicho por mis defendidos que se identificaron como funcionarios de punta de piedras, se bajaron 3 funcionarios, no 4 como dicen los testigos, el ciudadano aliendre también dice que fueron en la tahoe y que tenia conocimiento de lo que iban a hacer los muchachos, la declaración de la victima el pone de manifiesto y a tenido a la vista de estos muchachos, victor dice en su declaración que la victima se acerco en la noche y le pidio disculpa de los golpes que le habia dado, la victima pone de manifiesto que estuvo en contacto con estos muchachos, todavia no han dicho cual fue el que le pidió dinero y cual fue el que lo llamo, si a mi una persona me pide dinero yo tengo que saber quien me esta pidiendo el dinero, mis defendidos dijeron que en ningún momento se han comunicado vía telefónica con la victima, mis defendidos no han cometido el delito que se le imputa, son funcionarios intachables, ahora bien; la esposa del señor Luis dice que los 4 funcionarios se bajaron y entraron, y se bajaron fueron 3 no 4, y uno quedo en la camioneta, pedro Fernández en un informe doce que la llama entre funcionario jhonny brito y Adolfo y Luis se hicieron varias llamadas, y acaso no pertenecen a la misma delegación, y al mismo cuerpo policial, habiendo expuesto toda estas serie de incongruencia, solicito el control judicial de conformidad el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal,, no se puede precalificar el mismo delito a las 4 personas, no hay flagrancia, en cuanto a la participación de modo tiempo y lugar de la presunta participación del hecho punible, en cuanto a la precalificación del ministerio publico, que considero no esta ajustada a derecho, porque la ley de extorsión y secuestro tiene un ámbito de operación, esto opera para todas aquellas personas que no son funcionarios publico, personas comunes, y la ley de la corrupción, es la que debe aplicarse a los funcionarios, allí se habla de funcionarios públicos, por lo tanto no cabe ese delito de extorsión, no se puede precalificar un delito que no compagina con su condición de funcionario, ellos fueron puestos a la orden de esta fiscalia por medios de mis persona y mi codefensa, por otra parte, he sostenido de la corte de apelaciones que cuando se trata de funcionarios publico no aplica extorsión sino concusión, esta defensa considera que mi patrocinada son primerizo en la presunta comisión de un hecho punible, no presenta ninguna mancha en su expediente como funcionario de carrera, ni registros policiales, es por lo que solicito la aplicación de una medida cautelar, me adhiero a la solicitud a que se siga la vía ordinaria, mi patrocinado no tiene intención de evadir la investigación, no poseen ni pasaporte, y con esta medida cautelar es suficientes, ellos estar a disposición de la fiscalia y ante el tribunal, lo ajustado el aplicar el articulo 282 del copp y la participa directa de estos muchachos y la precalificación jurídica, es todo OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 4, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: como punto previo pasa a ejercer el control judicial de conformidad con el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe una ley especial, y los hechos a criterio del legislador se subsumen en el delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción. PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto la Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de EXTORSION AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 16, en relación con el artículo 19, ordinal 7 de la ley contra la extorsión y secuestro. quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados LUIS ENRIQUE CANDURI ZURITA, y ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTSCH AVILE podrían llegar a ser autores o participes del hecho atribuido, dichos elementos son: Acta de Investigación Penal de fecha 30 -3-2012, Acta de Inspección técnica 640 del 30-3-2012, acta de entrevista al ciudadano LUDOVICHI LUIS del 30-3-2012, Acta de entrevista a MILAGROS JOSE UGOLINI SUAREZ del 30-3-2012, Acta de Entrevista a DEIVY ALI GACIA CONTRERAS de fecha 30-3-2012, Acta de investigación Penal de fecha 31-3-2012, Acta de entrevista a ENRIQUE ALFREDO ALIENDRES del 31-3-2012, Acta de Investigación de fecha 31-3-2012, Inspección Técnica 644 del 31-3-2012, , Inspección Técnica 645 con fijaciones fotográficas del 31-3-2012, Acta de investigación de fecha 31-3-2012, Registro de Cadena de custodia y evidencias físicas numero 234 de fecha 31-3-2012, Acta de entrevista a ESCALA MUJICA JESUS HUMBERTO, de fecha 31-3-2012, Acta de entrevista a ESCALA MARTÍNEZ JESUS HUMBERTO, acta de entrevista a ERICA GREGORIA SUAREZ, de fecha 31-3-2012, Reporte de Novedades por sistema de la Sub delegación Punta de piedra, acta de asignación de vehículo automotor numero 000005 de fecha 31-5-2011, Acta de compromiso del 31-5-2011, memorando interno de fecha 30-3-2012, Acta de investigación de fecha 31-3-2012, Relación de llamadas entrantes y salientes de diversos números telefónicos investigados, memorando s/n de fecha 31-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 238 de fecha 31-3-2012, memorando s/n de fecha 30-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 235 de fecha 31-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 236 de fecha 31-3-2012, Registro de cadena de custodia de evidencias físicas numero 237 de fecha 31-3-2012, Memorando de sala técnica 064 de fecha 01 de Abril 2012 con fijaciones de imágenes fotográficas. Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputado de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la Policía Municipal de Mariño. CUARTO: Se acuerda el RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS para el día Viernes 13 de abril de 2012 a las 10:00 am. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por la defensa en este acto. SEXTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO, tal como lo ha solicitado el Misterio Público en este acto. SEPTIMO: visto que el presente asunto guarda relación con el Asunto N° OP01-P-2012-002126, seguido por ante el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito, se ordena la remisión del presente asunto al tribunal antes mencionado a los fines de su acumulación. En este acto el Ministerio Publico Solicita al tribunal el derecho de palabra la Dra. Erathy Salazar y expuso; y procede a ejercer el recurso de revocación de conformidad con el Articulo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este Tribunal de Control ejerce el control judicial sobre la calificación jurídica imputada, con los mismos elementos que en el día de ayer decreto una orden de aprehensión contraviniendo su misma decisión ya que la orden de aprehensión se solicito por el delito de extorsión agravada y fue acordada por este Tribunal por este delito, y al manifestar en su decisión la juez que ratifica dicha orden de aprehensión entra en contradicción en su decisión, de la misma manera deja constancia el ministerio publico que no puede esta juzgadora en esta fase del proceso ejercer el control judicial toda vez que nos encontramos en la fase preparatoria, la cual tiene como finalidad la búsqueda de la verdad, siendo este jurisprudencia reiterada de nuestro máximo tribunal. Seguidamente toma la palabra la defensa Dr. Albert Rojas y expuso: como es conocido el recurso de revocación es completamente impertinente en este caso, ya que solo debe ejercer sobre actos de mero tramite, por lo tanto considero que no es procedente. Seguidamente toma la palabra la defensa Dr. Hernan Linares y expuso: el juez de control es precisamente para ejercer ese control de los abusos y controlar cunado se violentan los derechos y garantías constitucionales, aquí se acogió la tesis de la ley contra la corrupción y la ley de extorsión y secuestro es para personas comunes, no estamos conforme con el ejercicio de la revocatoria que esta ejerciendo la fiscalia, ya se tomo una decisión, la fiscalia tiene 30 días para investigar, el ámbito de cada aplicación de cada norma es especifico en cada norma, debe declararse el recurso. Seguidamente el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el Recurso de Revocación ejercido y expuso: este tribunal declara sin lugar el Recurso de Revocación ejercido por la Fiscalia del Ministerio Publico en este acto, ya que la función de este tribunal es actuar como un filtro a los fines de evitar por parte de las partes decisiones arbitrarias que puedan afectar a los imputados, una vez oída las partes es cuando el tribunal puede acoger un criterio, y el tribunal decide una ves oída las partes ejercer el control judicial, y acoge el delito de Concusión, toda vez que existe una ley especial. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto lo anterior, esta Superioridad Penal Colegiada pasa a considerar algunos puntos del escrito de apelación.

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

Observa la Sala que la recurrente, asienta en su escrito de acción recursiva, lo siguiente:

(…)
“…Estima esta Representación del Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque del mentado recurso se busca sancionar las infracciones de Carácter normativo en las que el recurrido incurrió siendo las mismas:…”
“…De la norma prevista en el artículo del Código Orgánico Procesal Pena se colige en el numeral 5° que son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:…”
“…5 Las que causen un gravamen irreparable , salvo que sean declaradas in impugnables por este Código…”
“..,. En el caso de marras es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez A quo, donde cambia la calificación jurídica precalificada por estas Representantes de la Vindicta Pública de EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra Extorsión y Secuestro a CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción, es una situación que no se justifica porque es lógico considerar y ha de estimarse que previamente estas Representaciones Fiscales solicitaron una Orden de Aprehensión en contra de los imputados con los mismos elementos de convicción que fueron llevados a la Audiencia Oral de Presentación y dicha Orden de Aprehensión fue acordada por la recurrida por el delito imputado como el es EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra Extorsión y Secuestro, sorpresivamente para estas Representaciones Fiscales la juzgadora en su pronunciamiento ejerce Control Judicial y cambia al delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción…”
En ese sentido, el representante del Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, consideró que la conducta de los imputados, se subsumen en el supuesto que precalifica el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 19 Ordinal 7° de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro; con lo cual, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió:

“(…)OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 4, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: como punto previo pasa a ejercer el control judicial de conformidad con el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe una ley especial, y los hechos a criterio del legislador se subsumen en el delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción. PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto la Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de EXTORSION AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 16, en relación con el artículo 19, ordinal 7 de la ley contra la extorsión y secuestro. quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es preciso destacar que el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, esta Alzada, tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, se estima que es en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, a través del proceso de valoración probatoria.- ASÍ SE DECIDE.-

Analizado el punto anterior, no obstante, se debe citar lo expuesto por la recurrente al señalar:
(…)
DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
“… Aprecia este recurrente que no le es dable al Juez la atribución de decidir al margen de todo aquello que la Ley como de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad y ello se encuentra perfectamente dispuesto en la norma consagrada en el artículo 173 del texto adjetivo penal que textualmente reza…”
“…Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”
“…A la luz de la razón y de los hechos en comento, es claro ver que el Juzgador no solo omitió el imperativo legal antes señalado sino que no fundamentó el auto, pues dicha decisión no fue motivada en el respectivo auto recurrido…”
“…En relación a ello cabe destacar que todo cambio de calificación jurídica realizado por el Órgano Jurisdiccional está sometido a una serie de parámetros entre los cuales se encuentran motivar dicho cambio, es decir, el Juzgador debe expresar concisa y claramente los razonamientos por los cuales disiente del delito imputado y por qué es objeto de modificación, no dejando dudas en los fundamentos de su pronunciamiento. En el caso que nos ocupa, el Juzgador A Quo, no dejó plasmado concreta y motivadamente los elementos de hecho y de derecho estimados para realizar dicho cambio en la calificación delictiva creando un desconcierto en la recurrida, lo cual resulta una situación lesiva al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial efectiva. Sentencia N° 288 de Sala de Casación Penal, Expediente N°C9-0113 de fecha 16/06/2009 “…si bien es cierto, que el Tribunal de Instancia no estaba obligado a acoger el cambio de calificación jurídica, éste debía motivar en su decisión, porque acogió el mencionado cambió de calificación, expresando sus razones de hecho y derecho, conforme a los elementos probatorios acreditados lo que no se realizó en la presente cauda, incurriendo con esta omisión en el vicio inmotivación vulnerando flagrantemente el debido proceso…”
“…El recurso que hoy ejerce esta representación del Ministerio Público no es temerario, ya que no ha de consentirse y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas de un proceso con el solo pretexto de asumir que se esta siendo justo, sin asegurar sus resultas del proceso que no es otra que la verdad y la justicia para una sociedad por ser victima ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quienes suscribimos con todo respeto se aparta considerablemente el Juez A Quo de estos ideales, porque si se inclina por su propia percepción, Ab Limitum, (a Capricho) a su juicio, la suerte de uno en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia impunidad y una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación, se decrete la nulidad de la mentada decisión y, por efecto de ello se mantenga la calificación jurídica del Ministerio Público…”

Esta Alzada, indica a la parte apelante, que en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido lo siguiente:
“…Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:
“…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…

(…)

En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. ASÍ SE DECIDE. –

La recurrente, denuncia la presunta infracción contemplada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal penal, y señalan entre otras:
(…)
DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN CONTEMPLADA EN EL
ARTICULO 13 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

“…Cita el principio rector al que se hace referencia en este particular que:

“…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión…”

“...En el caso de marras, se observa que la Juzgadora analiza los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal dejando constancia que a su criterio los hechos que conforman la presente causa de subsumen en el delito de CONCUSIÓN y en atención a ello ejerce el control judicial donde ad limitum cambia la calificación jurídica de EXTORSIÓN AGRAVADA prevista y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra Extorsión y Secuestro, a CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley Contra la Corrupción, incurriendo EN INOBSERVANCIA E INDEBIDA APLICACIÓN DE LA NORMA especialmente el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, situación ésta que se observa al cambiar la Juzgadora la calificación Jurídica…”
“…Considera esta Representaciones Fiscales que la juzgadora incurrió en error de derecho por indebida aplicación del artículo 60 de la ley Contra la Corrupción, al subsumir los hechos establecidos en el delito de CONCUSIÓN pues en este sentido con varia y sustanciales las diferencias entre la concusión y la extorsión ya que las mismas se pueden hallar en el bien jurídico protegido, en la existencia de verbos alternativos tratándose de la concusión, pero aunque parezca obvio, existen elementos del tipo penal que marcan la diferencia entre estos injustos…”
“…En la extorsión agravada el funcionario público aprovecha la oportunidad, realiza la acción con ocasión de su vinculación al servicio público, se sirve de la información, los medios, los contactos, los recursos que su condición del servidor público le permiten, hace favorable su calidad para la comisión del delito, destina para un ilícito lo que ha sido dotado para el servicio a la comunidad. Sin embargo, en el contenido de la amenaza que se podría evitar con la prestación injusta por parte de la victima nada tiene que ver el ejercicio de la funciones o cargo del sujeto activo. Realmente, se trata de una relación de mera oportunidad, siendo estos preceptos en los cuales encuadra la conducta desplegada por los hoy imputados…”
“…En la concusión, en cambio, el servidor público abusa de sus funciones o de su cargo, se aprovecha de los poderes que como servidor publico se le han otorgado para amenazar con su utilización torcida o ilícita en disfavor de los asociados, coacciona para la víctima dé una prestación y así evite el ejercicio de la actividad o por lo menos evite las consecuencias negativas derivadas de su ejercicio…”
“…Por lo antes expuesto, es de nuestra consideración que la Juzgadora sobre la cual recae el presente recurso no actúo con estricto apego a lo dispuesto en la norma que determina el delito de Extorsión Agravada prevista y sancionado en el artículo 16 en relación con el artículo 19 ordinal 7° de la ley Contra Extorsión y Secuestro, porque si establecer la justicia en la aplicación del derecho es apartarse de lo que dicta la misma Ley y pronunciarse conforme a lo que dicta su convicción personal aún cuando con ello se vulnere la Ley misma, sin lugar a dudas no se cumple entonces con la finalidad de la justicia por no aplicar el Derecho en la oportunidad que a tal efecto ha dispuesto el legislador para ello como bien se señalo ab initio no le es dable al Juez relajar el contenido de una norma Ab Limitum, en tal sentido, al adminicular los elementos probatorios que serán producidos de manera concurrente con el presente recurso que formalmente interponemos, se podrá evidenciar que ciertamente no se dio cumplimiento a la disposición normativa prevista en el artículo 13 antes analizado, por lo que lo procedente en derecho ha de ser decretar la nulidad del auto mismo y mantener la calificación jurídica dada al hecho por parte del Ministerio Público…”
“…Es lógico suponer honorables Magistrados que actuaciones como éstas se encuentran al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aún cuando se obre con la legitima atribución que le confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta contra el interés del estado de satisfacer una efectiva justicia asegurando pues como bien se ha señalado la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede consentirse como una decisión idónea, transparente, responsable y equitativa aquella que acuerda un beneficio en desmetro de la legalidad misma porque de ser así, Institucionalmente como la nuestra que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para sí la soberana apreciación de decidir todo aquello que le sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; es por ello que no ha de ser permisiva la posición fijada por el Juez A-Quo mediante la tantas veces mencionada decisión, toda vez que se aparta de ese sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador al crear la norma que regula el proceder del este decidor…”

En tal sentido, se indica al respecto, que el Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, ya que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) de que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento; al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.
De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a Ley. El Control Judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene de suyo una suerte de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso.
El Control Judicial está consagrado ampliamente en el artículo 282 eiusdem, que establece:
“…Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.
De manera tal, que no en todo caso puede el Tribunal de Control interferir en la etapa investigativa, sino exclusivamente cuando acuda previa solicitud motivada a resguardar y garantizar el derecho de alguna de las partes que le esté siendo violentado; ello indica a su vez que debe observar cuidadosamente que su actuación ni sustituya el accionar propio de los interesados, ni sea utilizada a fin de subsanar errores procesales de los mismos por negligentemente no haber ejercido estos derechos en los lapsos legalmente establecidos para ello.
Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control, en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.

Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. ASÍ SE DECIDE.-

Con base a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ERATHY GABRIELA SALAZAR, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Quinto Interino en materia de Delitos Comunes del Ministerio Público; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha tres (03) de Abril del año dos mil doce (2012), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de Presentación de Imputados. ASÍ SE DECIDE.-